臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度侵上訴字第36號上 訴 人即 被 告 呂聯志上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院103年度侵訴字第60號中華民國103年11月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第15148號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、戊○○於民國100年間，透過臉書結識正就讀國中代號0000-000000女子（民國00年0月0生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）。其於102年7月26日下午6時許，南下臺南前往甲女位於臺南市○○區之工作地點與甲女見面後，隨即以其需要休憩為由，要求甲女陪同其前往臺南市○○區○○路○○○號「○○○○民宿」，而於同日晚上7時許，在上開民宿3樓房間內，明知甲女當時仍在國中就讀，年僅14歲以上未滿16歲，竟仍基於對14歲以上未滿16歲女子為性交行為之犯意，於甲女未表明不願意之情形下，以其生殖器插入甲女陰道之方式，對甲女為性交行為1次。嗣因甲女母親0000-00000Ａ（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）於同日發現甲女下班後未立即返家行蹤有異，遂前往甲女工作地點附近等待甲女，迨甲女現身後，Ａ女旋即上前檢查甲女行動電話通話紀錄，發現甲女於同日有多筆通話紀錄，遂沒收甲女行動電話，於同日晚間，適戊○○撥打甲女上開行動電話門號，經A女接通後，戊○○誤將A女認為甲女，在電話中提及「你在生氣嗎？」、「因為我親你抱你」等語，A女怒而表明身份並詢問戊○○與甲女之關係。嗣於102年7月28日晚上7、8時許，Ａ女由當時男友陳威達陪同，與戊○○相約在臺南火車站附近00○○咖啡店見面，欲瞭解當日戊○○與甲女有無親密行為，經戊○○當場坦承有對甲女發生性交行為後，Ａ女即告知社工通報處理，而循線查獲。
二、案經甲女訴由臺南市政府警察局第四分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件必須公示之判決書，因有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，就被害人即告訴人甲女、證人即甲女之母親Ａ女身分均以代號表示(真實姓名、年籍等資料詳警卷所附真實姓名對照表)。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院作成調查證據時，知有第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，迄至言詞辯論終結前均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159條之5之規定，得為證據，而有證據能力。另本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部份：
一、訊據被告戊○○固坦承其知悉甲女仍在國中就讀，且於102年7月26日下午6時許有前往甲女位於臺南市○○區之工作地點與甲女見面，並以其需要休憩為由，要求甲女陪同其前往上開「○○○○民宿」，嗣於同年月28日與Ａ女、Ａ女友人陳威達相約在台南火車站附近的00○○咖啡店見面，當場有向Ａ女坦承與甲女發生性關係等情（見原審卷第17頁），惟矢口否認有何與甲女為性交行為之犯行，辯稱：伊未與甲女發生性交行為，案發當日甲女僅陪同伊至民宿，約聊天半小時後，甲女即自行乘坐計程車離開，又伊係因為不耐煩，才會在上開時地對Ａ女坦承有與甲女發生性交行為，伊事實上並未與甲女發生性關係云云。
二、惟查：
（一）甲女於警詢時指稱：伊與被告是在網路上認識，案發當天是被告前往伊打工地點相約碰面後，被告說要休息，故由被告叫計程車載伊一同前往被告住的上開民宿，且在該民宿房間內對伊為性行為，性交過程中被告有戴保險套，事後被告叫計程車，並交給伊新台幣（下同）100元的計程車錢，然後叫伊搭計程車回去等語（見警卷第3-5頁反面）；復於偵查中指稱：伊與被告是在網路上認識，被告到伊打工的地方來找伊，之後叫了一台計程車，把伊帶去上開民宿裡，是當天7點多到民宿那邊的；伊上計程車時有問被告要帶伊去哪裡，他說找個地方休息，伊以為被告只是單純要休息，到民宿之後伊覺得怪怪的，又問被告一次，被告就說休息一下而已，伊也相信他，被告就把伊帶去三樓房間，把門關上就開始脫伊的衣服，以他的生殖器進入伊生殖器，對伊發生性行為；而去民宿時被告已先訂好房間也有鑰匙，過程中沒有看到民宿主人也沒遇到人；快八點時，因為伊之後有約，伊跟被告講，被告就幫伊叫計程車並且給伊100元讓伊坐計程車離開等語（見偵字卷第12-13頁）。觀諸甲女上開警詢及偵查中就本案核心事實之指述內容，其與被告透過網路認識經過，被告知悉其就讀國中背景，及係被告前往其工作地點碰面後，與被告一同搭載計程車至被告已取得房間鑰匙之民宿而發生性行為，之後被告交付金錢供其坐計程車回家等重要情節，前後指述均大致相符，足認甲女對於與被告為性交行為之前後情形及場所過程等構成要件該當之重要事項均已清楚描述。參以被告亦供稱其與甲女認識兩年，是普通朋友，雙方並無仇怨（見警卷第1頁反面），是甲女已無捏造情節誣陷被告之動機；又甲女除本件指述被告與其發生性行為外，亦於警詢及偵查中陳稱：其與被告發生本件性行為前，與另一位網友即其男朋友「曾經」曾發生性行為，且本件發生之前一日及當日與被告見面後，亦與「曾經」見面並發生性行為等語（見警卷第4頁），亦顯示甲女對於自己與他人發生性行為一事，至為坦蕩，並無刻意遮掩或扭曲事實之情事，綜合上情，甲女指述應堪採信。
（二）證人即臺南○○心理諮商所心理諮商師盧宜蔓於偵查中及本院審理中均結稱：甲女是102年4月15日到102年11月14日期間進行心理諮商，總共進行19次。8月13日第12次諮商時，Ａ女有陪同，並很生氣告知伊甲女有交男朋友及他有跟另外一位網友發生關係的事情，且Ａ女告訴伊時情緒非常激動也很生氣，甚至也哭了。因Ａ女覺得甲女被傷害了。嗣因伊知道之後Ａ女情緒比較激動，所以伊是請Ａ女先到外面去，伊單獨跟甲女談，過程中，伊告訴甲女他的年齡跟整個法律概念，甲女第一時間的反應是很緊張跟伊說他跟他的男朋友（即「曾經」）是自願的，可不可以不要告他，在提到另外一個人時，其實當時伊不知道另外一人是誰，提到另外一個時，甲女表達上語言相對是少，非語言相對較多，所以一開始講男友部分態度是希望不要去告他，因為甲女知道司法了，接下來伊問到說另外一個（即被告）是怎麼回事時，甲女反應是很直接的，是非語言的，即可能有一些不認同或情緒時會出現的表情、不開心的表情。且依照伊之專業判斷，該反應是一個自然真切的轉變，甲女講到這件事情就是不開心，所以虛構或可能說謊這件事之可能性相對是低等語（見偵卷第56-57頁反面、原審卷第31-34頁），並有臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心103年1月2日南家防字第0000000000號函（見偵卷第30頁）暨所附內容即○○心理諮商所諮商摘要書（附於偵卷第31頁牛皮紙袋內）附卷可憑，另有臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心個案匯總報告在卷可佐（附於偵卷第64頁牛皮紙袋內）。則依前揭心理諮商師就甲女案發後之心理狀態所為之證述，比對甲女前揭所述及個案匯總報告，均相符一致，亦堪佐證甲女指述被告與其發生性行為一事，顯非憑空杜撰，其指述之憑信性、真誠性據無疑義，本件被告有與甲女發生性行為，應係真實。
（三）證人即甲女之母Ａ女於偵查及原審均證述：甲女在○○區美髮店工作，星期天都比較早下班，伊於是打電話去甲女工作之美髮店裡問老闆娘說甲女幾點下班，老闆娘說甲女大約五、六點就下班了，伊發現甲女為什麼還沒打電話跟伊說他要下班了，這段時間甲女不在，伊就去他放腳踏車的7-11等，等到約8點多甲女才出現，當時伊問甲女說你去哪裡，甲女說他心情不好到處去晃晃，伊說你怎麼不回家，伊就檢查甲女的手機，發現有多通電話號碼，即將甲女之手機沒收。回到家後被告即打電話來，並把伊誤認為甲女，被告並說「你在生氣嗎？」，伊就說「我為什麼要生氣」，被告就說「因為我親你抱你」，伊很生氣就跟被告說「先生，我是甲女的媽媽」，被告聽到後聲音開始變得很慌張，他一開始跟伊道歉，說他跟甲女真的沒什麼，經伊說「你剛剛說的話我都有錄音，你最好跟我說實話。」，被告就說請伊原諒他，他會做牛做馬報答我，看我要多少錢，伊說這些東西伊都不缺也不要，只要被告為其行為負責。之後伊由證人即Ａ女朋友陳威達陪同，約被告於102年7月28日下午六時許，在臺南市火車站附近的00○○見面，伊問被告與甲女怎麼認識，見過幾次面，被告住哪裡，且伊還有看他的身份證。經被告對伊說有與甲女發生性行為，且被告對伊說時間地點是在安平一間民宿，是被告上網找的，且被告是在找甲女之前就上網找了。被告還拜託伊不要把這件事情讓警察、人家知道，後來伊跟被告說伊沒有辦法，因為當時伊正在跟甲女父親打監護權官司，監護權不在伊這裡，說這件事情伊必須要通報社工，另被告承認時伊是問他說「你有沒有戴保險套，甲女有無反抗？」被告的說詞是他好像有戴保險套，伊再問被告說甲女是第一次嗎？被告說他不知道，伊說「你沒有交過女朋友？」，被告說有交過女朋友，伊就問說「甲女是不是第一次你會不知道」，被告說好像不是等語（見偵卷第60頁、原審第34頁反面-37頁反面）觀之，被告已向Ａ女坦承有與甲女發生性行為。雖被告以係因其不耐煩才坦承置辯，惟Ａ女之上開證詞，核與證人陳威達於偵查中證述稱：Ａ女之女兒甲女本在美髮店打工，當天應在美髮店工作時間卻沒有在美髮店工作，伊陪同Ａ女去美髮店周圍找，後發現甲女，Ａ女從甲女與被告之通訊軟體發現兩人有不尋常之關係並約被告至臺南把事情說清楚，伊才陪Ａ女去。當天有問被告是否與甲女發生性關係，被告也有承認，伊曾與Ａ女討論說要不要就近找北門派出所員警到場，被告說不要，會與Ａ女好好談，當下伊趕著去上班，伊看被告很驚慌失措，表現的很害怕，應該不會對Ａ女怎麼樣，就先去上班等語，就甲女當天提前離開美髮店與被告見面、被告有向Ａ女承認與甲女發生性行為且被告就Ａ女欲報警、通知社工時表現害怕及驚慌失措之情詞相符。又被告已為成年人且經一定之社會歷練，並知悉甲女為國中生而為14歲以上未滿16歲之女子，若與之發生性行為屬犯罪行為，若無上開情事，衡情應不予赴約或應據理力爭主張自身清白，應無僅因Ａ女對其一再質疑即承認未做過之事而自陷刑責；況被告於原審亦稱：「他媽媽（即Ａ女）先去上廁所，比手勢叫我先坐著，然後我就不敢離開。」等語（見原審卷第16頁），益見被告於Ａ女質疑時有所畏懼。又被告復供稱：「（檢察官問：問哪一個問題不清楚？有無發生他媽媽說怎麼可能只有摟摟抱抱？他是否有問過你是否有戴保險套？）應該是問完這個問題我有點頭。」、「（他有問過甲女是不是第一次，你說不知道？）我說不是。」，亦可見被告就與甲女發生性行為過程中有無戴保險套與甲女所述相符且被告就甲女前是否有性經驗亦有所認識。是觀諸上情，被告所辯與常情不合，顯不可採。
（四）被告雖仍否認有與甲女發生性行為，然甲女於102年9月17日接受性侵害驗傷診斷時，其處女膜有舊傷不完整，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一份附卷可參（見警卷彌封袋），堪以佐證甲女上開指述並非憑空捏造。另被告於103年3月5日經內政部警政署刑事警察局以熟悉測試法、區域比對法實施測謊，就下列問題經測試結果，呈不實反應：「1.你有將陰莖插入王女（0000-000000）的下體嗎？答：沒有。2.你有在民宿內將陰莖插入（摩擦）王女（0000-000000）的下體嗎？答：沒有？3.王女（0000-000000）的褲子有被脫掉嗎？答：沒有。」，有該局103年5月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書及測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、儀器測試具結書、測謊鑑定人資歷表及測謊圖譜分析表在卷可稽（見偵卷第43頁至第46頁反面）。而測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權（最高法院97年度台上字第4370號判決參照）。被告雖辯稱其容易緊張，因為緊張所以造成測謊結果不實反應。惟內政部警政署刑事警察局為國內專業之測謊鑑定機構，依上開測謊鑑定過程參考資料，包括受測人被告之測謊儀器測試具結書（含身心狀況調查）、施測者之專業證明等資料，形式上符合測謊鑑定之要求，且被告填具之測謊儀器測試具結書，其當日睡眠、身體狀況正常、測前24小時無服用藥物及飲酒，被告亦無身體不適宜測謊情形。而一般實施測謊前，程序上本即會先進行測前晤談，且會針對其他問題先行測試，並非一到場立刻實施測謊，是施測人員按照標準流程進行測前晤談，實難認會因此造成測謊結果不可採之因。茲被告雖辯稱其容易緊張，然依前述，被告填具測謊儀器測試具結書時，對病歷（包括法定傳染病、精神疾病）書寫「無」；目前身體狀況書寫「正常」，並無陳述病史或身體不適情形。故本件測謊係由專業之測謊鑑定機構進行，被告於施測時之身體狀況亦符合進行測謊之標準，於進行測謊時，係先以熟悉測試法使被告熟悉流程、使其圖譜生理反應正常後，始詢問本案相關問題，此測謊結果既經一定之科學流程與理論基礎，自具參考價值，被告辯稱其容易緊張始測謊結果成不實反應云云，應係臨訟卸責之詞，不足採信。
三、綜合上開事證，足認被告於案發前確已知悉甲女係14歲以上未滿16歲之女子，且於前揭時間邀甲女前往本件民宿，並與甲女發生性行為等情，俱屬實情，被告之辯解，均無足採。
本件事證明確，被告對於14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯行，洵堪認定，應與依法論科。
四、論罪：
（一）甲女係00年0月0生，有真實姓名對照表1份附卷可參，而被告亦自陳其知悉甲女就讀國中，係14歲以上未滿16歲之女子等語（見原審卷第17頁），顯見其明知於上開性交行為發生時，甲女係14歲以上未滿16歲之女子，是核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。
（二）按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」而本件被告所犯刑法第227條第3項之罪，係就被害人屬兒童及少年之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，附此敘明。
五、原審以被告罪證明確，依上開罪名之法條規定論罪科刑。並審酌被告明知甲女為14歲以上未滿16歲之女子，思慮未臻成熟，為一逞私慾，與甲女為性交行為，對於甲女之身心健康與人格發展均有不良影響，且犯後猶一再狡辯，未見對於自身行為有何檢討、悔悟之心，態度不佳，兼衡其高職畢業，為運送水果之送貨員，無親屬須扶養等一切情狀，量處有期徒刑1年，以示懲儆。本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。
六、駁回上訴之理由：
（一）被告上訴意旨略以下列之詞，指摘原判決不當：
（1）被告因與甲女約好而前赴約，因忘帶皮夾而返回民宿拿取，在前後半小時期間被告拿到皮夾即外出，在此期間被告對甲女無非法之行為，而告訴人卻誣陷被告性侵，原審依其論述判有罪之刑，實有違刑法刑事責任的原則。
（2）Ａ女事先使用甲女手機之通訊軟體LINE詢問被告在何處，被告感到詭異方才撥電話關切，於手機中從未說過因為我親你抱你及給付金錢等語，如有紀錄應可察。
（3）被告原想拒絕Ａ女邀約，但Ａ女口氣強硬，被告深怕Ａ女騷擾方才赴約。另Ａ女詢問被告有無帶保險套被告無從回答僅以點頭回應Ａ女，在問甲女是否第一次，被告只回答我不清楚，並非說好像有帶保險套以及不知道甲女是否為第一次，不是等語。
（4）測謊鑑定，是為裁判之佐證，但被告易予緊張、焦慮、失眠，有精神科病歷以久，且鼻樑曾凹陷對受測人之身心意識實有可議又因測謊得以明確自清於填具測謊儀器測試具結書以正常為由實不知影響測謊結果，依此論罪不能以之為判罪之證據。
（5）此案件甲女曾告知同學己○○，又因甲女時常以性交為玩笑該同學得以為證。
（二）惟查：
（1）證人己○○於本院證稱：伊未曾說甲女有提及常常有這種被性侵之情形，甲女沒有提到在民宿內有與被告發生性關係，伊不認識被告等語（見本院卷第60-61頁），是己○○所證之詞無從對被告為有利之認定。又被告上開（1）至（4）所示之上訴理由，前揭理由均有說明，不再贅駁。
（三）據上，可知被告仍執前詞及提出與本案待證事項無關之證人指摘原判決不當，為無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安法 官 吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱斈如中 華 民 國 104 年 4 月 29 日附錄法條中華民國刑法第227條：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。