臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度金上訴字第749號
第750號第751號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 雲文平選任辯護人 楊淑惠律師上列上訴人因被告犯證券交易法等案件，不服臺灣臺南地方法院
101 年度金訴字第2 、3 、10號中華民國103 年6 月24日第一審判決（起訴案號：99年度偵字第13156 號、100 年度偵字第6085號，追加起訴案號：101 年度偵續字第186 號、102 年度偵字第8958號，移送併辦案號：102 年度偵字第6619號，及臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第1169號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於雲文平部分均撤銷。
雲文平連續犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
又犯商業會計法第71條第5 款利用不正方法致生不實罪，處有期徒刑壹年陸月。
又犯公司法第232 條第3 項違法發放股息罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
上開第2 項、第3 項宣告之刑，應執行有期徒刑貳年貳月。
雲文平被訴犯證券交易法第171 條第1 項第1 款詐偽罪部分（不包括附表三編號23-2林正亮部分），免訴。
雲文平被訴對附表三編號23-2林正亮犯證券交易法第171 條第1項第1 款詐偽罪部分，檢察官之上訴駁回（即函請原審補充判決部分）。
事 實
一、雲文平於民國92年3 月30日與「0000000有限公司」代表人洪資盛簽訂「0000000有限公司暨0000000渡假村」轉讓合約書，雙方約定雲文平出資新台幣（下同）6000萬元（含現金支付3200萬元，債務承擔2800萬元），洪資盛家族則須將園區內登記在洪資盛妻子名下林秀琴之私有土地共計21筆，及園區內所使用國有土地租用及優先承購權利轉讓予雲文平等條款，雲文平入主「0000000有限公司」後，自己擔任實際負責人，另委託其友人林湧盛擔任名義上之登記負責人。嗣雲文平將「0000000有限公司」組職變更為「股份有限公司」（以下分別稱○○○有限公司或股份有限公司），其明知公司應收之股款，股東應確實繳納，不得以申請文件表明收足，竟同時基於利用不正當方法使財務報表發生不實結果、公司應收之股款股東未實際繳納而以申請文件表明收足、及使公務員登載不實之概括犯意，以下列方式進行虛偽增資：
㈠於93年1 月9 日雲文平為辦理○○○有限公司變更組織及第
一次增資1 億9700萬元，且以其自己、林湧盛、其女友蔡譯瑩、其實質控制之○○科技實業股份有限公司（下稱○○科技公司）、洪資盛、友人嚴錫良（已歿）為原始股東，乃委請金主張永昌等人匯款1 億9610萬元進入雲文平位於高雄銀行六合分行、安泰商業銀行前金分行、元大商業銀行（原復華銀行）高雄分行及上海商業儲蓄銀行高雄分行等4 個帳戶，雲文平再從其上開4 個帳戶匯入林湧盛位於板信商業銀行新興分行帳戶，雲文平再由林湧盛帳戶內以其自己名義提領匯款5000萬元、以林湧盛名義提領匯款3000萬元、以蔡譯瑩名義提領匯款3000萬元、以○○科技公司名義提領匯款6200萬元、以洪資盛名義提領匯款2280萬元、以嚴錫良名義提領匯款220 萬元，總計將1 億9700萬元匯至○○○有限公司位於板信商業銀行新興分行帳戶內，作為股款業經股東繳納之存款證明，雲文平再製作○○○有限公司93年1 月9 日銀行存款有1 億9751萬4296元之不實資產負債表，連同板信商業銀行○○○有限公司帳戶存摺、股東繳款明細表，交付委託不知情之佳明誼合會計師事務所林世賢會計師進行查核，嗣林世賢會計師依雲文平提供之上開資料，於93年1 月10日出具「○○○有限公司變更組織增加資本額查核報告書」，向主管機關經濟部中部辦公室申請變更登記後，雲文平即於93年1 月12日至93年1 月15日間，將上開虛偽股款匯回至林湧盛上開板信商業銀行新興分行帳戶內，復又匯回雲文平名下前開4 個帳戶內，再匯出返還予張永昌等金主帳戶（詳細資金流程、各帳戶帳號均如附表一所示），嗣經濟部承辦公務員經形式審查後，即依聲請而於93年1 月28日核准○○○有限公司變更登記為股份有限公司，增資後資本總額為2 億元，分為2 千萬股，每股10元，足以生損害於主管機關對於公司資本額審核管理之正確性。
㈡93年1 月30日雲文平為辦理○○○股份有限公司第二次增資
1 億8000萬元，除上開股東外（雲文平、○○科技公司、嚴錫良均提高增資額度），並再增列友人陳德安、嚴麗鸞（嚴錫良之女）、劉玉媛為股東，其即委託張永昌等金主自上開帳戶匯款1 億8020萬元進入雲文平上開4 個帳戶，雲文平再將其中1 億8000萬元匯入林湧盛上開板信商業銀行帳戶，再由林湧盛該帳戶中以自己名義提領匯款3570萬元、以嚴麗鸞名義提領匯款2000萬元、以劉玉媛名義提領匯款1500萬元、以陳德安名義提領匯款1250萬元、以嚴錫良名義提領匯款1680萬元、以○○科技公司名義提領匯款8000萬元，總計提領
1 億8000萬元匯至上開板信商業銀行○○○股份有限公司帳戶內，作為股款業經股東繳納之存款證明，雲文平同樣再製作0000000股份有限公司93年1 月30日銀行存款有1億8002萬1450元之不實資產負債表，連同板信商業銀行○○○股份有限公司帳戶存摺、股東繳款明細表，交付委託不知情之林世賢會計師審查，嗣林世賢會計師依雲文平提供之上開資料，於93年1 月31日出具「○○○股份有限公司增加資本額查核報告書」，向主管機關經濟部中部辦公室申請變更登記後，雲文平即於93年2 月2 日至同年月4 日，將上開股款匯回至林湧盛上開板信商業銀行帳戶內，復匯回雲文平名下前開4 個帳戶內，再匯出返還予張永昌等人之上開帳戶（詳細資金流程及各帳戶帳號均如附表二所示）。嗣承辦之公務員於形式審查後，即於93年2 月9 日核准0000000股份有限公司增資後之變更登記，增資後資本總額為3 億8000萬元，分為3800萬股，每股10元。
二、雲文平為○○○股份有限公司之實際負責人，明知公司無盈餘時，或非彌補虧損及依公司法提出法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利，其在96年5 月31日後某日，從會計曾小恬處接獲公司所委託揚智會計師事務96年5 月31日出具之94及95年度財務報表查核報告書後（內含○○○股份有限公司95年1 月1 日起至95年12月31日期間之「損益表」，及95年12月31日「資產負債表」），已知悉○○○股份有限公司95年虧損達394 萬7 千167 元，依法應不得發放股利，然雲文平為圖安撫○○○股份有限公司股東，先向不知情之揚智會計師事務所員工陳素芬取得相關報表格式後，乃於96年6 月27日在96年股東常會開始前某時，基於利用不正當方法致使財務報表發生不實結果之犯意，擅自重新調整上開報表項目及原登載金額，自行製作不實之○○○股份有限公司95年1 月
1 日起至95年12月31日「損益簡表」，及95年12月31日「資產負債簡表」（右下角仍留有製表：揚智聯合會計師事務所文字），再自行於該2 份簡表蓋上公司會計曾小恬、登記負責人林湧盛印章，隱匿公司95年間虧損之事實，製造成公司有獲利之假象。雲文平再基於違法發放股息之犯意，以之取代原揚智會計師事務所製作之報表，作為揚智會計師事務所查核報告書之附件，再交由不知情擔任監察人之嚴麗鸞進行審查並覆核，並於96年6 月27日股東會中以該虛假之簡表內容向登記負責人林湧盛、監察人嚴麗鸞等董監事及現場股東報告，違法主導通過發放每股1 角股利予股東之議案，嗣於96年6 月28日並偕同不知情之林湧盛前往華南商業銀行金華分行對保，以○○○股份有限公司名義申請信用貸款300 萬元，嗣於96年8 月17日發放股利總計380 萬元。
三、案經○○○○○事業股份有限公司及許作舟、蘇慧娥、王秋鶯、胡乃元、林珮瑩、黃秀梅、陳淑莉、林士耀、李慧中、蔡詠淵、周秋絨、林生源、林益里、郭博源、侯幸君、楊季忠訴由法務部調查局台南市調查處移送，及陳妍孜、林正亮告訴臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及檢察官移送併辦。
理 由
甲、有罪部分：違反公司法第9 條第1 項前段未繳納股款、商業會計法第71條第5 款利用不正方法致生不實罪及刑法第214條使公務員登載不實罪部分：
壹、程序方面：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條
之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本案證人董劉玉媛於調查站、偵訊（未經具結）之供述，雖屬於傳聞證據，然檢察官及被告（在辯護人陪同下）於原審準備程序均明示同意作為證據（金訴2 卷一第50頁、金訴3 卷二第23頁），嗣於原審審理程序並陳稱無意見（金訴2 卷八第33頁、金訴3 卷四第33頁），本院審酌該證據作成時並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。
㈡至於被告及二審辯護人嗣於本院準備程序雖然陳述：「警詢
、調查站筆錄、未經具結之偵訊筆錄屬於審判外陳述沒有證據能力」等語（本院卷一第105 頁反面），惟刑事訴訟法第
159 條之5 有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。該條第
1 項所定「同意作為證據」係指經當事人「明示同意」而言；如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理，此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論固毋庸論，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院103 年度台上字第4247號、第
913 號判決意旨參照），依上說明，本院自無許被告雲文平撤回於第一審同意將證人董劉玉媛於審判外陳述列為證據之意思表示，證人董劉玉媛上開審判外陳述因被告雲文平於原審之同意而具有證據能力，合先敘明。
㈢本案其他認定被告雲文平犯罪事實所引用之證據，部分雖屬
於傳聞證據，然檢察官、被告雲文平於本院均同意作為證據（金上訴750 號卷一第69頁反面以下），本院審酌該證據作成時並無不適當之情況，且與本案相關之待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項乃有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告雲文平固坦承：其向洪資盛家族購買○○○有限公司後，委請友人林湧盛擔任名義上之登記負責人，然其自己才是實際負責人，先後主導上開二次現金增資，並於第一次增資同時變更組織為股份有限公司，增資查驗的資金均向朋友張永昌等人調得等情（偵三卷一第57頁以下、本院卷二第10-13 頁不爭執事項、第33頁正反面、第97頁反面），惟矢口否認犯罪（金上訴749 號卷二第9 頁），先後供（辯）稱如下：
㈠於99年10月14日調查筆錄辯稱：這2 次增資的資金都是由我
支付，是由我開立在高雄銀行六合分行…及委託朋友從安泰銀行中壢分行以股東名義（包括我、蔡譯瑩、○○科技公司、嚴錫良…等人）參與增資，這些股東並沒有實際繳納股款，因為這些股東都也借我錢，所以我要把這些股東還原股份給他們（偵三卷一第58頁）。
㈡於99年10月14日偵查筆錄辯稱：總共增資2 次，沒有收足股
本，只是把我借來的錢，用借我錢的股東名義、我的名義進出公司，來回二次，將公司股本膨漲到3億8千萬，這些錢都是借來的，已經還給人家了，股東分二部分，第一部分是當時借我錢的人，股票就用他們的名字，借名登記股票給他們，日後錢還給他們後，股票就會還我，我有用我、蔡譯瑩、陳德安、林湧盛、○○科技公司的名字（偵三卷一第64頁)。
㈢於100 年7 月5 日民事庭辯稱：辦理現金增資3 億7 千多萬
是我向朋友借的，增資三天後就轉出去，且沒有再轉進公司，是因為該份資金並非我向公司股東收的，土地約有5 萬9千多坪，之前的股東投資有7 億多，我的作法僅是將資本額
300 多萬還原為實際價值3 億多元，而且我也沒有向股東拿錢（警卷第125 頁以下）。
㈣於原審及本院均辯稱：
⒈被告雲文平於92年3 月30日，係以總價6000萬元及承諾未來
公司改組後洪資盛家族可保有6%股權作為對價，購買○○○○○遊樂區內屬於林秀琴名下之21筆土地、及園區內43筆國有土地之租賃及優先承購權利，而○○○有限公司之帳載資產僅有「其他固定資產」，並無「土地、房屋及建築物、機械設備、生財器具」，惟洪資盛當時是提出「資產總表」與被告雲文平進行買賣議價，因此該資產總表所列的財產及權利當然係屬於被告雲文平購買之標的，洪資盛當時提出之資產總表所列財產及權利，縱有非屬於○○○有限公司或0000000渡假村帳載之資產，亦因買賣而歸被告雲文平所有。而該等資產經由財團法人中華民國企業技術鑑定委員會進行鑑價，鑑價結果資產價值達3 億7523萬1128元，足證○○○股份有限公司資本額增資至3 億8 千萬元並非虛偽膨脹，嗣被告雲文平則業已確實按照增資所應繳交之認購股款，分別以自己、林湧盛、陳德安、蔡譯瑩、嚴麗鸞及○○科技公司名義繳足，並無所謂虛偽增資情事（金訴2 卷八第55頁反面、本院被告書狀卷第144 頁以下）。
⒉○○○股份有限公司將增資後所得股款向被告雲文平購入「
資產總表」所列財產及權利，因此公司3 億8 千萬元之資本額已從金錢股款變成「資產總表」所列財產及權利，從而公司增資的資金轉出匯入被告雲文平帳戶，是用來購買所有權已屬於被告雲文平的資產，並非將股款返還股東或任由股東取回，此情並經過94、95年股東大會通過確認無異議。今倘○○○股份有限公司事後仍保有增資後所得股款，則其財產將是增資後所得股款與「資產總表」所列財產及權利，公司實際財產價值將是近2 個3 億8 千萬元，原判決認被告雲文平違反公司法第9 條第1 項中段發還股款罪，顯有違誤云云（金訴2 卷八第56頁、本院被告書狀卷第144 頁以下）。
二、經查：被告雲文平向洪資盛家族購買○○○有限公司後，擔任實際負責人，主導○○○有限公司變更組織為「股份有限公司」，及進行二次現金增資（各次增資後之股東名單如上所述），而上開資金均由被告雲文平委託案外人張永昌等人匯入其前開名下4 個帳戶後，再匯入林湧盛上開帳戶，再由被告雲文平以各該登記股東名義輾轉存入○○○股份有限公司銀行帳戶，嗣被告雲文平再製作○○○股份有限公司銀行帳戶有實際存款之不實資產負債表，連同公司帳戶存摺、股東繳款明細表，委託不知情之林世賢會計師查驗，並向主管機關申請變更登記後，雲文平即循同樣資金流程輾轉將虛偽股款匯回案外人張永昌等人帳戶，資金流程均如附表一、二所示等情，有下列積極證據可以證明：
㈠被告雲文平於99年10月14日調查局坦承：○○○公司負責人
是林湧盛，實際上公司是我在掌控及運作（偵三卷一第57頁），○○○有限公司前後增資2 次，資本額變成3 億8 千萬元，這2 次增資的資金都是由我支付，這些股東並沒有實際繳納股款，上開不實增資之匯款及存款，是由我委託朋友填寫匯款單、取款憑證（同卷第58頁）；我代墊股款、編造名冊，再交給會計師製作申請公司變更登記（同卷第58頁反面）。
㈡被告雲文平於99年10月14日偵查中坦承：總共增資2 次，沒
有收足股本，只是把我借來的錢，用借我錢的股東名義、我的名義進出公司，來回二次，將公司股本膨漲到3 億8 千萬，這些錢都是借來的，已經還給人家了（偵三卷一第64頁)。
㈢被告雲文平於100 年7 月5 日民事庭坦承：辦理現金增資3
億7 千多萬是我向朋友借的，增資三天後就轉出去，且沒有再轉進公司，是因為該份資金並非我向公司股東收的（警卷第125 頁以下）。
㈣被告雲文平於本院審理中坦承：「…增資的過程都是我去處
理的，增資的文件包括資產負債表都是我交給林世賢會計師」（本院卷二第33頁正反面）、「（就虛偽增資的犯行，你匯進去林湧盛帳戶的錢從何而來？）我增資是向我的朋友調借的，當時我一聽到沒有辦法用資產重估，要用現金增資去購買資產，其實我自己也沒有那麼多的資金，可是我心裏明白，公司的資產既然經過鑑價，要進到公司裡面去，必須要有一個資金流程是先進到公司，再匯給資產的提供者，所以我才跟朋友調借資金，讓資金進到公司，並且讓資金離開公司。（依據我們調到的資料，你經過驗資之後隨即就轉出，也就還給公司，再從你的帳戶還給你的朋友？）是。（你的朋友就是張永昌那群人嗎？）是。」（本院卷二第97頁反面），且對於本院所整理上開2 次增資的資金流程列為不爭執事項均不爭執（金上訴749 卷二第10-13 頁）。㈤共同被告林湧盛於103 年11月19日本院供稱：起訴書記載我
幫助雲文平，其實這些事情是雲文平在做，我根本不知道，基於朋友信任，當雲文平給我切結書我就不管這事情，我完全不知道，而且沒有參與（金上訴750 號卷一第67頁，此段供述主要係證稱其並無出資) 。共同被告蔡譯瑩於99年10月14日偵查中亦具結證稱：我不知道公司增資的事情，是後來才知道增資到3 億8 千萬元，以何方式增資及錢怎麼來我都不知道（偵三卷一第79頁，此段供述主要係證稱其並無出資）。證人洪資盛於民事庭證稱：我不知道我有參與○○○公司之增資（金訴3 卷三第143 頁反面，提示見金上訴749 卷二第69頁）。證人董劉玉媛於98年12月3 日調查站證稱：對於93年1 月30日以我的名義存1500萬元進○○○股份有限公司板信商業銀行帳戶乙事不知情，匯款委託書上也不是我的筆跡，留存的電話也不是我的聯絡電話（調查卷第82頁）。
㈥此外，並有經濟部中部辦公室98年12月8 日函檢送之上開二
次變更登記相關資料（調查卷第215-237 頁）、板信商業銀行98年9 月11日、98年9 月28日函暨附件（調查卷第196-20
8 頁、第209-214 頁）、板信商業銀行105 年6 月1 日函暨匯款單影本（金上訴749 卷一第199-222 頁）、高雄銀行六合分行100 年8 月23日函暨附件（警卷第137-139 頁）、高雄銀行六合分行105 年5 月24日、105 年8 月22日函暨傳票資料（金上訴749 卷一第191-195 頁、第226-244 頁）、元大商業銀行高雄分行105 年8 月16日函暨傳票影本（金上訴
749 卷一第248-269 頁）、上海商業銀行高雄分行105 年8月16日函（金上訴749 卷一第272 頁）、安泰商業銀行105年8 月26日函暨傳票影本（金上訴749 卷一第276-314 頁）在卷可稽。
㈦觀諸附表一、二所示○○○股份有限公司兩次現金增資之資
金流程，該增資資金自案外人張永昌等人之銀行帳戶，經由雲文平、林湧盛各銀行帳戶匯至○○○股份有限公司之銀行帳戶，經會計師完成查驗並申請變更登記後，僅間隔3 、5日，被告雲文平即又將金額匯回至張永昌等人之銀行帳戶，明顯可知該增資資金均係來自張永昌等金主，並非由各次增資股東出資，被告雲文平於林湧盛帳戶內以各該登記股東名義領款，再匯款進入○○○股份有限公司帳戶，顯然均係為製造各該股東出資之虛偽表象甚明。
三、被告雲文平初雖辯稱：伊係以曾借錢給伊的朋友作為股東，要還原股份給他們云云。惟查：
㈠公司法第9 條第1 項規定之立法意旨，乃係基於公司資本為
公司經濟活動及信用之基礎，故除公司於設立時，於章程應載明公司之資本額，其後如須增資，亦須經嚴格之程序，此即資本不變之原則；公司在設立時應收足相當於資本額之現實財產（資本確定原則），且於設立後以至解散前，亦皆應力求其保有相當於資本之現實財產（資本維持原則），係為防止虛設公司，以毫無資產基礎之公司從事營業，損害一般債權人，乃有上開公司負責人應確實將應收之股款收足，且不得於收足股款後又將股款發還股東或任由股東收回之規定，藉以維持公司資本之鞏固，因此股東應確實繳納出資股款。股東之出資除現金外，雖得以對公司所有之貨幣債權，或公司所需之技術、商譽抵充之，惟抵充之數額需經董事會通過（不受第272 條之限制），被告雲文平行為時之公司法第
156 條第5 項定有明文，亦係欲落實上開資本充實原則，而本案依被告雲文平上開所辯，不管真實與否，乃係以其私人債權抵充公司出資，此為法律所禁止，此部分辯解自不可採。
㈡其次，被告雲文平第二次增資中係以董劉玉媛名義提匯款15
00萬元輾轉匯入○○○股份有限公司帳戶，並於93年1 月30日股東名簿將董劉玉媛記載出資股款1500萬元，然證人董劉玉媛於99年8 月26日證稱：其於92、93年間借給雲文平僅約
120 萬元，且伊不知道雲文平以伊的名義購買○○○股份有限公司的股票（併案偵二卷第16頁），被告雲文平積欠董劉玉媛之金錢僅有120 萬元，卻將董劉玉媛虛列繳納股款高達1500萬元，且事先並未告知董劉玉媛欲以債權充作股款，顯見其辯稱係以債權充作股款云云，為臨訟辯詞，並不可採。另被告雲文平主張其另有積欠陳德安款項，才跟陳德安說要登記成為股東，作為債權擔保，陳德安最多的時候曾借給伊
1 、2 千萬元云云（金訴2 卷六第78頁），然共同被告陳德安倘果真有借錢給被告雲文平，且以其債權作為股權出資，衡情其於到案第一時間即會陳明為自己清白辯駁（按：共同被告陳德安另遭訴幫助雲文平從事上開犯行），然觀諸陳德安於初到案之98年10月9 日調查筆錄僅提到：93年2 月9 日第2 次增資後，伊持有125 萬股的股份是雲文平借用伊的名義增資的，伊僅有投資200 萬元股票等語，而完全未提到其借錢給雲文平乙事（上開調查卷第72至74頁筆錄參照），雖陳德安於100 年2 月14日偵訊開始供稱：因為我前後有拿70
0 、800 萬元借雲文平，雲文平有可能因此將股票登記在我名下，如果還不出錢就把股票給我云云，然仍左支右絀稱：但這只是我的猜測，我不確定（併案偵卷二第14頁），況且姑不論被告陳德安稱其出借給雲文平係7 、800 萬元，與雲文平所稱積欠陳德安最高達1 、2 千萬元，二者差距甚大，明顯互相齟齬外，且觀諸陳德安於調查筆錄所述，其係92年間退休後到○○○遊樂區旅行，因雲文平向其介紹股東尊榮卡，方認識雲文平（調查卷第72至74頁），則其認識雲文平後迄93年2 月雲文平進行第2 次增資時，期間不到1 年，與雲文平顯非長年來往具有深厚交誼之朋友，則陳德安焉有可能貿然出借7 、800 萬元給雲文平。又陳德安出借雲文平7、800 萬元數額非小，衡情不可能僅以現金出借，而能提出相關借款資金移動憑據，然陳德安、被告雲文平自偵查迄今均無法提出任何借款證明（金訴2 卷六第73頁），此亦與常情有違。在在可證被告雲文平此部分辯解並不可採。
四、被告雲文平嗣於原審及本院雖辯稱：伊向洪資盛家族購買「○○○有限公司」及「0000000渡假村」經營權及所有權，○○○公司之帳載資產並無「土地、房屋及建築物、機械設備、生財器具」，僅有「其他固定資產」，伊所購入之資產絕大部分並不屬於○○○有限公司之資產，而應屬伊個人所有，因此上開由○○○股份有限公司帳戶匯入伊帳戶內的款項，是由○○○股份有限公司以增資股款向伊購買3億7523萬1128元資產之價金，並非將股款返還股東云云。然查：
㈠被告雲文平於原審及本院為如此辯解，乃因起訴書、原審及
本院審理初期均未及調查上開資金最初來自案外人張永昌等金主帳戶，及最終亦流向張永昌等金主帳戶緣故，因此被告雲文平方執以上開理由，辯稱為何公司增資的錢最後會匯回其帳戶云云，此觀諸起訴書、原審判決書記載被告雲文平的犯罪事實均未提及案外人張永昌，及比對被告雲文平歷次答辯狀時間，本院調得上開傳票時間（本院卷二第191 頁高雄銀行六合分行105 年5 月24日函迄同卷第276 頁安泰銀行10
5 年8 月26日函期間），即可得知。而經本院調得之上開銀行傳票、匯款資料，即可整理出如附表一、二所示○○○股份有限公司兩次現金增資之資金流程，由上開資金流程，佐以被告雲文平於警詢、偵查中部分自白、相關證人之供述（詳如上述），即可明顯得知被告雲文平所主導○○○股份有限公司二次現金增資，各該股東均無實際出資，明顯係被告雲文平向案外人張永昌等人籌借供作驗資證明後，隨即匯出返還予案外人張永昌等人，而非○○○股份有限公司向被告雲文平購買資產之價金。被告雲文平上開辯解，顯然係利用檢察官、原審法官及本院審理初期未及蒐集調查證據齊全時，所編織企圖誤導法院之不實辯詞，顯不可採。
㈡況且，如依被告雲文平所辯：上開現金增資股款最終流至伊
帳戶原因，係○○○股份有限公司出資，向伊購買伊先前向洪資盛家族購買的資產，且該資產金額達3 億7 千餘萬（即外放證據財團法人中華民國企業技術鑑定委員會資產價值鑑定研究報告書之鑑定金額）云云，然查：上開金額3 億7 千餘萬占○○○股份有限公司二次現金增資後資本額3 億8 千萬逾98% ，被告雲文平如與自己的公司進行如此鉅額的買賣，非但未見書面買賣契約以確定買賣標的及價金，且被告雲文平於第一次現金增資時即當選為董事（金訴2 卷七第143頁董事願任同意書參照），其主張之此項買賣亦未有依當時公司法第223 條：董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表等規定，即由監察人代表公司與雲文平進行接洽之相關證據。至被告雲文平主張該買賣流程經過94、95年股東大會通過乙節，經查卷內亦無○○○股份有限公司94年股東會會議紀錄，僅有○○○公司94年8 月春夏合刊刊物內容（調查卷第269 頁），刊物所載之「○○○股份有限公司九十四年股東常會」亦無○○○股份有限公司向被告雲文平購買資產之記載；另卷附○○○股份有限公司95年股東常會會議記錄（調查卷第273-279 頁），亦查無公司向被告雲文平購買資產之議案，足見被告雲文平此部分辯解與事實不符。
㈢其次，證人洪資盛於原審具結證稱：「我在92年3 月30日的
時候，有跟被告雲文平就○○○有限公司及0000000渡假村訂定轉讓合約，因為我父親的公司出問題，我等於是賣公司來幫助。這兩家公司當時的資產價值我不知道大概多少，但我們投入約兩億左右，當時我們公司的現金不多，都是硬體設備，是我代表我們家族跟被告雲文平簽約，記憶中簽了2 份（本院按：1 份約定價金為6000萬元，1 份約定價金為3 億7900萬元，見調查卷第255 頁、第262 頁）（金訴
2 卷六第28頁正反面）」、「我們公司有承租國有土地，國有土地一般是買賣權利，沒有租約的問題，我們也是跟對方買那個權利（同卷第29頁）」、「（你把○○○有限公司跟0000000渡假村轉讓給雲文平，總價金是用多少金額轉讓給他？）總價金是6 千萬，2 千8 百萬的銀行貸款，3千2 百萬的現金，我還擁有部分的股票…（提示調查卷第26
4 頁合約，你剛剛既然回答你出售的價金是包括債務的部分，是6 千萬元，為何這份轉讓合約書上面寫的轉讓總價金是新台幣3 億7 千9 百萬元？）因為當初轉讓的時候需求孔急，所以坦白講人家要我簽什麼，我還是得簽，但雲文平告訴我說以後會增資到這個狀況（同卷第30頁正反面）…（你剛剛說是被告雲文平跟你講公司資本額可能會到達3 億8 千萬元，所以請你再簽一份，是否如此？）因為他告訴我那是以後公司的願景，然後要簽一份給股東看。（你當時是否有簽？）有簽，但我不確定金額是否3 億8 千萬元…我記得我有簽一份…合約書以外，我們有簽一份假的合約，就是被告雲文平告訴我要給股東看的…（同卷第33頁）…（你剛剛說雲文平說公司之後可能資本額達3 億元，要簽一份合約給股東看，那是何時的事情？）簽完合約轉讓之後我還繼續在公司任職了兩年，應該是合約簽完之後沒多久的事情…（同卷第33頁反面、第37頁）」、「（你跟雲文平簽訂的那份6 千萬元的買賣契約，裡面有關於土地的部分，究竟是否本來就包含在0000000公司的資產內？）是的。（你們有無把裡面的土地另外出售給雲文平個人？還是土地本身就屬於0000000公司的一部分，一併出售給雲文平？）一併出售。（所以裡面的土地是屬於0000000公司的資產？）當然。（當時6 千萬元的這份契約有無附土地細目？）應該有，應該有土地的編號。（你們這個契約的附表裡面，關於土地的部分，有一部分的土地所有權是「林秀琴」，你是說這部分的土地是登記在你母親名下，那後來賣了之後是過戶到誰的名下？）這我不太曉得。（你賣了之後是否就依照他們的指示去過戶？）是。（同卷第34頁反面、第35頁）」、「（被告跟你們買賣時，是否有跟你們講他要發行股票？）對。（你們賣的時候，是否包含土地承租權、你們私人土地的所有權及○○○公司的經營權這三個一起賣？）對，包含地上物。（地上物、生財器具都包括在內？）對，全部包括，全部賣（同卷第36頁反面）」、「（你們家族經營○○○公司15年，你自己估你們當時的實際價值大概是多少？）大概2 億多元，因為我們自己投資2 億。（2 億多元為何用
6 千萬元就賣掉了？）我們的考量很簡單，就是能夠盡快賣出，趕快讓我父親那邊可以解套，當然我們當初要提賣的時候，價金絕對不會那麼低，但買方還價後，這麼大的資產也沒有人願意接手，我們就只好把價錢砍成這樣賣掉（同卷第37頁）」等語，可知洪資盛家族當初係將「○○○有限公司」及「0000000渡假村」一併出售予被告雲文平，並簽定總價6 千萬元之轉讓合約書，轉讓合約書轉讓範圍係園區內林秀琴名下之21筆土地及國有土地承租權均係屬於○○○公司的一部分，而非獨立於○○○公司之外之標的，因此並無被告雲文平所稱：林秀琴名下土地與國有土地租賃權利並不屬於○○○公司資產之情形。
㈣又依卷附「0000000有限公司暨0000000渡假
村轉讓合約書」之記載（調查卷第255 頁），並未特別區分所轉讓者係「○○○公司」或是「○○○○○渡假村」名下之財產，且依轉讓合約第㈣點約定：「○○○園區及0000000有限公司，經本次轉讓後，由甲方重組經營團隊，並進行人事調整或改組…」，第㈥點約定：「甲方接管後乙方應配合營運主體之變更，經營主體暫定為『0000000股份有限公司』將保留一席董事給乙方指派之人員，以表彰創設之辛勞，並鼓勵乙方協同經營之努力。經營主體五年內之目標資本額為新臺幣5 億元，甲方接管後資本額先擴增為新臺幣1 億9800萬元整，並按此資本額發行普通股股票。
』，亦即被告雲文平除以6 千萬元代價向洪資盛家族購買「○○○公司」及「0000000渡假村」外，被告雲文平與洪資盛家族並約定營運主體變更為「0000000股份有限公司」，可見被告雲文平向洪資盛所購買的「○○○有限公司」與「0000000渡假村」最終目的均是要合併成「○○○股份有限公司」，嗣被告雲文平即主導「○○○有限公司」在93年1 月28日變更公司組織為股份有限公司，有經濟部中部辦公室98年12月28日函暨所附0000000股份有限公司變更登記表可稽（見調查卷第231 頁至第233頁），在在佐證證人洪資盛上開所證：「○○○公司」及「0000000渡假村」全部財產已經一併以6 千萬元出售予被告雲文平，並無被告雲文平所謂尚有「其他未估價之資產」，日後尚須由○○○股份有限公司買回之情事。被告雲文平此部分辯解均屬卸責之詞，不足採信。
㈤至於被告雲文平於104 年7 月23日陳報狀提出其與案外人鄭
新發（即跟隨洪資盛家族開發○○○園區之資深員工）之對話錄音及譯文，於審理程序請求傳喚證人鄭新發，欲證明其購買○○○渡假村時之資產實際上高達5 億以上，上開錄音對話屬實（金上訴749 號卷二第10頁、被告書狀卷第57頁），因被告雲文平上開虛偽增資犯行事證明確，而無調查之必要，併予敘明。
五、綜上，被告雲文平此部分犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。
六、論罪及刑之加重事由：㈠新舊法比較：
⒈按刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為
時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。又刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。被告雲文平行為後，刑法業於94年1 月7 日修正通過，於同年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行，茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
①被告雲文平行為時，刑法第33條第5 款規定罰金最低額銀元
1 元（即新臺幣3 元），行為後則修正為：「主刑之種類如下：、罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，則刑法第214 條使公務員登載不實罪所得科處之罰金最低額，由銀元1 元提高為新臺幣1000元，修正後之規定對被告雲文平並未較為有利。
②被告雲文平行為時，刑法第56條規定：「連續數行為而犯同
一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，行為後則將刑法第56條連續犯規定刪除，因被告雲文平上開2次行為係基於概括犯意連續犯之（詳下述），原得依連續犯規定論以一罪，修正刪除後則需各別論以獨立之犯罪，再予以併合處罰，自屬法律有變更，經比較結果，修正後之廢止刑法第56條連續犯規定並未較有利於被告雲文平。
③被告雲文平行為時，刑法第55條原規定：「一行為而觸犯數
罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」，行為後則修正為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，即刪除「牽連犯」之規定。被告雲文平所為公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5 款之利用不正方法致生不實罪，其時間、行為各別獨立，但有方法、目的之牽連關係，如適用修正前之規定，可依牽連犯規定論以一罪，如依修正後之刑法，所犯之該2 罪則可論以數罪，修正前之規定顯較有利於被告雲文平。
⒉被告雲文平行為後，商業會計法於95年5 月24日修正公布，
0年0 月00日生效，該法第71條第5 款之法定刑度由「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，修正後之商業會計法第71條第5 款並未較有利於被告雲文平，自應適用被告雲文平行為時之舊法。
⒊綜上，經整體新舊法比較結果，應適用被告雲文平行為時之法律。
㈡按修正前公司法第七條規定，公司之設立、變更或解散之登
記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文於九十年十一月十二日修正為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」並於九十一年三月六日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，於第二條規定「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第二十八條之二規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，……。」及於同辦法第八條第二項、第九條第二項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之。」「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證。」另修正前公司法第四百十二條第二項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第四百十九條第二項關於「前項第四款、第五款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足。」等規定，均於九十年十一月十二日修正時，予以刪除；並將第九條第四項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」依修正後規定觀之，除縮小第七條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第三百八十八條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第二百十四條之適用（最高法院96年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈢被告雲文平為○○○股份有限公司之實際負責人，屬商業會
計法第4 條所稱之商業負責人，明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，竟將不實之公司帳戶存摺、資產負債表交予會計師審查，致使不知情之會計師出具表明股東款項已經收足之查核報告書，而向主管機關經濟部中部辦公室申辦變更登記，使不具實質審查權之承辦公務人員據以登記，核被告雲文平所為，係犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法致生不實罪，及刑法第214 條使公務員登載不實罪。被告雲文平利用不知情之會計師從事上開犯行，係間接正犯。被告雲文平所犯公司法第9 條第1 項前段未繳納股款罪及刑法第214 條使公務員登載不實2 罪，係基於一個意思決定為之，固應評價為一個犯罪行為，然二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9 條第1 項前段處斷（最高法院96年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。被告犯公司法第9 條第1 項前段未繳納股款罪及商業會計法第71條第5 款利用不正方法致生不實2 罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段規定，從一重之未繳納股款罪處斷。被告雲文平前後
2 次觸犯公司法第9 條第1 項前段未繳納股款罪，係基於概括之犯意，觸犯構成要件相同之罪名，為連續犯，應論以一罪，並加重其刑；檢察官雖未起訴被告違反商業會計法第71條第5 款利用不正方法致生不實罪，然此部分與上開起訴部分有裁判上一罪之法律關係，且經本院當庭告知罪名並給予被告答辯之機會（本院卷二第8 頁、第13頁、第33頁反面），自得併予審理。
㈣臺灣臺南地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第6619號於原
審移送併辦部分（金訴3 卷二第31頁），認被告雲文平觸犯公司法第9 條第1 項虛偽增資罪，與被告雲文平上開犯行係同一事實，本院自得併予審理。
㈤臺灣高雄地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第1169號於原
審移送併辦部分（金訴2 卷二第64頁），係以本判決附表三編號5 告訴人陳妍孜提告，認被告雲文平涉犯公司法第9 條第1 項虛偽增資罪、刑法第214 條使公務員登載不實罪部分，與被告雲文平上開犯行係同一事實，本院亦得併予審理。
七、撤銷原判決被告雲文平此部分罪刑之理由：㈠原審審理後，認為被告雲文平此部分犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈被告雲文平行為後，上開法律業已修正（詳如上述），原審
竟未為相關新舊法比較（見原審判決第22頁），適用法則乃有不當。
⒉本案被告雲文平主導之2 次增資過程，各該股東實際均未繳
納股款，均係被告雲文平向案外人張永昌等人調度資金充當股款後，再以申請文件表明收足，事證明確，因此被告雲文平係犯公司法第9 條第1 項前段未繳納股款罪，追加起訴書亦係認被告雲文平觸犯本罪（見第一次追加起訴書第2 頁犯罪事實之描述），原審卻認被告雲文平係犯公司法第9 條1項中段發還股款罪（見原審判決第22頁），適用法則亦有不當。
⒊本案被告雲文平先後2 次未繳納股款罪，係構成連續犯，並
應加重其刑，原審竟未論以連續犯（見原審判決第2 頁主文欄，及第22頁論罪欄），適用法則不當。
⒋被告雲文平於增資過程中尚違反商業會計法第71條第5 款利
用不正方法致生不實罪，且為起訴效力所及，原審漏未審酌（見原審判決第22頁），亦有不當。
⒌本案○○○股份有限公司各該股東並未實際繳納股款，被告
雲文平係以申請文件表明收足，而向主管機關申請變更登記，因此被告雲文平所為尚觸犯刑法第214 條使公務員登載不實罪，原審竟認：「被告雲文平已確實辦理公司增資，所認購之增資股款亦確實匯入公司之帳戶，已實際完成增資手續，即無檢察官所指稱之刑法第214 條使公務員登載不實之犯行」，因而並於主文為無罪之諭知（見原審判決第2 頁、第26頁，事實上，此部分若果真無罪，亦應不另為無罪之諭知），其認事用法均有違誤。
⒍按刑法上之幫助犯，係以幫助之意思，對於正犯資以助力，
而未參與實施犯罪之行為者而言，故如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。本件共同被告林湧盛、蔡譯瑩、陳德安僅單純提供其名義供雲文平作為虛偽增資之股東，另林湧盛另亦單純提供其個人帳戶供雲文平作為掩飾資金來源帳戶，並無證據證明其等參與構成要件行為，或以共謀正犯之犯意與雲文平共同犯之，其等應屬幫助犯，原審竟認為被告雲文平與林湧盛等人為共同正犯，適用法則乃有不當。
㈡被告雲文平提起上訴，否認犯罪，請求本院撤銷改判無罪（
本院卷一第12頁），並無理由。檢察官提起上訴，指摘原審判決有上開第5 點之違誤（本院卷一第23頁反面、第25頁、），為有理由，且原審既尚有其他上述認事用法違法之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
八、本院自行判決：㈠爰審酌被告雲文平身為○○○股份有限公司實質負責人，明
知公司應向股東確實收受股款，不得僅以申請文件表明收足，為求公司迅速增資變更登記，竟虛設人頭股東，自案外人張永昌等人處調借現金充作股款，於主管機關變更登記後即將該資金匯返張永昌等人，足生損害於主管機關對於公司登記管理之正確性，亦造成社會大眾對於公司登記信賴有誤，所為乃有不該；其次，本案事證明確，被告雲文平於審理期間竟仍編織上開辯解否認犯罪，此犯後態度較一般坦承犯罪知所反省者更值非難；另斟酌被告雲文平從事上開犯行之動機，犯案之情節非輕，現年50餘歲，自陳係大學牙醫系畢業，職業係牙醫師，已與蔡譯瑩結婚，育有二名子女之生活狀況（金上訴749 號卷二第101 頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
㈡被告雲文平所為係在96年4 月24日以前，且並無不能減刑之
情形，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定減刑為有期徒刑9 月。
乙、有罪部分：違反商業會計法第71條第5 款利用不正方法致生不實罪及公司法第232 條第3 項違法發放股息部分：
壹、程序方面：
一、被告雲文平及辯護人辯稱：被告雲文平涉犯公司法第232 條第3 項違法發放股息罪，其法定本刑為：「1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6 萬元以下罰金」，依刑法第80條第1 項第4 款規定追訴權時效為5 年，本案被告雲文平係於96年6 月27日股東會上經股東會同意發放股利，因此追訴權時效應於101 年6 月26日完成，檢察官遲至101 年10月26日始追加起訴，顯已罹於時效云云（被告書狀卷第11頁）。
惟查：「Ⅰ追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：…③犯最重本刑為1 年以上3 年未滿有期徒刑之罪者，十年。④犯最重本刑為1 年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，五年。Ⅱ前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」，刑法第80條第1 項第3 款、第
4 款及第2 項分別定有明文，而被告雲文平所涉公司法第23
2 條第3 項違法發放股息罪，其法定本刑係規定「一年以下有期徒刑…」，所謂「一年以下」係包含本數「一年」，其追訴權時效即應適用刑法第80條第1 項第3 款規定之「十年」，而非適用同條項第4 款之「五年」，因此被告雲文平此部分犯行追訴權時效並未完成，檢察官起訴乃為合法，被告雲文平及辯護人此部分辯解並不可採。
二、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條
之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本案證人黃義銘（即負責查核簽證0000000股份有限公司94年度及95年度財務報表之會計師）於調查站之陳述，雖屬於傳聞證據，然檢察官及被告（在辯護人陪同下）於原審準備程序均明示同意作為證據（金訴2 卷一第50頁、金訴3 卷二第23頁），嗣於原審審理程序並陳稱無意見（金訴2 卷八第31頁反面、金訴3 卷四第32頁），本院審酌該證據作成時並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。
㈡至於被告雲文平及二審辯護人嗣於本院準備程序雖然陳述：
「調查站筆錄屬於審判外陳述沒有證據能力」等語（本院卷一第105 頁反面），惟刑事訴訟法第159 條之5 有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。該條第1 項所定「同意作為證據」係指經當事人「明示同意」而言；如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理，此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論固毋庸論，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院103 年度台上字第4247號、第913 號判決意旨參照），依上說明，本院自無許被告雲文平撤回於第一審同意將證人黃義銘調查站筆錄列為證據之意思表示，黃義銘調查站筆錄業因被告雲文平於原審之同意而具有證據能力。
㈢本案其他認定被告雲文平犯罪事實所引用之證據，部分雖屬
於傳聞證據，然檢察官、被告雲文平於本院均同意作為證據（金上訴750 號卷一第69頁反面以下），本院審酌該證據作成時並無不適當之情況，且與本案相關之待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項乃有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告雲文平固坦承於接獲揚智會計師事務所對○○○股份有限公司財務報表查核報告，知悉公司95年度係呈現虧損狀態，及於96年6 月27日股東常會中通過每股發放股利一角之議案，然矢口否認涉犯利用不正方法致生不實及違法發放股息罪（本院卷二第9 頁），辯稱：96年股東會前，因有股東反映，公司正持續建設，營運平穩，若能有些許盈餘分配，股東會更有向心力。由於洪資盛家族交接給伊的是累積虧損陳年舊帳，在外帳部分無法突顯實際經營的成果，所以伊乃調整會計師的外帳科目，將一些修繕改建的費用開銷部分，改列為固定資產，伊固知道公司法規定無盈餘狀況不可以發放股利，但公司法也同時有規定「建設股息」發放的配套方式，伊為了尊重各方意見，在股東會召開前幾個小時，做了一份試算損益簡表，以區別由會計師正式簽證的財務報表，在股東會當天說明，並提供股東登記索閱，詳實說明原委（按：此部分被告雲文平提出0000000股份有限公司95年度股東常會會議記錄為證，而非提出96年度者，見本院被告書狀卷第21頁），讓股東明白在整帳過程中會出現內外帳不一致的差異，伊並無欺瞞股東；伊詳實說明後，並將議案提交股東會表決，讓股東會決定是否按照區間損益簡表，將區間盈餘發放給股東，結果經全體股東無異議通過，事後係因忙於移交經營權予林湧盛（97年7 月31日移交），致漏未向主管機關報備，然此發放股利議案係全體股東通過，不應由伊一人承擔云云（本院被告書狀卷第9 頁、第147 頁、第151 頁）。
二、經查：㈠上開犯罪事實，業據被告雲文平於原審103 年3 月4 日審理期日坦承：
⒈「（92年到96年間，你是否擔任0000000股份有限公
司的執行董事？）是。（執行董事的業務職掌為何？）我認為就是總理一切，包含營運還有整個公司的大小事物。（是否就是公司的實際負責人？）是」（101 金訴2 卷六第64頁）、「請看調查局卷第282 頁之損益簡表、資產負債簡表上面，林湧盛這個負責人的章是誰蓋的？）這是在公司蓋的，是我蓋的。（你為何會有林湧盛的印章？林湧盛有無授權你在損益簡表及資產負債簡表上面蓋這個章？）…林湧盛是到96年8 月1 日以後才是○○○公司真正的董事長，在96年8月1 日之前，我雖然是執行董事，但是我簽了切結書（本院按：附於警卷第8 頁）給林湧盛，林湧盛不是只把印章授權給我使用，是整個公司的營運，包含一切的使用都是授權給我，所以我有○○○的大小章，當時公司的大章、林湧盛的章都是在我手裡。」（同卷第67頁）。
⒉「（依照○○○公司95年度會計師查核簽證的結果，95年度
○○○公司是虧損的還是有盈餘的？）…會計師查核的部分，95年是虧損」（同卷第67頁反面）、「（你剛剛說95年度你們○○○公司經會計師查核簽證的結果是虧損的？）是。（剛剛提示給你看調查局卷內這份以揚智會計師事務所名義製作的損益簡表內95年度的稅前淨利是500 多萬元，為何跟你剛才所述不符？）因為當時會計師有出一份沒有保留意見的簽證給我，可是既然我們在開董事會的時候，股東跟董事都有反應此事，我是公司的實際經營者，經營者是為了滿足股東的期待，所以我調整損益簡表為的是希望看看這樣一個股東需求的議案能否在股東會得到通過，因為這個股東會的議案分配1 角是很小，微乎其微，等於是百分之一的年息，不是很高，可是對股東、對公司的信心跟觀感很重要，因為我在同樣96年的股東會議當中，也花了很長的時間跟股東報告整帳是怎麼一回事。（為何損益簡表的部分，稅前淨利卻是500 多萬元？這個表是否你修改的？）對，這個是我調整的，也就是說我在裡面的會計科目當中，把會計師原本認列的，可能是設施、修繕或折舊，但對我來講，因為在營運的那段時間，我們確實在園區做了很多新的建設，那些建設當成費用跟當成資產，會影響整個報表的數字。（這個損益簡表上面寫的製表人揚智聯合會計師事務所，是否為當初○○○公司95年度查核簽證的會計師事務所？）是。（你做此修正有無經過他們的同意？）當時這件事情我有請教揚智聯合會計師事務所的陳素芬小姐（音譯），因為她幫我們做了這個沒有保留意見的簽證，基本上所有數字的引用都應該要照那個簽證來進行，我告訴她說「陳小姐，妳也知道我們公司前面那一段的帳冊我完全無法拿到，所以我必須要從公司購買資產的那一段才開始做，碰到這種情形我如果需要調整帳目，我需要怎麼做」，她說她無法幫我此事，因為揚智會計師事務所就只能根據我們的報稅資料來做調整，她說不過如果我調整了這個數字，有一個重點，是必須要在股東會當中完全無異議通過，你這個調整就是你們股東會為自己所做的這件事情負責，所以我才把這個調整的損益簡表做出來。（你的意思是否說揚智聯合會計師事務所的陳素芬有同意你做這樣的修改？）不是，她給了我這份簡表的格式，但是我在裡面的項目做了調整」（同卷第68-69 頁）。
⒊「（剛才檢察官提到96年那一份報表的修正，會計師簽證的
資料是虧損，你把它作成是盈餘，報表的修改是誰做的？）是我一人做的。（除了你以外，有無何人知道此事？）沒有。（是否你自己按照會計報表的格式把帳目從虧損改成盈餘？）不是這樣，我是把建設的開銷轉成固定資產的建置，所以就沒有把它當成是費用去跟舊的報表合併。（把這些虧損改成盈餘這個是否完全是你自己根據一些你們○○○公司當時的設備資產，再把它重估以後，自己把它列進去的？）把科目做調整，這就是一般公司營運的過程當中會出現所謂內外帳的差異，外帳是虧損，但是內帳在我接的那段期間，我扣除了一些增加的建設之外，確實還有剩錢，所以那個是內外帳的差異，會有內外帳的差異是因為我沒有前帳可用，他的前帳是虧損的大金額在那裡。…（你是根據什麼把會計師查證出來是虧損的東西弄成盈餘？你是把什麼東西變成你資產的一部分？然後你自己根據什麼來重估？）我是把對園區的修繕跟建設的部分從費用的科目轉成是固定資產，所以它在公司的部分就不是開銷…（你是否變更科目而已，金額沒有變？）是，所以我才請陳經理先傳給我，我是以那個當憑據。」等語（見同卷第75頁至第76頁）。
㈡證人黃義銘（即負責查核簽證○○○股份有限公司94年度及
95年度財務報表之會計師）於調查站證稱：「調查卷內『損益簡表』不是我們事務所製作的，而且不是我們簽證報告的資料，我們事務所提供的資料並沒有所謂『損益簡表』的資料，正確的名詞是『損益表』，這一份『資產負債簡表』也不是我們事務所製作的。」、「根據我所簽證的95年損益表，0000000股份有限公司95年稅前虧損391 萬9760元，稅後虧損394 萬7167元」、「卷內『資產負債簡表』與我所簽證的『資產負債表』的科目金額大多不相同，差異性例如，我所簽證的表內有短期借款82萬5000元，但該資產負債簡表就沒有，又簡表上累積盈虧負19萬6003元，但我簽證的表內未提撥保留盈餘（與累積盈虧同義）是負414 萬3170元」、「根據公司法第232 條規定，公司非彌補虧損及依本法規定提存法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利，依照我的財務簽證報告，0000000股份有限公司在94年有累積虧損19萬6886元（本院按：即調查卷第239 頁反面未提撥保留盈餘），所以雖有法定公積7 萬2078元，尚不足以彌補虧損，所以發放股利是違反公司法的規定」等語明確（見調查卷第91至第92頁）。
㈢再者，證人曾小恬於本院民事庭101 年度重上字第39號侵權
行為損害賠償事件作證時證稱：「（96年1 至12月間是否曾在○○○公司任職職務為何？）有的，記帳。（資產負債簡表誰製作的？）會計師製作的，我從會計師那邊拿回來的。（會計師那邊陳素芬小姐上次到庭作證稱，他們所作的簡表不是這樣，應該是虧損500 萬元，不是上開原審208 頁簡表所顯示的營利額是300 多萬元，請證人再看清楚再回應）數目多少我沒看，我拿回來是交給雲文平，我知道他有修改。（你如何知道他有修改？）因為那時候他有改，要蓋我的章的時候，我說那個有問題，他說他會負責。」等語（見原審
101 金訴2 卷六第92頁）。㈣此外，並有揚智聯合會計師事務所黃義銘會計師出具之○○
○股份有限公司民國95年度及94年度財務報表暨查核報告書（調查卷第238 頁以下）、○○○股份有限公司96年6 月27日召開之96年股東常會會議決議（調查卷第280 頁）、被告雲文平變造由揚智聯合會計師事務所出具之○○○股份有限公司「95年1 月1 日至95年12月31日損益簡表」、「95年12月31日資產負債簡表」在卷可稽（調查卷第282 頁）。
㈤又被告雲文平本次發放股利380 萬元，其中300 萬元係以○
○○股份有限公司名義向華南商業銀行申請信用貸款，亦據被告雲文平於調查站及本院審理中均坦承：「（你發放一角股利的錢從何而來？）一部分是園區營運的錢，一部分是從華南銀行貸款300 萬元。（當時發放1 角的股利，總共發出去多少？）300 萬元」（偵三卷一第60頁反面、本院749 號卷二第94頁反面），並有華南商業銀行金華分行98年10月16日函、101 年10月22日函檢送相關資料在卷可參（調查卷第
286 頁、偵續186 號卷第265 頁）；而被告雲文平係在96年
5 月31日後不久接獲揚智會計師事務所出具之財務報表查核報告書，而觀諸華南商業銀行金華分行檢送之授信額度申請書申請日期係在96年6 月12日，即在96年6 月27日股東常會之前，被告雲文平於知悉會計師出具之財報顯示公司95年虧損後，早即為股東會預計發放股利預作準備，除可證明其犯罪以外，益證其居於主導地位。
㈥按「每會計年度終了，董事會應編造左列表冊，於股東常會
開會三十日前交監察人查核：二財務報表。三盈餘分派或虧損撥補之議案。」、「董事會應將其所造具之各項表冊，提出於股東常會請求承認，經股東常會承認後，董事會應將財務報表及盈餘分派或虧損撥補之決議，分發各股東。」、「公司非彌補虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利。公司負責人違反第一項或前項規定分派股息及紅利時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。」，被告雲文平行為時公司法第228 條第
1 項第2 款、第3 款，第230 條第1 項，第232 條第1 項、第3 項分別定有明文。○○○股份有限公司95年度財務報表，經黃義銘會計師查核並出具無保留意見之查核報告書（調查卷第238-253 頁），損益表結果為虧損394 萬7167元，依前揭公司法之規定，編造財務報表為董事會之責任，○○○股份有限公司董事會應將此分經會計師查核簽證之財務報表送交監察人查核，並提出於股東常會請求承認，惟觀諸被告雲文平於96年度股東常會會議提請承認之財務報表，僅有會計師查核報告書首頁為真實（調查卷第281 頁背面），其後附者即為被告雲文平修改後的損益簡表及資產負債簡表（調查卷第282 、283 頁），使股東會誤以為公司95年度經營狀況為盈餘，因而決議發放股利，違反公司法第232 條規定甚明。
㈦至被告雲文平雖以「調整內外帳」、「建設股息」、「區間損益」等詞辯解，惟查：
⒈被告雲文平所辯稱「建設股息」部分，依其行為時公司法第
234 條第1 項之規定：「公司依其業務之性質，自設立登記後，如需二年以上之準備，始能開始營業者，經主管機關之許可，得依章程之規定，於開始營業前分派股息。」，本案觀諸揚智聯合會計師事務所出具之○○○股份有限公司94年及95年度損益表（調查卷第240 頁），營業收入淨額分別為
990 萬6034元及210 萬7552元，顯見被告雲文平於92年間入主○○○有限公司，並變更組織為○○○股份有限公司後，於94及95年度即已開始營業，並無公司法第244 條第1 項規定「需二年以上之準備，始能開始營業」之情形；其次，被告雲文平於上開答辯聲明及原審、本院審理中，亦坦承其發放股息並未事先經由主管機關許可（金訴2 卷六第68頁、本院卷二第97頁），此亦與得發放建設股息之規定不符；又被告雲文平於訴訟過程中均盡力為自己辯駁，且尚知引用「建設股息」概念為自己辯解，衡情對於公司法有盈餘方能發放股息等規定應知之甚詳，其上開答辯狀亦坦承其知悉公司無盈餘不得發放股息（本院卷被告書狀卷第9 頁），另觀諸○○○有限公司變更組織為股份有限公司後，於93年1 月9 日所訂立之公司章程章程第20條即規定：「本公司股息定為年息一分半，但公司無盈餘時，不得以本作息」，第21條規定：「本公司年度總決算如有盈餘，應先提繳稅款，彌補以往虧損，次提百分之十為法定盈餘公積，其餘除派付股息外，如尚有盈餘由董事會擬具分派議案，提起股東常會決議分派之…」，反無建設股息之規定（100 年偵續413 號偵三卷第59頁反面），益證被告雲文平對於公司何時得分派股息知之甚詳，因此其主張係以「建設股息」代之，核無足採。
⒉其次，查商業會計法、公司法均無「區間損益」之用語及定
義；且雲文平既已於92年間入主○○○公司掌控經營權並為實際負責人，94及95年間之損益狀況即屬其經營成果，並無證據可證明95年度之虧損係其92年間接手前所存在之財務報表項目所造成。
⒊被告雲文平於原審時供稱：伊是把對園區的修繕跟建設的部
分從費用的科目轉成是固定資產，所以它在公司的部分就不是開銷云云（101 金訴2 卷六P68 背面）。惟查：依被告雲文平如此供述，則真實損益表之營業費用科目金額，應比雲文平變造後之損益簡表營業費用為高，真實資產負債表之固定資產科目金額，應比變造後之資產負債簡表固定資產金額為低，惟比對被告雲文平製作之資產負債簡表與損益簡表（調查卷第282 頁正反面）與經黃義銘會計師查核簽證之資產負債表及損益表（調查卷第239 頁反面- 第240 頁），95年度之營業費用總額：真實損益表之金額為593 萬7067元，較損益簡表之金額1181萬6540元為低，就95年12月31日固定資產總額，資產負債表之金額則與資產負債簡表相同。
⒋另比對營業收入淨額科目，損益表僅有210 萬7552元，遠較
損益簡表之1921萬1623元為低，被告雲文平整整調整提高多出1700餘萬元，營業成本科目損益表之32萬9026元亦較損益簡表168 萬9068元高出132 餘萬元，損益表本期淨損394 萬7167元亦較損益簡表之稅前淨利570 萬5015元為低。
⒌資產負債表部分，「應收帳款」科目資產負債表僅有28萬54
19元（科目：應收票據及帳款），資產負債簡表之金額為21
1 萬3601元，惟固定資產項下之土地（會計上的意義為購買土地之成本），資產負債表為2456萬3976元，資產負債簡表為2000萬元，另資產負債表「其他設備」科目3 億5535萬20
0 元，資產負債簡表之科目則為「預付購置設備款」3 億5904萬8803元，負債部分在資產負債表上有「短期借款」科目82萬5000元，在資產負債簡表上刪除此科目及金額，資產負債表之「未提撥保留盈餘」為負414 萬3170元，亦與資產負債簡表之「本期損益」570 萬6015元不同。
⒍由上述雲文平承認調整過之損益簡表、資產負債簡表，與經
黃義銘會計師查核簽證之損益表與資產負債表之比較可知，雲文平實際修改之項目及金額遠超出其供述之營業費用與固定資產，其此部分辯解並不可採。
㈧被告雲文平雖辯稱：其在股東會有向股東報告為何其調整製
作「損益簡表」及「資產負債簡表」，經全體股東同意後方才決定發放股息云云，然依前揭公司法之規定可知，董事會應以真實之財務報告提請股東會承認，並依真實之財務報告作為決議分派股息之依據，被告雲文平若果欲以真實之情況徵得全體股東之理解而分派股息，其大可於股東會提示揚智聯合會計師事務所出具之原始查核報告，然後再詳加說明即可，焉需大費周章擅自調整科目及金額，另行製作不實之財務簡表，顯見其已刻意欲向股東隱瞞會計師查核95年度虧損之結果，自不可能在股東會詳實報告；且觀諸○○○股份有限公司96年度股東常會會議決議（調卷第280-282 頁），揚智聯合會計師事務所之會計師查核報告書首頁之後，所附者乃被告雲文平所製作之「損益簡表」及「資產負債簡表」（表示公司有盈餘），並非會計師出具之真實報表，該次決議內容第一點亦係稱：「95年營業總收入是00000000元，而盈餘為0000000 元，比94年度成長近50% ，經董事會提議及股東大會決議，通過保留190 萬元做為後續建設費用，餘380萬元，分配給股東，隨會議紀錄以支票寄達，配發日為民國96年8 月17日，並隨函寄出股東會決議追加之住宿券福利、損益簡表、資產負債簡表」，在在顯見被告雲文平刻意以「簡表」取代原會計師製作之真實報表，益證其不可能於股東會向股東詳實說明。
㈨辯護人雖又辯稱：依公司法第231 條規定，各項表冊經股東
會決議承認後，視為公司已解除董事及監察人之責任，既無責任，怎會有刑罰之適用云云，然查：公司法第231 條但書明白規定：「各項表冊經股東會決議承認後，視為公司已解除董事及監察人之責任。但董事或監察人有不法行為者，不在此限。」，本案被告雲文平係違反法令以不實之損益簡表、資產負債簡表提交股東會，顯符合上開但書規定，而無解除責任之適用，辯護人此部分辯護，並不可採。
㈩綜上，被告雲文平此部分犯行，亦事證明確，堪予認定，而應依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告雲文平行為時，公司法第232 條規定：「Ⅰ公司非彌補
虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利。Ⅱ公司無盈餘時，不得分派股息及紅利。但法定盈餘公積已超過實收資本額百分之五十時，得以其超過部分派充股息及紅利。Ⅲ公司負責人違反第一項或前項規定分派股息及紅利時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。」，被告雲文平行為後，101 年1 月4 日修正將上開法條第2 項但書刪除，即刪除得發放股息之例外規定，經比較新舊法後，新法並未較有利於被告雲文平，應依刑法第2 條第1 項前段規定適用被告雲文平行為時之法律。
㈡核被告雲文平所為，係犯商業會計法第71條第5 款利用不正
當方法致生不實罪，及修正前公司法第232 條第3 項違法發放股息罪。被告雲文平觸犯上開2 罪時間均在95年7 月1 日之後，且犯行時點不同，觸犯構成要件不同之罪名，顯係分別起意，應分論併罰。
四、原審審理後，認為：㈠被告雲文平違反商業會計法第71條第
5 款利用不正方法致生不實犯行事證明確，而予以論罪科刑。㈡被告雲文平違反公司法第232 條第3 項違法發放股息罪業已罹於追訴權時效，而判決免訴，固均非無見，惟查：
㈠刑事訴訟法第308 條規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，
此所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言；其中「犯罪時間」，更涉及追訴權時效、新舊法比較、減刑與否、得否與其他犯行區隔、既判力範圍等適用法律問題，為重要之構成要件要素。本案被告雲文平違反商業會計法第71條第5 款犯行部分，原審判決就犯罪事實欄之記載，既無被告雲文平係基於何種犯意犯罪，亦無積極認定被告雲文平之犯罪時間（原審判決第3 頁），未善盡認定事實之責，乃有違誤。
㈡被告雲文平違法發放股息犯行部分，並未罹於時效，已如前
述，原審竟認已罹於追訴權時效，而率予為免訴判決諭知（原審判決第2 頁主文欄、第34頁理由欄參照），適用法律亦有違誤。
㈢本案被告雲文平就違反商業會計法第71條第5 款犯行提起上
訴，否認犯罪（金上訴749 號卷一第12、13頁），雖無理由，檢察官就原審諭知發放股息免訴部分提起上訴，指摘原審此部分判決不當（本院卷一第25頁反面），則屬有理由，此外，原審判決復有上開違誤之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告雲文平接獲揚智會計師事務所出具之查核報告，得悉公司95年呈現虧損狀態，竟於96年股東常會前利用上開不正當方法，致使公司財務報表發生不實結果，再於股東會刻意隱瞞此事，主導議程違法發放股利，所為影響公司之透明治理及侵害公司之資本充實，甚為可責；又本案事證明確，被告雲文平仍否認犯罪，相較於一般坦承犯罪知所反省者更值非難；另參諸被告雲文平所為之犯罪動機，所為情節非輕，及其於本院自陳之上開智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第3 項、第4 項所示之刑，併就第4 項得易科罰金部分諭知折算標準。
六、被告雲文平所犯前開主文第2 項及第3 項之罪，符合數罪併罰之條件，爰定其應執行刑如主文第5 項所示（被告雲文平為主文第2 項未繳納股款行為時，刑法第51條第5 款宣告多數有期徒刑之定刑上限原為有期徒刑20年，被告雲文平行為後之95年7 月1 日修正提高為30年，經新舊法比較後，應適用被告雲文平行為時之法律）。
丙、免訴部分：詐偽販賣股票中買受人購買股票日期在臺灣高雄地方法院96年易字第1266號判決96年12月19日宣判日之前，即本判決附表三編號1 至22，及編號23-1林正亮95年11月購買股票部分（不包含編號23-2林正亮97年4 月購買股票部分）：
壹、程序方面：
一、按同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如有發現新事實或新證據者，依刑事訴訟法第260 條第1 款之規定，自得再行起訴。所謂同一案件，係指同一訴訟物體，即被告及犯罪事實均相同者而言，不以起訴或告訴時所引用之法條或罪名為區分標準（最高法院52年台上字第1048號判例意旨參照）；所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分時，所未知悉之事實或未曾發現之證據，即足當之，不以於處分確定後新發生之事實或證據為限（最高法院98年度台上字第6266號判決意旨參照）。經查：
㈠編號3 王秋鶯等24人前因認被告雲文平等人涉嫌詐偽販賣股
票，觸犯刑法第339 條第1 項普通詐欺罪嫌，而曾對被告雲文平等人提起告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官認：被告雲文平前因違法販賣○○○股份有限公司股票，違反非證券商不得經營證券業務規定經臺灣高雄地方法院以96年度易字第1266號判決判處罪刑，並於97年1 月22日確定，該案告訴人指述之犯罪事實，與另案確定判決認定之事實間具有裁判上一罪之法律關係，乃以99年度偵字第1263號不起訴處分確定，雖有該案不起訴處分書在卷可參（前案A ）。
㈡編號5 陳妍孜亦曾對被告雲文平提起違法販賣○○○股份有
限公司股票之告訴，亦經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官同樣以上開理由，以99年度偵續字第285 號等為不起訴處分，經臺灣高等法院高雄分院檢察署以100 年度上聲議字第97號駁回再議確定，亦有該案不起訴處分書附卷可參（前案B ）。
㈢編號10曾秀芬亦曾因主張被告雲文平於97年9 月詐偽販賣○
○○股份有限公司股票，涉嫌刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌，而提起告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官認為罪證不足，而以99年度偵字第19477 號不起訴處分確定，亦有該案不起訴處分書附卷可參（前案C ）。
㈣然比對上開不起訴處分書及本案起訴犯罪事實，就本判決附
表三編號10告訴人曾秀芬部分，本案檢察官係起訴被告雲文平於96年6 月詐偽販賣股票予曾秀芬，乃與前案C 之犯罪時間不同；另本案檢察官係起訴被告雲文平涉嫌製作不實財務報表、隱匿虧損、違法發放股利及其他虛偽不實訊息，而涉嫌詐偽販賣股票罪，與前開3 案引述之被告雲文平詐欺事實不盡相同；且因本案告訴人範圍（前開事實欄第二點參照）亦與前開3 案部分亦有不同，因此檢察官起訴本案乃有提出前案檢察官不起訴時未予斟酌之其他新事實、新證據，本案檢察官起訴乃為合法。
㈤另臺灣高雄地方法院檢察署檢察官前曾因編號10曾秀芬之告
訴，而以101 年度偵續一字第31號，起訴被告雲文平於97年
4 月、97年11月販賣○○○股份有限公司股票，涉犯證券交易法第44條第1 項非法經營證券業務犯行，經臺灣高雄地方法院以101 年度金易字第2 號判決無罪，臺灣高等法院高雄分院以102 年度金上易字第1 號判決上訴駁回確定，雖亦有該案歷審判決在卷可參。然本案檢察官起訴被告雲文平詐偽販賣股票予曾秀芬之時間係在96年6 月（起訴書及本判決附表三編號10參照），核與上開無罪確定判決認定之事實不同，因此本案檢察官並未重複起訴，亦此敘明。
貳、實體方面：
一、起訴意旨略以：㈠被告雲文平明知有價證券之募集、發行、私募或買賣不得有
虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，且公司股東應確實繳納應收股款，不得僅以申請文件表明收足，惟其為使○○○公司完成增資登記，竟分別於93年1 月9 日及1 月30日，將1 億9 千7 百萬元及1 億8 千萬元存入板信商業銀行新興分行○○○股份有限公司帳戶內，充作已收足股款之證明，數日後均以化整為零之方式，嗣再匯回被告雲文平於高雄銀行六合分行等帳戶，復委由不知情之林世賢會計師查核出具報告表明○○○公司應收股款均已收足，向主管機關提出申請，而於93年1 月28日及2 月9 日核准變更登記，以此手法將○○○公司資本額虛偽膨脹為3 億8 千萬元（按：此部分原經檢察官認為另案確定判決效力所及而不起訴處分，經再議發回後，檢察官第一次追加起訴被告雲文平此部分犯行，本院認與下列販賣股票詐偽行為並無裁判上一罪關係，而判決有罪，詳如前述）。
㈡被告雲文平又為美化○○○公司之外部價值，以吸引不特定
人前來投資，明知其係以6 千萬元購買該公司，竟變造買賣契約之價金為3 億7 千9 百萬元（按：此部分亦經檢察官認為另案確定判決效力所及而不起訴處分，經再議發回後，檢察官第一次追加起訴並未如此記載，而不在追加起訴範圍內）。
㈢又○○○股份有限公司94年盈餘僅有2 萬1 千577 元，被告
雲文平竟在公司發行刊物及95年度股東常會上誆稱94年盈餘為385 萬9 千627 元，並將之記載在該公司所發行之股東常會刊物上；另○○○股份有限公司95年虧損達394 萬7167元，依法應不得發放股利，然雲文平竟為吸引不特定人投資而製作不實之營業報告書、資產負債表、損益表隱匿公司虧損之事實，並違法發放1 角股利予股東，而妄稱該公司當年度有盈餘（按：此部分原經檢察官認為另案確定判決效力所及而不起訴，經再議發回後，檢察官第一次追加起訴被告雲文平此部分犯行，因本院認與下列販賣股票詐偽行為並無裁判上一罪關係，而判決有罪，詳如前述）。
㈣被告雲文平又明知劉六郎係○○○公司聘用擔任演講之顧問
，劉六郎自始並未出資購買該公司股票，亦未同意成為該公司股東，而黃書紳亦非陽明醫學大學之教授，竟為吸引不特定人投資，而利用劉六郎於自然醫學上之學術地位及專業形象，逕自將之列為○○○公司之創始股東，又將黃書紳以陽明醫學大學教授名義列為創始股東。
㈤被告雲文平嗣利用上述不實文書及訊息，未經向主管機關申
請許可，而與蔡譯瑩、謝瑢濤【非法經營證券業務犯行（以下另案被告均同）業經臺灣高等法院高雄分院以101 年金上易字第1 號判決罪刑確定】、蘇文旭（業經臺灣臺南地方法院以101 年度金訴字第2 號判決罪刑確定）、葉啟芬（業經本院以103 年度金上易字第209 號判決罪刑確定）、潘建洲（業經臺灣高雄地方法院以96年度易字第1266號判決罪刑確定）、陳清全、廖庭茵、陳志傑、傅家俊、李韶華及李世民（業經臺灣高雄地方法院以99年度易字第1571號判決罪刑確定）等人共同向如起訴書附表一即本判決附表三編號1 至10所示之不特定人兜售該公司之股票，使如附表三編號1 至10所示之人陷於錯誤，陸續購進○○○股份有限公司之股票。
二、第一次追加起訴意旨略以：被告雲文平明知有價證券之募集、發行、私募或買賣不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，竟與情侶蔡譯瑩共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，為下列行為：
㈠95年至96年間陸續對許作舟（即本判決附表三編號1 ）隱匿
：○○○股份有限公司所經營「○○○遊樂區」坐落之土地，其中14公頃部分係國有土地而非○○○股份有限公司所有之事實，且在許作舟知悉係國有土地時，向許作舟訛稱公司有永久承租權及購買權，公司亦有足夠資金承買云云；並誆稱擁有○○○○院醫療團隊可長期投入銀髮族健康事業，而將「○○○遊樂區」改造成「○○○養生文化園區」；○○○股份有限公司將於97年委請輔導券商進行股票公開發行及上櫃，預估每年可創造2200萬淨利，養生文化園區整體目標達成後，平均每年可為公司創造3800萬淨利云云；且○○○股份有限公司94年盈餘僅有2 萬1 千577 元，竟在公司發行刊物及95年度股東常會上誆稱94年盈餘為385 萬9627元，另○○○公司95年虧損達394 萬7167元，雲文平竟製作不實之營業報告書、資產負債表、損益表隱匿公司虧損之事實，並違法發放1 角股利予股東，致許作舟陷於錯誤而繳納投資股款。
㈡95年及96年間，雲文平利用於中廣流行網開設之「○○○○
○」節目機會，假藉推廣養生觀念，招攬不特定人報名參加於「○○○養生文化園區」舉辦之活動，並在活動中宣傳「○○○養生文化園區」開發案營運狀況及願景，誆稱其以3億8 千萬元購買「○○○養生文化園區」、未來要興建養生村、公司將來要申請上櫃、每股獲利可達2.5 元云云，訛詐民眾投資購買○○○股份有限公司股票，致本判決附表三編號2 、3 、7 及編號11至22等買受人陷於錯誤（按：第一次追加起訴書，及原審公訴人更正後之補充理由書附表三參照，見金訴3 卷二第102 頁），而於各該時間以各該金額向雲文平購買○○○股份有限公司股票。
㈢檢察官因而認被告雲文平觸犯證券交易法第20條、第171 條第1 項第1 款詐偽販賣股票罪嫌。
三、檢察官第二次追加起訴意旨略以：被告雲文平又明知劉六郎係○○○股份有限公司聘用擔任演講之顧問，劉六郎自始並未出資購買該公司股票，亦未同意成為該公司股東，而黃書紳亦非陽明醫學大學之教授，竟為吸引不特定人投資，而利用劉六郎於自然醫學上之學術地位及專業形象，逕自將之列為○○○股份有限公司之創始股東，又將黃書紳以陽明醫學大學教授名義列為創始股東，被告雲文平利用上述不實文書及訊息而向林正亮兜售該公司之股票，使林正亮陷於錯誤，遂於95年11月16日以1 萬元購進○○○股份有限公司股票，因認被告雲文平涉犯證券交易法第20條、第171 條第1 項第
1 款詐偽販賣股票罪嫌（即本判決附表三編號23-1）。
四、按刑事訴訟法第294 條第1 款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如刑法第55條及第56條之犯罪），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第246 條規定本應予以審判（按：現行法應為第267 條），故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官或自訴人如就此部發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判，縱令檢察官或自訴人，係就前案事實與其後新發生之事實，誤認為實質上一罪或裁判上一罪，一併起訴，受訴法院除應將前案確定判決既判力所及部分諭知免訴外，關於其後新發生之事實，並不在刑事訴訟法第294 條第1 款所載情形之列，非可一併免訴（最高法院32年上字第2578號判例意旨參照），是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，而上開判例稱「最後審理事實法院」而非謂「最後事實審」，顯然不限於二審判決，因而在未經上訴於二審法院之判決，亦屬相同，否則，如認判決在一審確定者，其既判力延伸至確定之時則於第一審法院宣示判決後因被告逃匿無法送達延宕確定日期，在此期間，被告恣意以概括之犯意連續為同一罪名之犯行，而受免訴判決，其有違公平正義原則，實非確當（最高法院82年第4次刑事庭會議決議意旨參照）。
五、按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪（最高法院95年度臺上字第1079號、96年度臺上字第3064號判決意旨參照）。
被告雲文平前揭多次涉嫌非法經營證券業務犯行，或本案經起訴之多次詐偽販賣股票罪嫌，其行為本質上本含有繼續反覆為同一種類事務之概念在內，是其等前後多次經營證券業務行為，並於販賣時詐偽之行為，於刑法評價上，乃為集合犯，各應為包括一罪。
六、復按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院100 年度臺上字第2476號判決意旨參照）。被告雲文平於非法經營證券業務犯行過程中，若同時有詐偽販賣股票情事，其間實行之行為均有局部同一之情形，彼此應依刑法第55條想像競合犯之規定論以一罪。
七、被告雲文平前擔任○○○股份有限公司執行董事，與業務經理潘建洲共同基於違反證券交易法第44條非證券商違法經營證券業務之犯意聯絡，分別藉由被告雲文平於廣播推銷，或潘建洲於網路交友認識後推銷之方式，於93年4 月起至95年
1 月初先後違法販賣○○○股份有限公司股票予案外人鄭文凱等5 人（見該判決附表一所示），經臺灣高雄地方法院審理後，認為被告雲文平上開犯行屬於集合犯，應包括論以一罪，而於96年12月19日以96年度易字第1266號判決判處罪刑，並於97年1 月22日確定，有該案刑事判決書、臺灣高等法院被告雲文平前案紀錄表在卷可參。
八、本案附表三編號1 至22及編號23-1各買受人購買○○○股份有限公司股票，或依其等人所述，或依其等簽訂之投資合作契約（其上有簽約日期），或依其等之證券交易稅代徵稅額繳款書（其上有繳款日期），或依其等所持股票背面背書轉讓登記日期，或依其等所述提領現金繳納股款相關憑證，各該買受人購買股票期間係自93年3 月20日（編號15）起至起至96年9 月（編號1 ），此即被告雲文平涉嫌詐偽犯行時間，均在前案既判力基準點96年12月19日之前，有本院所憑據之上開證據在卷可參（詳如附表三所示）。
九、須進一步說明者，乃有關本判決附表三編號1 告訴人許作舟這方購買○○○股份有限公司股票之時間：
㈠編號1 告訴人許作舟投資4791萬3886元，係以其自己（1477
萬5000元）、其公司○○○建設公司（2002萬1557元）、配偶王秋鶯（400 萬元，按與編號3 王秋鶯另行出資55萬元不同，詳下述）、女兒許鳳芸（200 萬元）名義，並邀集公司財務經理蘇慧娥（500 萬元）、好友媳婦林玲娟（112 萬元），生意夥伴楊季忠（100 萬元）等人，自96年3 月起至96年間9 月間向被告雲文平購買○○○股份有限公司股票，迭據告訴人許作舟於98年11月13日調查站證稱：我在95年農曆春節期間到○○○園區遊玩參觀，被業務謝瑢濤推銷VIP 卡，受到吸引就以6 萬8 千元購買一張VIP 卡內含一張股票，一年後（按：即96年3 月）回○○○園區遊玩，雲文平鼓勵我購買500 萬元的股票，我隔幾天開了共495 萬元的2 張支票交予雲文平，過了一個月雲文平打電話給我要我追加購買
495 萬元的股票，他要給我一席董事，我又開了2 張支票交給謝瑢濤，96年7 月謝瑢濤帶嚴麗鸞來找我，願意以低於市價每股10元共計1000萬元的股份賣給我，我又當場開了3 張共計1 千萬元支票交給他們…96年8 月底林湧盛與陳德安來找我，要我再投資1 千萬元，願意再給我1 席董事，後來96年9 月召開董事會，雲文平要我增資且願意重新議價，包括之前投入的2900餘萬元都可以重新議價，最後以每股4 元購買12000 張股票，至此一共投資4800萬元購買12000 張股票（調查卷第47頁正反面）。於99年3 月17日偵查中具結證稱：「被告雲文平賣我12000 張股票，金額約4800萬元，時間是96年3 月至96年9 月間，我都開票，開的票有些用我的名字，有些用○○○建設公司的支票。」（偵一卷第136 頁），於103 年3 月25日原審審理中具結證稱：「我購買股票的時間、金額、股數如金訴2 卷三第4 頁○○○股票付款明細表所載（本院按：其上記載許作舟這方開票日期係自96年3月起至96年9 月），王秋鶯是我太太，許鳳芸是我女兒，他們兩個人的部分實際上都是我出資購買的，蘇慧娥是我公司的財務經理，楊季忠是我生意上的夥伴，林玲娟是我大股東的媳婦，都是我約來投資○○○公司的，蘇慧娥、林玲娟、楊季忠都是透過我，所以我需要對這些人交代，我有列入我遭詐欺的金額內等語明確（金訴2 卷六第117 頁反面至第
118 頁反面），並據許作舟於原審以102 年5 月24日刑事告訴補充三狀並檢附付款明細表說明詳盡（金訴2 卷第2 頁、第4 頁，第2 頁書狀即有說明上開內部金額，另第4 頁付款明細表最末行「代林秀琴還華南銀行」之金額應為79萬2329元，許作舟多算2671元，因此該表所載其等總共支出4791萬6557元有誤，應為本判決附表三所載之4791萬3886元方為正確，詳如本判決附表三附註㈠之說明）；而許作舟這方（含其背後代表之上開公司、家人、朋友、員工）向被告雲文平購買○○○股份有限公司股票之價款4791萬3886元，付款期間確實為96年3 月至96年9 月，並有許作舟提出之上開「○○○股票付款明細表」及相關支票、單據影本在卷可稽（10
1 金訴2 卷三第4 至17頁），此部分事實堪予認定。㈡至於許作舟（含其背後代表之○○○公司、配偶王秋鶯、女
兒許鳳芸、員工蘇慧娥、好友楊季忠、林玲娟）購買○○○股份有限公司股票共12000 張，其中7116張係於96年間過戶，過戶時間點核與許作舟上開證述相符；惟另4884張卻係於97年2 月21日過戶，詳細過戶之登記名義人及取得股數見本判決附表三第4 頁附註第三點，此有許作舟提出其所製作之「○○○股票登記移轉明細表」在卷可參（偵三卷一第30頁，應係依照金訴2 號卷三第19-1頁至第34頁、第45-53 頁之證券交易稅一般代徵稅額繳款書製作）。經查：許作舟等人於97年2 月21日取得4884張股票，係基於許作舟等人與被告雲文平於97年1 月22日所簽訂之「協議書」（金訴2 卷八第
100 至101 頁），依該協議書第一條約定：「甲方【許作舟（兼代表人）、○○○建設、蘇慧娥、王秋鶯、林玲娟】以新台幣（下同）4791萬3886元整向乙方雲文平購買○○○股份有限公司股票12000 張，已完成登記給予許作舟、○○○建設、蘇慧娥、王秋鶯、林玲娟等共7116張，乙方須再過戶4884給予甲方。」，第五條約定：「甲方代表人許作舟所集資4791萬3886元整購買12000 張股票，有權按照集資比例自行分配登記」，證人許作舟於原審審理中證稱：有和雲文平簽訂上開協議書，協議內容付錢的部分是正確的…等語明確（金訴2 卷六第124 頁），依許作舟首開證詞及上開協議書約定內容可知，許作舟這方早於96年9 月前即以4791萬3886元向被告雲文平購買相當於當時市價折算後之股票（本院按：應即係96年間轉讓完璧之7116張股票），且於96年9 月前即將股款付清，嗣應係與被告雲文平重新議價談判，被告雲文平願意再過戶販賣4884張股票予許作舟等人，即許作舟總計以上開96年9 月前已付清之股款取得總計12000 張○○○股份有限公司股票。因此被告雲文平向許作舟等人販賣1200
0 張股票之行為，時間點仍係在96年9 月27日最後一次付款日完成前所為，而非97年2 月21日轉讓4884張股票時，因此其此部分行為仍為臺灣高雄地方法院96年易字第1266號確定判決效力所及，而應為免訴判決。
十、本判決附表三編號2 蘇慧娥部分：承上，依許作舟上開證詞稱：蘇慧娥係透過伊介紹向被告雲文平購買股票，本次有將蘇慧娥的出資額計算進損失金額等語，於原審提出之刑事告訴補充三狀亦敘明：本次主張受詐偽損失之4791萬餘元包括蘇慧娥出資之500 萬元（金訴2 卷三第2 頁），及上開協議書中之甲方包含蘇慧娥，且蘇慧娥提出之證券交易稅一般代繳稅額繳款書上記載之股票出賣人、移轉時間、股數（金訴2 卷三第33頁），均與告訴人許作舟所整理之○○○股票登記移轉明細表相符（偵三卷一第30頁），再參以證人蘇慧娥於調查站、偵查中亦證述：我約於96年7 月間購買○○○股份有限公司股票，是以每股約4 元的價格購買，股數不確定，購買金額是500 萬元，以私人支票交給被告雲文平（調查卷第94頁）；96年間買了1252張○○○股份有限公司股票，都是在96年間分幾次購買的，付款到96年9 月，是以開支票或匯款，因為被告雲文平先跟我老闆許作舟推銷的等語（偵三卷三第3 頁），即證稱其係於96年間因老闆許作舟緣故而向被告雲文平購買股票，可知本判決附表三編號2 所記載買受人蘇慧娥以500 萬元購買1252張股票部分，應即包含於編號1 許作舟所代表提告之全部股數、金額內，且其中蘇慧娥於97年2 月21日取得616 張股票部分，則係基於上開協議書而來，並非於97年2 月另向被告雲文平購買。蘇慧娥向被告雲文平購買股票時間既均在96年9月前，自亦為被告雲文平另案確定判決效力所及。
、本判決附表三編號22楊季忠以100 萬元購買2 萬5 千股部分：（第一次追加起訴書及原審判決均誤載為楊秀忠）㈠此部分被告雲文平辯稱：楊季忠所購買之股票並非伊出售，
而是許作舟97年1 月22日與伊簽訂協議書拿到（4884張）股票後，許作舟再轉給楊季忠等語（本院卷一P182）。
㈡經查：同上所述，依許作舟上開證詞稱：楊季忠是伊生意上
的夥伴，係透過伊介紹向被告雲文平購買股票，本次有將楊季忠的出資額計算進損失金額等語，及許作舟於原審提出之刑事告訴補充三狀亦敘明：本次主張受詐偽損失之4791萬餘元包括楊季忠出資之100 萬元（金訴2 卷三第2 頁），及上開協議書中之甲方當事人雖不包含楊季忠，然一起陪同許作舟前往與被告雲文平談判的見證人即係楊季忠，該協議書第五點亦記載：「甲方代表人許作舟所集資4791萬3886元整購買12000 張股票，有權按照集資比例自行分配」（金訴2 卷八第101 頁），且楊季忠所提出之證券交易稅一般代繳稅額繳款書上記載之股票出賣人、移轉時間、股數（金訴2 卷五第217 頁），均與告訴人許作舟所整理之○○○股票登記移轉明細表相符（偵三卷一第30頁），再參以證人楊季忠於原審中證稱：我有以100 萬元購買○○○股份有限公司的股票共25萬股，我委託許作舟幫我繳的，我把現金給他，請他幫我繳。我是去○○○建設公司裡面做生意，我去那邊剛好他們在說○○○養生村，我在那邊聽完，他們有一張這樣的廣告單，我說我有興趣。因為我看許作舟的公司投資那麼多，另外我想改天若我父母年老了，可以去那邊使用。被告雲文平在許作舟公司的時候，有無遊說我買這個公司的股票，事隔已久沒什麼印象。我在買股票之前，沒有參加過這家公司的股東會，有去○○○園區看過，沒問過雲文平或許作舟公司的獲利及資本如何等語（金訴2 卷六第203 頁以下），證人陳稱其係○○○股份有限公司派人前往許作舟公司處推銷投資時，其跟著許作舟買的，且將現金交給許作舟等情，可知楊季忠亦係於96年9 月前購買股票，本判決附表三編號22所記載買受人楊季忠以100 萬元購買25張股票部分，應即包含於編號1 許作舟所代表提告之全部股數、金額內，楊季忠於97年2 月21日取得250 張股票部分，則係基於上開協議書第五點而來，即由許作舟與被告雲文平協議取得4884張股票中指定登記移轉給楊季忠者，並非另於97年2 月21日向被告雲文平購買。
㈢至於楊季忠於原審同次庭訊雖證稱：「（檢察官問：你是否
曾經在97年2 月以100 萬元購買○○○公司的股票25萬股）：有」，然觀諸該次筆錄前後文，檢察官設題稱「97年2 月」，應係依照楊季忠提供的證券交易稅一般代徵稅額繳款書上記載的轉讓時間，而楊季忠方順著回答其有購買股票，再參以：證人楊季忠於嗣後的提問中，就何時購買股票乙節，均稱時間忘記了等語（金訴2 卷六第206 頁），因此楊季忠首開筆錄內容並非代表其證稱係在97年2 月購買股票，併此敘明。
㈣因此，楊季忠向被告雲文平購買股票時間亦在96年9 月前，
自亦為被告雲文平另案確定判決效力所及。檢察官上訴意旨主張：楊季忠購買股票時間係在97年2 月，非另案確定判決既判力所及云云（見檢察官上訴理由書第11頁），並不可採。
、綜上，被告雲文平自93年4 月迄95年1 月初非法經營證券業務犯行，既經臺灣高雄地方法院上開判決判處罪刑確定，檢察官起訴被告雲文平所涉本案犯行（詐偽）部分，既經本院認定係屬集合犯之包括一罪，另與非法經營證券業務犯行則有想像競合犯之裁判上一罪關係，即為前案確定判決既判力效力所及，依上開法律規定及最高法院決議意旨，即應諭知免訴。
、撤銷原審此部分判決之理由：原審審理後，就被告雲文平被訴詐偽販賣股票予附表三編號
1 至22部分犯行，諭知免訴，固非無見，然按：除法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379 條第12款定有明文。按實質上或裁判上一罪，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379 條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法；此與可分之數罪如有漏判，仍可補判之情形，迥然有別（最高法院88年台上字第4382號判例意旨參照）。本案檢察官第二次追加起訴被告雲文平第一次詐偽販賣股票予告訴人林正亮時間係在95年11月16日（即本判決附表三編號23-1部分），與本判決附表三編號1 至22被告雲文平詐偽販賣股票犯行同具有集合犯之裁判上一罪關係，且同為前案確定判決既判力所及，然遍觀原審判決卻未將此部分一併判決（見原審判決第33頁第參段免訴部分，第一段公訴意旨或第二段論述均未提及林正亮），顯係就檢察官已經請求之事項未予判決，自屬判決當然違背法令。檢察官提起上訴，主張被告雲文平於本案詐偽販賣股票犯行與前案並無想像競合裁判上一罪關係，法院應對被告雲文平為實體有罪判決（上訴理由書第9 頁），雖無理由，然原判決既有上開判決違背法令之處，仍應由本院予以撤銷改判。而本院基於上開理由，仍應諭知被告雲文平此部分詐偽販賣股票犯嫌免訴。
、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第1169號於原審移送併辦部分（金訴2 卷二第64頁），係因本判決附表三編號5 告訴人陳妍孜提告，而認被告雲文平涉犯證券交易法第171 條第1 項第1 款部分，雖與本案附表三編號5 為同一事實，然本院仍無從併予審理，應退由檢察官另為適法之處理。
丁：駁回檢察官之上訴，即函請原審補充判決部分：（檢察官第二次追加起訴中林正亮第二次購買股票部分，即本判決附表三編號23-2林正亮97年4 月購買股票部分）：
壹、檢察官第二次追加起訴意旨略以：被告雲文平又明知劉六郎係○○○股份有限公司聘用擔任演講之顧問，劉六郎自始並未出資購買該公司股票，亦未同意成為該公司股東，而黃書紳亦非陽明醫學大學之教授，竟為吸引不特定人投資，而利用劉六郎於自然醫學上之學術地位及專業形象，逕自將之列為○○○股份有限公司之創始股東，又將黃書紳以陽明醫學大學教授名義列為創始股東，雲文平利用上述不實文書及訊息而向林正亮兜售該公司之股票，使林正亮陷於錯誤，遂於97年4 月28日以20萬元購進○○○股份有限公司股票，因認被告雲文平涉犯證券交易法第20條、第171 條第1 項第1 款詐偽販賣股票罪嫌。
貳、按刑事訴訟法第379 條第12款所指「已受請求之事項未予判決」之當然違背法令，係指實質上或裁判上一罪之案件，法律上犯罪事實有全部一部之分，法院如果僅就其中一部分判決，而就其他部分未為判決者而言。若未經判決事項，在法律上為獨立之犯罪，與已判決部分，本可以分別裁判者，該未判決部分，應屬漏判之補判問題，與上開條款所指「已受請求之事項未予判決」之違法情形有別（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照）。本案檢察官第二次追加起訴告訴人林正亮第二次購買股票時間，係在97年4 月間，業經證人林正亮於原審審理期日證述明確（金訴2 卷六第48頁反面以下），並有林正亮提出其97年4 月28日受讓之○○○股份有限公司股票（1399號他字卷第44頁）、97年4 月28日匯款單在卷可參（同卷第45頁），此部分被告雲文平犯行從形式上觀之，顯在前案既判力時點之後，與前開免訴部分即無裁判上一罪關係，法院應實質審理，並獨立判決。原審公訴人於審理期日論告時即為如此主張，提醒法院應予審理（金訴2 卷八第35頁審理筆錄、第50頁論告書參照），然遍觀原審判決，竟未就被告雲文平附表三編號23-2詐偽林正亮犯行論斷審理，甚至就諭知免訴判決部分，亦未認定告訴人林正亮部分（見原審判決第33頁第參段免訴部分，第一段公訴意旨或第二段論述均未提及林正亮），此部分顯為原審漏判，本院自然無從審查一審判決有無違法不當，自應函請原審法院另行補充判決。
參、駁回檢察官此部分上訴之理由：按已經起訴而第一審漏未裁判之事項，與其已判決上訴之部分，如係各別獨立，並無審判不可分之關係，且未經當事人上訴時，依刑事訴訟法第三百五十八條之規定，固不屬第二審法院之審判範圍，但第一審漏判事項，如經當事人上訴，又非與已判決之上訴部分顯然各別獨立，則其與已判決之上訴部分，是否同一事實，有無上述審判不可分之關係，第二審仍應予以審究，如審究結果，確無該項關係，除應就原審判決經上訴之部分依法裁判外，當事人就未經第一審判決之部分提起上訴，即應認為違背法律上之程式，予以駁回（最高法院29年上字第3818號判例意旨參照）。本案檢察官就附表三編號23-2被告雲文平第二次詐偽販賣股票予林正亮部分提起上訴（上訴理由書第11頁），然原審就此部分並未判決，依上開最高法院判例意旨，檢察官此部分上訴並不合法，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第362 條、第368 條、第369 條第1項前段、第364 條、第302 條第1 款，公司法第9 條第1 項前段，修正前公司法第232 條，修正前、後商業會計法第71條第5 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第214 條，修正前刑法第55條、第41條第1 項前段、第51條第5 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 陳學德法 官 蔡川富以上正本證明與原本無異。
除公司法第232條第3項違法發放股息部分不得上訴外，其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇玟心中 華 民 國 105 年 11 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
公司法第9 條第1 項公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
95年5月24日修正後商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
95年5月24日修正前商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
101年1月4日修正前公司法第232條公司非彌補虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利。
公司無盈餘時，不得分派股息及紅利。但法定盈餘公積已超過實收資本額百分之五十時，得以其超過部分派充股息及紅利。
公司負責人違反第一項或前項規定分派股息及紅利時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。