台灣高等法院台南分院刑事判決 104年度侵上訴字第232號上 訴 人 黃春雄即 被 告選任辯護人 陳廷瑋律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣台南地方法院103 年度侵訴字第68號中華民國104 年1 月14日第一審判決（起訴案號：
台灣台南地方法院檢察署103 年度偵字第3463號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○對心智缺陷之人犯強制性交罪，處有期徒刑參年拾月。
事 實
一、丙○○與甲女（警卷代號0000000000號，真實姓名年籍詳卷）之父乙男（警卷代號0000000000Ａ，真實姓名年籍詳卷）認識多年，且係居住在同社區之友人。甲女領有中度智能障礙之中華民國身心障礙手冊（鑑定日期民國101 年3 月16日），對於外界事物之判斷能力，較普通人平均程度顯然減退，反應能力亦較一般人為遲鈍，為有心智缺陷之人，丙○○因經常前往乙男住處，與甲女有所接觸，而知悉甲女有智能障礙。102 年12月27日上午，甲女因感覺無聊而獨自前往台南市○○區○○里○○00號之13丙○○住處，丙○○明知甲女有中度智能障礙，竟基於強制性交之犯意，不顧甲女以言詞「不要」表示反對之意思，徒手扯開甲女褲子並強行將其手指插入甲女陰道內抽動，嗣因甲女張口咬丙○○，丙○○始將手指自甲女陰道抽出，惟仍趁甲女拉回褲子之際，伸手隔衣觸摸甲女胸部，以此違反甲女意願之方式，對甲女為性交行為得逞。嗣因甲女在市政府轉介安置之教養機構將上情告知同學，經同學透露與教養機構之教保員、乙○後，始循線查悉上情。
二、案經甲女訴由台南市政府警察局善化分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本件必須公示之判決書，依性侵害犯罪防治法第12條第2 項規定，不得揭露被害人之年籍與其他足以識別被害人身分之資訊，故就甲女及其親屬之姓名均以代號表示，渠等真實姓名年籍詳卷附對照表。
二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件證人甲女之警詢筆錄，為被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人不同意作為證據（見本院卷第85頁），本院經查又無符合刑事訴訟法所規定得為證據之例外情形，應無證據能力。
㈡又性侵被害兒童之證言非無證據能力，但應有補強證據要求
之必要性。此之補強證據，必須與被害兒童陳述被害之經過有關聯性，但與兒童證言不具同一性之別一證據，始具適格性。故若以被害兒童之父母、家屬或老師等關係人為證據方法，以其等具結之證詞，資為補強被害兒童之證言者，即應就該證人之「證詞組合」分別其內容類型而為不同之評價，其被評定為與被害兒童之陳述具有同一性或重複性之「累積證據」（如轉述兒童陳述其被害經過之傳聞供述），即非適格之補強證據，但就其等自己之經歷見聞，或肩負輔導學生實施性侵害防治教育課程及通報疑似性侵害犯罪情事義務之各級中小學校（含依特殊教育法實施之特殊教育）老師針對所輔導個案之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之證詞，則具有補強證據之適格（最高法院103 年度台上字第2612號判決）。查證人丙女於偵查中所為聽聞甲女轉述遭被告性侵害之證詞，因丙女並未親自目睹甲女被害經過，故此部分證詞屬傳聞證據，不具證據能力；惟丙女自己之經歷見聞、輔導過程、本案通報經過等部分，則非傳聞證據，且係與甲女證言不具同一性之別項證據，應具有補強證據之適格。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟
法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。除前開所列證據外，本件其餘被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第85、
281 頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中供認不諱（見本院卷第294 頁），並有下列證據可佐：
㈠甲女患有中度智能障礙，係心智有缺陷之人，有甲女之中華
民國身心障礙手冊（鑑定日期101 年3 月16日）在卷可稽（置於警卷密封證物袋）。被告在原審亦自承：「我有聽甲女父親說過甲女有中度智能障礙，102 年12月27日以前，就知道甲女有智能障礙」等語甚明（見一審卷第18頁反面），足徵其在本件案發生前即已知悉甲女係有心智缺陷之人。
㈡證人甲女於偵查中證稱：「102 年12月27日早上我帶妹妹去
上學之後，家裡剩我一個人，沒有人可以陪我玩，覺得無聊，我騎腳踏車去一個阿伯家中聊天，我進去阿伯家之後有關上玻璃門跟紗門，阿伯家門關上之後，從外面看不到裡面，那天我跟阿伯說要看電視，有看到台灣人打棒球，阿伯坐在對面陪我看，後來阿伯有靠近我，把我褲子拉開，沒有全部脫掉，把手放在我尿尿的地方，我不喜歡阿伯這樣，我有用台語跟國語說不要用，阿伯說沒有關係，阿伯有把手伸進我尿尿的地方，我有說會痛，他說『會爽嗎』，我沒有回應他，我有咬阿伯肩膀，我咬了之後阿伯手有拿出來，阿伯手拿出來之後，有摸我胸部，是隔著衣服摸，阿伯摸我胸部時我褲子穿好了，是我自己穿的，我不喜歡阿伯摸我胸部，我有跟阿伯講不要摸，阿伯自己停手，後來阿伯去上廁所，我就偷偷離開，那天我尿尿的地方痛一下子，回到家時還會痛，有流血，內褲上面也有一點點血，現在如果要我一個人去阿伯家，我不要去，阿伯這樣是不對的」（見他字卷第4甲7 頁反面）。
復於原審證稱：「之前我爸爸到成大住院，我從教養院回來照顧妹妹，我家裡沒有人，我一個人會怕，所以去被告家跟他講話，我跟他說要看電視，那天有看人家打棒球，我坐在阿伯對面，後來阿伯有坐到我旁邊，他手伸進內褲裡面摸我尿尿的地方，手有插進去，我有說不要，他一直勉強要，他還用手伸進內衣裡面摸我胸部，我有咬他的手，也有咬他肩膀，後來他進去廚房我就偷偷離開，我咬他，他有把手收回去，我不記得他有沒有趁我穿褲子的時候隔著衣服摸我胸部，我不喜歡他對我這樣，被告是先摸尿尿的地方還是先摸胸部，順序我有點忘記了，他是把我褲子拉開，沒有脫掉，但褲子有比較往下掉，所以後來我自己穿起來，被告對我做這些事我有反抗，我有叫他不要用，有推他還有咬他，我有咬他中指跟肩膀，被告把我褲子拉開手伸進尿尿的地方，我尿尿的地方有流一點血，被告把手伸出來時，我在他中指有看到一點血，我褲子有沾到一點點血，被告有去廚房洗手，廚房跟廁所是一樣，他去洗手的時候我就回去了，我咬阿伯的手是他摸我胸部的時候」（見一審卷第44頁反面甲63 頁）等語。
㈢經核甲女上開偵審中之證述，就被告有以手指插入其尿尿的
地方（陰道）及摸胸部，甲女有表示「不要」並咬被告肩膀以為反抗等主要情節，均大致相符；參以甲女在原審另證稱：「（妳在案發時有無交男朋友？）沒有。（是否瞭解性關係這件事？）不太知道。（是否知道男生跟女生是如何生小BABY的？）有一點點知道。（是誰跟妳講的？）教養院的老師有教…。（阿伯摸妳胸部還有尿尿的地方時，妳除了痛以外，會不會覺得不好意思？）會。（不好意思是妳覺得妳身體不要給人家碰的意思嗎？）對。（妳是否覺得妳的身體可以給人家碰，是給男朋友或是給妳以後的先生才可以碰？）什麼意思；（就是妳的身體只能夠給妳的男朋友或先生才可以摸嗎？不能夠隨便給別人摸，是這個意思嗎？）我沒有男朋友；（我是說如果有的話，妳是覺得這個意思嗎？）不是，都不要，自己顧自己」等語（見一審卷第48頁正反面、54頁反面），可見甲女對於男女性別、生理常識及異性碰觸，均有相當之認知。
㈣又本案查獲過程，係因乙男出院後，於102 年12月29年日將
甲女送回教養院，甲女將上情告知教養院同學林○○後，林○○轉知教保員，經教養院人員詢問甲女證實後，始於103年1 月2 日通報台南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心，並由乙○陪同甲女前往台南市郭綜合醫院驗傷，檢查結果：「甲女處女膜一點、六點及十點鐘方向有陳舊性裂傷」；翌日再陪同甲女前往台南地方法院檢察署接受檢察官訊問調查等情，有該教養院之服務紀錄表（置於偵卷證物袋）及郭綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（置於警卷證物袋）在卷可參，並據教養院乙○丙女於偵查中證述明確（見偵卷第18頁反面甲19 頁）。證人甲女在原審復證稱：「爸爸出院後隔天就帶我回教養院，我回教養院那天就跟我同寢室同學講這件事，說有人亂摸我，同學問是誰，我說『阿伯』，同學說哪一個阿伯，我說我不知道，我有跟同學說我心情不好，同學跟我說不會跟乙○講，結果她跟乙○講，我沒有跟爸爸講，因為爸爸會罵、會生氣」等語（見一審卷第47頁反面、56頁反面甲57 頁反面），可認甲女本來無意揭發此事，係因抒發心情告知教養院同學，故而查獲被告之不法犯行，益徵甲女並無捏造情節陷害被告之動機，其上開不利被告之證述，應屬真實可信。
㈤本院審理中，將甲女送請長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫
院進行精神鑑定結果，亦認：「甲女出生在弱勢家庭，養父母家庭狀況也不佳，身材瘦小，智力屬『中度智能障礙』，約相當於國小低年級程度，其於鑑定過程，無說謊傾向，然依其智力，對時間次序的記憶，可能較弱，加上事發當時情緒慌張，更有可能無法清楚記憶事件經過，但對傷害的程度及被侵入的疼痛感覺，記憶應為可信。甲女經過長期的教導，可以做簡單家事，也可獨自接送妹妹上下學，但重要的決定或較複雜的工作仍需要他人協助或監督；其社會經驗不足，未能事先覺察可能的危險，雖有自我保護概念，但於遭遇危險時的應變能力不足，僅會使用口語表達拒絕，並在遭受本件傷害時，直接以口咬對方，無法做出較有效的自我保護措施。甲女於本案發生後，明顯地想逃避加害人，不喜歡再度遇到加害人的情境（如開庭），且人際互動顯得退縮，會想待在環境上相對較安全的教養院中，不想接觸教養院外的環境，不願再回想本案，會談中排斥談及重要的案發情節，需漸進式的詢問，才逐漸回應，且情緒顯得焦慮，此與智力正常之人，會明確地表達不願回憶案情，或出現激烈的情緒反應有些不同，易低估其受害狀況，但仍顯示其有因本案而產生創傷後壓力症候群」，有該醫院105 年1 月7 日105 長庚院嘉字第0017號函附精神鑑定報告書在卷可按（見本院卷第219甲229 頁），足為甲女受被告性侵害事實之佐證。
二、綜上各情，堪認被告於本院審理中之自白確與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第221 條第1 項所謂「其他違反其意願之方法而為性
交者」，並不以類似於該條項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人以任何違反被害人意願之方法而為性交者，均屬之（最高法院90年度台上字第3439號判決）。被告明知甲女患有中度智能障礙，為有心智缺陷之人，於案發當時除以言詞表達「不要」之外，並以口咬被告肩膀表示反抗，然被告不顧其反對之意思，仍以手指強行插入甲女陰道而為性交；是核被告所為，係犯刑法第222條第1 項第3 款、第221 條對心智缺陷之人為強制性交罪。
㈡刑法上之強制猥褻罪與強制性交罪，其犯罪構成要件及法律
適用雖各有差異，然猥褻與性交，僅其實行犯罪行為程度輕重不同，具有階段性先後過程，若行為人所實行之數犯罪行為中，有合致於強制猥褻之行為，亦有該當於強制性交之要件，抑或兼而有之者，各該犯罪行為應如何評價，當視其犯意究係出於強制猥褻或強制性交而分別以論。本件被告基於強制性交之犯意，雖以手指插入甲女陰道為性交後，又撫摸甲女胸部為猥褻行為，然依甲女前揭偵查中之證述，被告係遭甲女咬肩膀感到疼痛而將手抽出，甲女拉上褲子時，被告又撫摸其胸部，可見被告為手指插入陰道與撫摸胸部行為之時間接近，整體行為尚未完結，其後之猥褻行為並非性交行為完成後另行起意所為，應屬強制性交之部分行為，而為強制性交行為所吸收，不另論罪。
㈢再按刑法第222 條第1 項之加重強制性交罪，其法定刑為7
年以上有期徒刑；惟各別犯罪之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，造成危害之程度亦有輕重之分，若概以上開罪責相繩，實有造成個案量刑無法體現其侵壞法益程度，而有失刑罰對個人處遇妥適性要求之虞。是若審酌個案情狀，認為處以較低之刑度，即可收矯正之效，並達到防衛社會目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告素行良好、並無任何不法前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其雖因一時性衝動而對心智有缺陷之甲女為強制性交行為，然係以手指短暫插入，甲女為反抗後即停止其行為，犯罪手段尚非激烈，對於甲女身體之危害亦非至鉅，依被告主觀惡性、客觀犯行，並考量其犯罪情狀，實非無可以憫恕之處；縱依上開罪名處以法定最低刑度（有期徒刑7 年），仍嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈣撤銷改判之理由：
1.原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；然查，被告於本院審理中已與被害人甲女達民事和解、賠償新台幣16萬元完畢，有和解書及甲女郵局存摺在卷可憑（見本院卷第197 、199 、305甲309 頁），並於最後審理期日坦承本件犯行（見本院卷第294 頁），態度尚稱良好，原判決未及審酌上情，以為量刑之依據，認事用法，尚非妥適。被告提起上訴，指摘原審量刑過重，非無理由，原判決無可維持，應予撤銷改判。
2.茲審酌被告並無犯罪前科，素行良好，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按。其與甲女父親為多年好友，身為長輩竟不知愛護心智缺陷之甲女，反利用甲女前往其住處聊天之機會，以手指插入甲女陰道為強制性交行為，造成甲女身心受創，並危害社會治安。姑念被告事後終能坦承犯行，並與甲女達民事和解、賠償損害，經甲女表示不再追究（見本院卷第
197 、199 、291 頁），兼衡被告自陳未曾就學、不識字之智識程度，已婚，育有二名子女均已成年，前曾擔任清潔工，目前無業之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第222 條第1 項第3 款、第59條判決如
主文。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 10 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝法 官 楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 林峪至中 華 民 國 105 年 3 月 10 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。