臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第176號上 訴 人即 被 告 吳芳瑤選任辯護人 蔡碧仲律師
陳偉仁律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣雲林地方法院103年度易字第492號中華民國104年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第2416號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳芳瑤犯背信罪，處有期徒刑柒月。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、柯金鼎於民國96年1月間經由吳芳瑤介紹而認識何聰祺，柯金鼎遂與何聰祺共同購買法拍土地興建房屋，由柯金鼎出資新臺幣（下同）500萬元，吳芳瑤受柯金鼎委任處理交付出資額予何聰祺之事務，柯金鼎乃於96年2月13、14日分別匯款200萬元、300萬元至吳芳瑤申設於○○郵局之帳號00000000000000號帳戶，再由吳芳瑤於96年2月15日將該500萬元匯給何聰祺，何聰祺則簽發發票日96年2月14日、面額500萬元、票號00000000號之本票（下稱500萬元本票）交由吳芳瑤轉交給柯金鼎作為其出資之擔保。何聰祺即自行出資之300萬元加計柯金鼎前述出資之500萬元，向臺灣雲林地方法院民事執行處投標購得坐落雲林縣○○鄉○○段000-0、000-0、000-00至000-00地號共22筆土地（下稱系爭土地），並於96年5月2日全數登記為何聰祺單獨所有。嗣系爭土地因故無法建築房屋轉售，柯金鼎欲索回其出資之500萬元，遂將500萬元本票交付予吳芳瑤，並委任其向何聰祺索討出資額，詎吳芳瑤意圖為自己不法之利益及損害柯金鼎之利益，與何聰祺於99年9月23日簽定「合夥購買土地契約書」，約定系爭土地登記為吳芳瑤所有，未來出售土地之利潤，依何聰祺3/
8、吳芳瑤5/8之比例定之，土地完成過戶後2日內，吳芳瑤應將500萬元本票返還何聰祺。何聰祺遂依約於99年10月11日將系爭土地所有權移轉登記予吳芳瑤，吳芳瑤則將500萬元本票退還何聰祺而未為柯金鼎取回出資額500萬元，致生損害於柯金鼎之財產權。嗣柯金鼎委由林育正向吳芳瑤索討500萬元，始知悉吳芳瑤於未取回出資額500萬元之情形下，已將500萬元本票退還給何聰祺，而查悉上情。
二、案經柯金鼎訴請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第103-106頁），本院審酌該等證據言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。
二、證明力部分：㈠被告之辯解與辯護人之辯護：
⒈被告之辯解：被告坦承有將柯金鼎匯入其帳戶內之500萬元
轉匯給何聰祺，並將何聰祺簽發之500萬元本票交給柯金鼎，之後亦有代柯金鼎向何聰祺轉達欲取回500萬元投資款之事實，惟否認有何背信犯行，辯稱：柯金鼎與我母親黃上娥為同居關係，柯金鼎曾於97年11月表示如果順利取回500萬元，要給我母親當做生活費，並於98年間將500萬元本票贈與給我母親，因柯金鼎曾說如果不是我介紹他認識何聰祺投資系爭土地，他的手頭不會這麼緊，我怕因為這筆錢影響他和我母親的感情，才會自己貸款拿出500萬元，完成柯金鼎給我母親一個生活保障的心願，我向我母親及柯金鼎宣稱是何聰祺願意退還500萬元，並分次將款項交給我母親，柯金鼎也知道這筆錢就是要給我母親當生活費，所以也沒有追討，因為我拿出500萬元向我母親稱是何聰祺退還的，所以本票要退還給何聰祺，後來我覺得沒有保障，就持本票於99年9月間找何聰祺表明願意承接柯金鼎投資股份，將系爭土地過戶在我名下，並把500萬元本票退還給何聰祺；柯金鼎並沒有委任我去向何聰祺要回這筆錢，我只是轉達而已，且柯金鼎曾出資60萬元與我母親黃上娥合夥購買房屋，當時有寫合購書，而此500萬元並非小數目，柯金鼎如何會在沒有寫委任書之情況下將500萬元本票交給我；如果柯金鼎有要我去向何聰祺要錢，也應該要拿500萬元本票影本，而非正本云云。
⒉選任辯護人為被告辯護稱：本案係何聰祺提及欲投資系爭土
地，柯金鼎亦有興趣，兩人始有合作關係，並非被告主動介紹柯金鼎與何聰祺共同投資土地，故柯金鼎事後並未將500萬元本票交付被告且委託處理退款事宜，被告與柯金鼎間並無委任關係；柯金鼎並未與被告書立授權書，亦未向何聰祺詢問開發進度或是退款事宜，又未向被告或黃上娥追討，柯金鼎顯然係將500萬元本票贈與黃上娥；柯金鼎與黃上娥已生債務糾紛，卻仍將其子名下位於雲林縣○○市○○○路小套房交黃上娥管理、代繳房屋貸款至102年間，柯金鼎顯然係因黃上娥年老已無法為其代管房屋，始反悔欲取回當初贈與黃上娥之500萬元；系爭土地因建築線問題及八輕未如期進駐，遲遲無法建屋出售，被告先行貸款400萬元並先後給付黃上娥而換得500萬元本票，在系爭土地開發已經出現問題之後，被告並未獲得利益，何況被告並未向何聰祺要求退還500萬元，被告亦無不法所有意圖；投資應自負盈虧，柯金鼎將500萬元本票贈與黃上娥，而黃上娥告知柯金鼎已取回500萬元時，柯金鼎亦未表示反對，顯已放棄500萬元之權利，柯金鼎並未受有損害；就被告所給付黃上娥之500萬元，被告係於98年2月13日轉帳100萬元至黃上娥帳戶，於98年7月14日向彰化銀行貸款400萬元並於同日開立100萬元本票代替黃上娥支付購屋款項，於同日又提領70萬元加上現金30萬元而交付100萬元予黃上娥，於98年8月14日再提領87萬元加上現金13萬元而交付100萬元予黃上娥，於98年9月9日又提領20萬元加上現金30萬元而交付50萬元予黃上娥，另因黃上娥先前積欠被告50萬元應予抵銷，共給付黃上娥500萬元；柯金鼎就有無向何聰祺確認開發進度、款項去處、詢問退款事宜、何聰祺有無告知已將500萬元匯款予被告等事項歷次陳述不一，且就與被告發生糾紛後，何以仍將其子名下套房委由黃上娥管理之證述與客觀事證不符，顯有瑕疵，不足採信；何聰祺未曾匯款500萬元予被告，自不可能告知柯金鼎匯款予被告之事，柯金鼎於警詢稱何聰祺告知已匯款500萬元予被告，顯係黃上娥收受500萬元後曾告知柯金鼎，其始知此數額，且係為掩飾將500萬元本票贈與黃上娥之事所為陳述；柯金鼎歷次筆錄未曾稱系爭土地投資分3股，1股500萬元，卻向林育正稱其在中南部遭人詐騙，指控前後矛盾云云。
㈡經查：柯金鼎經由被告介紹而認識何聰祺，遂與何聰祺共同
投資法拍土地，並出資500萬元，於96年2月13、14日分別匯款200萬元、300萬元至被告申設於○○郵局前揭帳戶內，再由被告於96年2月15日將該500萬元匯款予何聰祺，何聰祺則簽發500萬元本票交由被告轉交給柯金鼎作為其出資之擔保，何聰祺乃自行出資300萬元加計柯金鼎前述出資500萬元，向臺灣雲林地方法院民事執行處投標購得系爭土地，並於96年5月2日全數登記為何聰祺單獨所有之事實，業經證人柯金鼎於原審審理時證述明確（見原審卷一第136頁反面至第137頁），核與證人何聰祺於警詢、偵訊及原審審理時證述相符（見他字卷第38頁及其反面、第51頁及其反面、第65-66頁、原審卷一第153頁反面至第155頁反面、第157頁反面至第158頁、第163頁及其反面），並有國泰世華商業銀行96年2月13日、96年2月14日匯出匯款回條影本2紙（收款人戶名吳芳瑤、帳號00000000000000號、匯款人柯金鼎）、票號00000000號本票正反面影本各1紙、96年2月15日郵政跨行匯款申請書影本1紙（匯款人吳芳瑤、收款人戶名何聰祺、匯款金額500萬元）、異動索引表附卷可稽（見他字卷第8頁至第10頁反面、偵卷第10-16頁、原審卷一第72-99頁、第170頁）。又被告與何聰祺兩人於99年9月23日簽定「合夥購買土地契約書」，約定系爭土地改登記為被告所有，未來出售土地之利潤，依何聰祺3/8、被告5/ 8之比例定之，土地完成過戶後2日內，被告應將500萬元本票返還何聰祺，何聰祺遂依約於99年10月11日將系爭土地所有權移轉登記予被告，被告則將500萬元本票退還何聰祺等情，亦經何聰祺證述明確（見他字卷第38頁、第66頁），並有合夥購買土地契約書、異動索引表各1份在卷可佐（見他字卷第46頁、偵卷第10-16頁、原審卷一第72-99頁），被告就上開事實亦不否認（見他字卷第18-19頁、第37-38頁、第50頁及其反面、第72-73頁、原審卷一第22頁、本院卷第108-111頁），此部分之事實，首堪認定。
㈢被告曾受柯金鼎委任處理交付投資額500萬元之事務：
柯金鼎曾將500萬元投資款於96年2月13日、14日分別匯款至被告前揭帳戶內，由被告於96年2月15日轉匯給何聰祺，被告再向何聰祺收取500萬元本票轉交給柯金鼎作為其投資之擔保等情，已如前述，被告就此亦供稱：因為當時柯金鼎說錢要匯我帳戶，再叫我整筆匯給何聰祺，我也不敢耽誤，在隔天也就是96年2月15日我就馬上匯給何聰祺，並跟何聰祺拿500萬本票等語（見他字卷第73頁、原審卷一第22頁），則由柯金鼎透過被告匯款500萬元予何聰祺，及何聰祺復透過被告交付500萬元本票予柯金鼎以為投資擔保之過程，足認被告確實有受柯金鼎委任處理交付投資額500萬元之事務無訛。被告辯稱未受委任交付500萬元云云，顯無足取。㈣柯金鼎確有委任被告向何聰祺索討500萬元之出資額，並將500萬元本票交給被告：
⒈系爭土地因鄰接之路面寬度不足而無法申請建築執照建築房
屋，以及國光石化、八輕廠並未如預期進駐雲林縣臺西鄉等因素，該土地開發案不成功乙節，業據證人柯金鼎於原審審理時證述綦詳（見原審卷一第137頁、第143頁），核與證人何聰祺於警詢、偵訊及原審審理時之證述相符（見他字卷第38頁、第66頁、原審卷一第155頁、第156頁反面），被告於警詢就此部分亦為相同意旨之供述（見他字卷第18頁反面），參以何聰祺於500萬元本票背面所記載：「此本票系柯金鼎投資本人雲林縣○○鄉房地產事業，如本案有成立，此案結束歸還，如此案不成立，應於中華民國九十六年四月廿日全數歸」等語，表明柯金鼎有請求退款之權利，準此，不論此所謂「不成立」或「有成立」究竟係指「有無標得土地」抑或係指「房屋有無建築完成」，則於系爭土地遲遲無法申請建築執照建築房屋，投資開發並未如預期順利之情形下，堪認柯金鼎確有因系爭土地開發案不成功而萌生退股之動機。
⒉關於是否曾委任被告持500萬元本票向何聰祺退回投資款乙
事，證人柯金鼎於原審審理時證稱：吳芳瑤告訴我說（房子）蓋不成，我說那這樣他（指何聰祺）可以退（錢）嗎，吳芳瑤說再問他，再過一段時間，她說何先生說可以撤，我錢也匯給她，經過她的手，我說我再提出這個票給妳，妳再給我拿回來就好，所以就把本票給吳芳瑤，我就說委託妳跟何先生那邊退回；我後來在差不多2個月或3個月，當時在○○○路00號的房間，我在那裡問，她說500萬元還沒有拿回來等語（見原審卷一第137頁反面至第138頁），另就何以交付500萬元本票委任被告取回投資款之緣由，證人柯金鼎復證稱：因為那時候要合股的時候，錢我是匯吳芳瑤的銀行或郵局她的戶頭裡面去，她再轉，何先生跟我簽好之後，她再匯給何先生；因為何聰祺剛認識而已，吳芳瑤我有跟她要投資一個，她現在○○路000號房間，那個是分配土地還是什麼…我頭一次匯錢給她就是180萬，後來再講臺西的事情，這是第二次；我有委託吳芳瑤幫我出租房子，1年給她1個月佣金（見原審卷一第138頁及其反面、第144頁反面），考量柯金鼎初始係透過被告介紹始認識何聰祺，並於投資系爭土地時，亦將500萬元投資款匯給被告，委任被告代為轉匯給何聰祺，被告並在向何聰祺取得500萬元本票後交付給柯金鼎作為該投資之擔保，則柯金鼎在系爭土地之投資案遭遇前開問題而不成功之際，委任被告向何聰祺請求退還投資款，此舉核與經驗法則、交易常情相符。又柯金鼎與被告之母黃上娥之間於案發時為同居男女朋友，業據證人柯金鼎、黃上娥證述在卷（見原審卷一第137頁及其反面、第178頁及其反面），關係密切，且其等先前亦有共同合購房屋投資之經驗，有合購房屋契約書在卷可參（見原審卷一第29頁），而柯金鼎與被告之間，亦存有委任管理出租房屋之關係，則柯金鼎基於信賴被告而未書立任何書面契約，逕將500萬元本票直接交予被告，委由被告向何聰祺請求退還投資款，亦屬合理。更何況柯金鼎於投資系爭土地初始將500萬元投資款匯給被告時，亦未曾與被告簽定任何書面契約，顯見柯金鼎對被告信賴甚深，實難僅因柯金鼎先前與黃上娥共同合購房屋時曾簽定書面契約，而本次卻未簽定委託書，即遽謂柯金鼎並未委任被告向何聰祺請求返還投資款。
⒊曾受柯金鼎委託向被告追討500萬元之證人林育正於原審審
理時證稱：柯金鼎先生在台北找我，跟我說他有一些問題要跟我討論，在100年間；他說他在南部有投資買土地，但錢可能人家都不願意給他，他都拿不回來，他要了好幾次，大概有1、2年了吧，他說有一對母女；他拜託我幾件事情，第
一、不要給他小孩知道，他覺得損失很多錢，對家人無法交代。第二、他年紀大了、上法院打官司是不是可以用和解的方式，他知道我有談判的專長，也有專門處理不動產法拍土地的事，所以他以前來我公司泡茶時他對我信任度很高，就有談過很多法律上的問題，我就說先找他們協調看看好了（見原審卷二第4頁反面、第5頁反面至第6頁），則依證人林育正之證述可知，並非柯金鼎遲遲不行使權利，而係礙於其投資系爭土地之金額高達500萬元，損失不貲，對家人難以啟齒，且其年事已高，非不得已，不願任意張揚興訟，更何況對象係其同居女友及女友之女兒，如因對簿公堂，此事曝光，更將導致其顏面無光。而林育正既擅長談判，日後如能和平順利取回投資款項，非但可保密，無損其顏面，亦無需興訟大動干戈。況以證人林育正另證稱：我就來找他們協調，結果應該是到吳芳瑤家門口，然後好像是我下車的時候，柯先生進去又請我出來，他叫我先在車上等就好了，等1個多小時，我很生氣，我等不住了，他們在裡面講，就是柯先生跟吳芳瑤；然後等了1個多小時我實在受不了，我在門口叫他，後來他出來說吳芳瑤暫時不要讓我知道，我說為何不讓我知道，我們下來就是要處理這個事情，他說等一下請我吃飯，叫我不要急（見原審卷二第5頁反面至第6頁），可見於林育正不耐久候欲與被告攤牌之時，柯金鼎尚且出面安撫其情緒，佐以柯金鼎遲至102年8月2日始對被告提起告訴，有其警詢筆錄附卷可稽（見他字卷第20頁）等情，均在在證明柯金鼎原欲息事寧人之心態，最終於林育正出面協助向被告催討款項卻久無著落之情形下，始對被告提出告訴。是由柯金鼎案發後委託林育正向被告追討投資款項之前後經過以觀，其應無虛構事實以誣陷被告之動機。
⒋柯金鼎關於何時將500萬元本票交給被告，以及何時與何聰
祺見面、總共幾次、地點在哪裡、有無向被告或黃上娥追討款項等細節，有稱忘記了或前後不一致之陳述，惟柯金鼎係00年出生，有其年籍資料在卷可參（見原審卷一第136頁），於原審審理時已高齡82歲，且距離案發時間已逾5年之久，則縱因其年事已高導致記憶不清，而就細節部分有供述前後不一之情形，惟其就曾將500萬元本票交予被告並委任其向何聰祺請求退還投資款此基本事實前後證述既屬一致，尚難以柯金鼎之證述有前揭瑕疵即全盤否定其證述之可信性。至於柯金鼎於警詢固曾證稱：事後我有打電話0000-000000向何聰祺求證，何聰祺稱該筆款項已一次500萬匯款給吳芳瑤（見他字卷第21頁反面），證人何聰祺雖否認曾接過柯金鼎所撥打之電話，亦未曾向柯金鼎提及已匯款500萬元給被告（見原審卷一第159頁），惟柯金鼎於原審審理時已否認上開撥打電話予何聰祺乙事，並進一步證稱：「（那你102年8月2日警詢筆錄這句話是如何作出來的？）這是林育正在旁邊，警察也問他電話」、「我記住只在警察局當時林育正跟我說，有啦，我有跟何聰祺連繫過了，所以警察在問他說有沒有電話，他提供給我的」（見原審卷一第151頁及其反面），而證人林育正於原審審理時亦證稱：「（你自己本身有打過何聰祺電話？）我有跟他通過一次話」、「100年下來的時候，我就建議柯老先生，我們打電話給何聰祺」、「（柯金鼎說他沒有何聰祺的電話，為何你有何聰祺的電話？）上網就有啦，我才會說他是○○的鄉民代表」、「（那你跟何聰祺通電話，是說些什麼？）講這條錢的問題」、「他說這個案子已經全還了，500萬還掉了，本票也拿回來了」等語（見原審卷二第20頁及其反面），足見事後撥打電話予何聰祺詢問500萬元本票乙事之人為林育正而非柯金鼎，何聰祺確實於電話中亦表示500萬已還清、本票已取回等情，準此，柯金鼎極有可能因年邁記憶不清或陳述不完全，以致於警詢中誤為其自身與何聰祺曾為如上之通話，惟其於原審審理時既已對此作出澄清，尚難以其於警詢所為之上開陳述，即認其所為之證述均不足採信。
⒌證人何聰祺就退還投資款乙事，於原審審理時係證稱：「（
是誰跟你說要退錢的？）是吳小姐（指被告）」、「她說整個土地都沒有處理，我說我們就打算賣掉，錢大家歸還」、「（為何後來會變成土地登記給她，你拿到本票？）她說這樣對他們才有保障，我說你本票拿來還我，我可以分期過去給他們」、「那時就是說柯金鼎一直逼吳芳瑤，吳芳瑤一直跟我說柯金鼎錢想要歸還…是吳芳瑤跟我陳述說柯金鼎要要回那500萬，我說土地沒有處理要怎麼退還那500萬」、「（你如何知道柯金鼎有逼吳芳瑤？）由吳芳瑤口中得知」、「那時就是吳芳瑤跟我連絡的，我說本票還給我，我就將土地過戶給他們」、「（為何土地不是過戶給柯金鼎，而是要過戶給吳芳瑤？）因為吳芳瑤說柯金鼎金錢問題處理好了，所以我就不過問了」等語（見原審卷一第161頁及其反面、第162頁反面、第165頁及其反面）。由何聰祺此部分證述，可見被告非但曾向何聰祺表示欲取回500萬元投資款乙事，更進一步證實係於柯金鼎逼迫之下所為，足證被告確實曾受柯金鼎委任向何聰祺催討返還500萬元投資款之事。參以證人何聰祺另證稱：那時就跟柯先生說投資台西土地的案子後，他說有意願，他說有事情跟吳小姐連絡就好了（見原審卷一第161頁），可見被告之地位無異於柯金鼎與何聰祺間之聯絡往來橋樑，而柯金鼎因何聰祺係於被告介紹之下認識，又基於與被告之母為同居男女朋友關係，及與被告間委任管理出租房屋之關係，其因信任而將500萬元本票交予被告並委由其向何聰祺取回投資款乙情，應屬明確。
⒍被告亦明確供述曾向何聰祺表示柯金鼎要求退還投資款，其
於警詢時供稱：該投資案因八輕沒有進駐臺西鄉，房子不敢蓋，柯金鼎想拿回投資的500萬，何聰祺向我稱要賣土地才有錢拿，各自拿回投資的錢，後該筆土地遲遲未賣出…事實上何聰祺稱土地賣掉才有錢拿，土地案投資案才算結束，他並未拿錢出來（見他字卷第18頁反面至第19頁），於偵查中復供稱：96年柯金鼎看過系爭土地，才決定投資500萬，錢匯我帳戶再由我匯何聰祺，我要負責向何聰祺拿500萬本票給柯金鼎，97年柯金鼎想拿回投資款，我就請他直接跟何聰祺聯絡，柯金鼎卻叫我代為轉達，柯金鼎一直不跟何聰祺接洽等語（見他字卷第50頁反面），則依被告之供述，可知柯金鼎確實欲取回投資款，並要求被告代為聯絡，而被告亦曾向何聰祺轉達柯金鼎之意，此部分與柯金鼎、何聰祺之證述均不謀而合，益證柯金鼎所證稱將500萬元本票交予被告，委任其向何聰祺索回投資款500萬元乙情，應屬可信。被告辯稱並未受柯金鼎委任向何聰祺索回投資款云云，為卸責之詞，顯不足採。
㈤柯金鼎並未將500萬元本票贈與黃上娥：
⒈柯金鼎於原審審理時已明確證述係將500萬元本票交付被告
以便向何聰祺索回投資款500萬元，事後亦委託林育正多次向被告索討均未果乙節，業如前述，即柯金鼎從未表示曾將500萬元本票贈與黃上娥之意。而證人林育正於原審審理時亦證稱：我就來找他們（指被告及黃上娥）協調…到餐廳時我就講了說這個錢太多了，她（指被告）說錢在她媽媽那邊，就是在黃上娥那邊，我說不管在誰那邊，這個錢人家是投資的、年紀這麼大了，你們是盈是虧是怎樣，作個帳出來看，至少要讓當事人知道說他的錢在哪裡，現在情況怎麼樣，不能說沒有交代；事後我有第二次、第三次，是我自己來的；就是談柯老先生錢到底怎麼還他嘛，他們說沒有錢，女兒說錢在媽媽那邊，媽媽說要講錢可以，要找柯先生來，這是第一點，然後到後面她說她也沒有錢；因為當時我不知道這個是拿去貸款的，我誤會說何聰祺有還500萬元，拿給吳芳瑤，吳芳瑤跟她媽媽講好之後，找柯老先生，我誤會說柯老先生他們講說這個錢要給她媽媽，在那邊有誤會；我才問柯金鼎，你有要給人家500萬嗎，他說沒有啊；這張本票柯金鼎說他拿本票叫吳芳瑤去把錢拿回來，就是退股的意思、不買的意思、時間拖太久了、賺不到錢的意思，就是要把投資的500萬拿回來，本票吳芳瑤拿去之後，並沒有把錢拿回來，只說是柯老先生要送給她媽媽的。柯老先生從頭到尾沒有要送那500萬，都沒有，我跟他求證過等語（見原審卷二第5頁反面至第12頁反面），可見當被告向林育正宣稱柯金鼎已將500萬元投資款贈與黃上娥時，經林育正向柯金鼎求證，柯金鼎亦堅決否認此事，且依上開林育正之證述內容，柯金鼎在將500萬元本票交給被告向何聰祺索回投資款卻遲遲無任何下文之後，亦曾商請林育正陪同其南下向被告追索款項，並非全然不行使自身權利。
⒉關於系爭土地何以於99年9月間全數登記為被告所有，被告
辯稱係因覺得沒有保障，乃持500萬元本票於99年9月間找何聰祺，稱其願意拿500萬承接柯金鼎的股份，並將該筆土地過戶在被告名下，將本票還給何聰祺（見他字卷第18頁及其反面），惟就此部分何聰祺從未證述被告曾表示柯金鼎已將500萬元本票權利贈與黃上娥，抑或被告願意以500萬元承受柯金鼎股份，反而證稱係柯金鼎逼迫被告取回500萬元投資款、被告表示柯金鼎金錢問題處理好了等情，已如上述，則倘若柯金鼎確曾將500萬元本票贈與黃上娥，而被告亦自行出資500萬元承受被告持股，被告為何對此隻字未提，僅向何聰祺表示金錢問題已處理好，要求將土地登記為被告所有？況且依被告之辯解，其於98年間9月間已將500萬元全數給付予黃上娥，則倘若被告認為毫無保障，早於98年9月即應持500萬元本票與何聰祺接洽為土地所有權之移轉登記，何以遲至1年後，始向何聰祺要求進行所有權移轉登記事宜？由此均在在證明被告並未將500萬元本票贈與黃上娥，應無疑義。
⒊至於黃上娥雖於原審審理時證述：柯金鼎在97年11月間有表
示如果臺西投資的錢拿回來的話，要全部給我當生活費，又在98年2月間將本票交給我，稱這是要給我的生活保障，500萬元是被告交給我，說是何聰祺退還的錢，一拿到錢就馬上跟柯金鼎說，柯金鼎也知道且沒有異議，被告總共分4次給，分別在98年2月給100萬、7月是200萬、8月是100萬、9月也是100萬（50萬是柯金鼎在97年說手頭緊，叫我先跟被告借，所以這50萬扣起來，另外50萬給現金）云云，惟黃上娥有賭博習性，此由證人林育正於原審審理時證稱：吳芳瑤說媽媽（指黃上娥）賭博輸掉了（見原審卷二第7頁），及選任辯護人於本院所陳稱：被告於原審隱匿了黃上娥愛錢、愛賭六合彩的事實（見本院卷第207頁）均可獲得證實，則被告既然知悉黃上娥有賭博之習性，其果欲代替柯金鼎給付500萬元予黃上娥，即應當於黃上娥經濟上有實際需求時，始以小額現金分次給付，始能節制黃上娥賭博之行為，而非每次均以50萬元、100萬元、甚至200萬元之鉅額現金交付予黃上娥。再者，依被告辯稱於98年2月目睹柯金鼎將500萬元本票贈與黃上娥，當時即確定要拿出500萬元為其等解決問題（見原審卷一第19頁反面），則被告理應於當下立即籌措款項。然依被告所提出之彰化銀行斗六分行貸放款資料查詢所示（見他字卷第43頁），被告遲至98年7月間始向銀行借款400萬元，時間上已然不符。更何況綜合證人黃上娥之證述、被告及辯護人如上所稱被告給付黃上娥500萬元之時間及方式乙節，既然第1筆款項是被告直接匯款100萬元給黃上娥（參照存戶交易明細表，見他字卷第41頁），為何其餘350萬元要分次以現金交給黃上娥（另50萬元被告宣稱是抵銷），無端承受現金可能遺失或遭搶之風險，亦無法留下歷次交易憑證。抑有進者，被告稱係為支付該500萬元始向銀行借款400萬元，惟依被告所提出之資金流向整理表（見原審卷一第110頁），其於98年7月向銀行借款以後，自帳戶提領予黃上娥之款項僅177萬元，其餘款項卻分別以本票、現金或抵銷之方式給付予黃上娥，此與其所稱為代替柯金鼎支付500萬元予黃上娥乃向銀行借款云云亦不相符。證人黃上娥上開證述，顯係維護被告之詞，不足採信。
⒋依被告所辯之情節，被告非但須隱瞞其母黃上娥500萬元為
被告支出乙事，甚至需自行向銀行借款400萬元，負擔借款利息，更未將柯金鼎贈與500萬元本票予黃上娥之事告知何聰祺，則柯金鼎倘若確實贈與黃上娥500萬元本票，被告大可將此事告知何聰祺，而非僅諉稱「柯金鼎金錢問題處理好了」，讓人徒生疑竇，則被告所辯顯然悖於常理。況且柯金鼎既已多次催促被告向何聰祺要求退還500萬元投資款，已如前述，且依被告供稱柯金鼎於投資500萬元後經濟已屬拮据（見原審卷一第166頁反面至第167頁），則於此情形下，柯金鼎既已需款孔急，又如何會主動將500萬元本票贈與黃上娥，而自行放棄該500萬元債權？是被告所辯均有違於經驗法則，實難採信。
㈥被告有為自己不法利益及損害柯金鼎利益之意圖：
柯金鼎委任被告向何聰祺索回投資款500萬元，並將500萬元本票交給被告以為取款之憑證，惟被告竟與何聰祺私下約定將系爭土地移轉登記為被告所有，並將用以擔保柯金鼎投資權利之500萬元本票返還何聰祺，而未為柯金鼎取回投資款500萬元，足見被告已違背其任務，導致柯金鼎原先得依據該本票向何聰祺主張分配投資成果或要求退款之權利因此喪失，對於柯金鼎之財產權已實際發生損害。又被告將柯金鼎交付之500萬元本票退還何聰祺，換得何聰祺將系爭土地全數移轉登記為被告所有，且依照被告與何聰祺間之約定，將來系爭土地出售之利益由被告分得5/8、何聰祺分得3/8，則被告有為自己不法利益及損害柯金鼎利益之意圖昭然若揭。
㈦被告辯解本院之判斷：
⒈500萬元本票是在擔保柯金鼎之投資權利，當柯金鼎要行使
本票所擔保之權利時，當然是要交付本票正本予何聰祺，何聰祺才會願意退款，此節為交易常識，亦經柯金鼎於原審證述明確（見原審卷一第143頁及其反面），是被告辯稱向何聰祺要錢應該要拿影本而非正本云云，不足採信。
⒉被告又辯稱：在本案500萬元投資之前，柯金鼎有匯款180萬
元給我，就是因為這180萬元跟我有財務糾紛，才沒有跟我母親在一起，怎麼可能還會信任我，將500萬元本票交給我而未簽立任何書據云云，然依據國泰世華商業銀行匯出匯款回條所示（見他字卷第7頁），柯金鼎早在96年2月1日即匯款180萬元給被告，則倘若被告所辯柯金鼎因該180萬元而與黃上娥感情生變乙情為真，柯金鼎又豈會於98年2月間將500萬元本票贈與黃上娥？是被告於本案之辯解，實已自相矛盾，破綻百出。更何況證人柯金鼎就此於原審審理時證述：（你說你跟黃上娥是有財務糾紛分手的，是因為什麼樣財務糾紛？）就500萬的事情，最初時是我給吳芳瑤的180萬她都不理我，以前叫我投資，後來慢慢要還給我，她都沒有還給我，到現在我還沒有告她，我是言語借給她的，後來這個事情弄得大家不太爽快等語（見原審卷一第140頁），尚難認在本案發生之前，柯金鼎已經與被告有因為該180萬元的投資發生糾紛而失去信任。而針對辯護人所主張「柯金鼎於99年1月間還出席黃上娥大兒子之婚禮，顯示遲至此時關係均未生變」乙節，亦經柯金鼎於本院審理時證稱：是在農曆快要過年前後，被告的弟弟有通知我說要結婚了，我有下來，看到辦喜事收款的地方沒有什麼人在那裡招待，所以我才會幫忙一下等語（見原審卷二第27頁），參以依柯金鼎於100年間委由林育生追討500萬元投資款時仍展現息事寧人之態度，足見柯金鼎於99年間與被告及黃上娥間表面上並未交惡，柯金鼎係於林育正出面追討未果之情形下，始決定對被告提出告訴，應無疑義。
⒊辯護人提出被證4電費通知及收據、被證5存款憑條、被證6
手機簡訊（見原審卷一第32至38頁），並據玉山銀行存匯中心104年5月8日玉山個（存）字第0000000000號函及檢附之交易明細（見本院卷第127-136頁）辯稱：直到102年間被告還為柯金鼎付水電費，黃上娥還為柯金鼎之子名下房屋按月繳納3萬餘元房屋貸款，可證柯金鼎確有贈與500萬元本票，且於黃上娥轉告何聰祺已經退還500萬元時均無異議，係因黃上娥於102年3月21日告知無法再代為繳納貸款，始提起本件告訴云云。惟關於代繳房屋貸款乙事，柯金鼎於原審已證稱：係由房屋租金繳納，不夠的錢我自己加進去（見原審卷一第145頁及其反面），而證人黃上娥就此亦證稱：他（指柯金鼎）叫我幫他繳貸款，貸款我都繳3萬3千3百多，房租1個月差不多2萬元左右（見原審卷一第178頁反面至第179頁），足見黃上娥並非全然自行出資為柯金鼎繳納房貸。更何況上開交易明細，僅能證明該帳戶內確實按月存入現金3萬餘元，惟資金之來源為何，是否全部為黃上娥自行出資，亦無從證明，是尚難據此即為有利於被告之認定。
⒋證人林育正固於原審證稱：柯金鼎說他在南部被人家騙錢（
見原審卷二第4頁反面），辯護人並據此辯護稱此與柯金鼎於本案訴訟中之指控被告背信乙情截然不同云云。惟柯金鼎並不具有法律專業常識，對於柯金鼎而言，詐欺與背信之構成要件有何不同，顯然難已理解，惟柯金鼎所在意者，僅係所投資於系爭土地之500萬元恐將血本無歸，而其將擔保該500萬元權利之500萬元本票交由被告後經過長久時日卻無任何下文，則柯金鼎懷疑係遭被告及其母黃上娥詐騙，亦無悖於常理。況且柯金鼎就本案投資及請求退還款項之經過前後證述既屬一致，尚難以其法律上之用語前後不同，即全盤推翻其證述之可信度。是辯護人上開辯護，顯屬無據。
⒌辯護人另抗辯：系爭土地在97、98年間確定賣不出去，是被
告基於一片孝心、幫柯金鼎承受虧損，而系爭土地既已投資不順、無法建築，被告將該土地移轉登記為其所有，並無不法所有意圖云云，惟被告受柯金鼎委任持500萬元本票向何聰祺索回投資款，最終被告竟以500萬元本票換得何聰祺將系爭土地登記到被告名下，由被告取得所有權，則被告已經取得系爭土地所有權之利益，亦顯示被告為自己不法利益之意圖，縱使系爭土地有投資失利之情形，惟以證人何聰祺於原審審理時證稱：「（依你評估這個土地如果賣出去的話，以現況來說，就是國光石化沒有來、然後你們建築線還沒有通過的現況下，這土地賣出去是不是可以獲利，獲利與你當初買來時候800萬相比，土地有辦法獲利？）這個應該連人問都沒有人問，可能就比這個價格還低一點」、「（你方才說土地是委託當地的一些人去賣，你委託這些人賣土地的低價是多少？）開價人家會殺價啊，應該會高於800萬以上」（見原審卷一第160頁、第162頁），顯見系爭土地當時係因開價過高，何聰祺不願以低於原先拍賣價格800萬元認賠出售，始乏人問津，易言之，系爭土地縱使無法獲利，亦非毫無價值可言。更何況被告並未出資分毫，即已取得系爭土地之所有權，如何謂被告並無不法利益之意圖？又被告向銀行貸款之400萬元與本案全然無關，且被告以自己承擔利息之方式代替何聰祺退款500萬元之說詞不足採信，均已說明如前，自無從引此反證被告並無謀取不法利益之意圖。
⒍辯護人又辯稱：被告若有犯意，直接要求何聰祺給付現金50
0萬元即可不著痕跡，何須將系爭土地過戶到自己名下云云，更屬無稽，蓋被告於警詢時已指明何聰祺對其表示「現在沒錢」等語（見他字卷第50頁反面），何聰祺於原審審理時亦證稱：「是吳芳瑤跟我陳述說柯金鼎要要回那500萬，我說土地沒有處理要怎麼退那500萬」等語（見原審卷一第162頁反面），何聰祺就是因為沒錢可退還柯金鼎之投資款，為取回500萬元本票，才會將系爭土地全數登記到被告名下，辯護人所辯「被告直接要求何聰祺給付現金500萬元」根本不可能。
三、綜上所述，被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
叁、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
一、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」被告行為後，刑法第342條經立法院修正，並由總統於103年6月18日以總統華總一義字第00000000000號令公布施行，同年0月00日生效。修正前刑法第342條第1項規定之法定刑為：「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，復依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高30倍，即所處罰金上限為3萬元，修正後刑法第342條第1項之法定刑為：「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，已提高罰金刑之上限，新舊法比較結果，修正後之規定不利於被告，應適用行為時即修正前刑法第342條第1項規定處罰。是核被告所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。
二、撤銷原判決之理由：㈠本件於退還投資款之過程中，均係由被告與何聰祺進行溝通
協調，柯金鼎未曾與何聰祺有何聯絡乙情，已如前述，則柯金鼎與被告之內部關係如何，何聰祺無從得知，且依何聰祺於原審證稱：那時就跟柯先生說投資台西土地的案子後，他說有意願，他說有事情跟吳小姐連絡就好了（見原審卷一第161頁），則何聰祺因無從與柯金鼎聯絡，誤信被告所稱之「柯金鼎金錢問題處理好了」，而將系爭土地登記於被告名下，亦非毫無可能。尚難以何聰祺知悉500萬元本票係為擔保柯金鼎之投資權利，即認其有不法利益之意圖，而與被告有背信之犯意聯絡及行為分擔。原判決認定被告與何聰祺為本案之共同正犯，尚嫌速斷。
㈡被告於原審判決後，已與柯金鼎達成和解，有雲林縣斗六市
調解委員會調解書影本1份在卷可證（見本院卷第91頁），原判決就此部分未及審酌，亦有未合。
三、爰審酌被告無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第71頁），素行尚可，其母親黃上娥與柯金鼎原為同居男女朋友關係，柯金鼎亦曾委託被告代為管理出租房屋，柯金鼎對於被告可謂有相當程度之信賴，而被告受柯金鼎之委任，本應善盡受任人義務，被告卻為貪圖不法利益，利用柯金鼎之信賴，以500萬元本票換得何聰祺將系爭土地全部移轉登記為被告所有，復私自約定將來出售系爭土地時之利益分配，全然無視柯金鼎之權益，並已造成柯金鼎財產權損害甚鉅，違背義務之情節重大，惡性非輕，又被告於原審判決後，雖已與告訴人達成和解，並返還告訴人500萬元，惟於本院仍辯稱：「柯金鼎…又告我媽媽背信…又說這180萬是96年2月1日匯到我的戶頭，所以他也要告我。就像我媽媽講的，1頭牛要撥兩層皮。」（見本院卷第206頁），則以被告於和解後卻為上開供述，實難窺見其存有絲毫悔意，被告犯後態度不佳，並考量被告自陳國中畢業，以投資學生套房、收取租金維生，未婚、無子，需扶養母親（見本院卷第209頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、至於選任辯護人另請求為緩刑之宣告，惟被告雖已與告訴人達成和解，卻毫無悔改之意，已如前述，難認其無再犯之虞，則以被告之犯罪情節及犯後態度，並不適宜宣告緩刑，附此敘明。
肆、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、刑法第2條第1項前段、（修正前）第342條第1項。
三、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 蔡廷宜法 官 吳錦佳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 姚慈盈中 華 民 國 104 年 6 月 18 日附錄本判決論罪科刑條文：
刑法第342條（修正前）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。