臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第128號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 林家靖選任辯護人 蔡碧仲 律師
古富祺 律師葉東龍 律師上列上訴人因被告瀆職案件，不服臺灣嘉義地方法院一０三年度易字第八二四號中華民國一０四年一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一０三年度偵字第五五九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林家靖係0000000000000000000000（以下簡稱為00000000）所屬隊員，負責查緝我國海域走私及海岸治安維護等工作，乃依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。詎林家靖為取得海上漁船走私之情資，以增加其查緝走私之績效，竟與走私集團成員葉文昌達成協議，由林家靖提供○○○海上警艇部署位置之消息予葉文昌，葉文昌則提供其他人走私之情資予林家靖，並提供行動電話一支（序號:000000000000000號，搭配門號為0000000000號之晶片卡）予林家靖，作為雙方聯絡使用。林家靖明知○○○雷情顯示系統中有關海上警艇之部署位置，係屬中華民國國防以外應秘密之消息，竟基於洩漏國防以外應秘密消息之犯意，於民國一０二年七月二十九日晚間八時許，在00000000辦公室內，以其帳號、密碼登入○○○「雷情顯示系統」，獲知當時海上警艇部署位置後，隨即於附表所示之時間，以其所有之上開行動電話與葉文昌所使用之行動電話（序號:000000000000000號）聯繫，將上開雷情顯示系統中有關海上警艇之部署位置之消息洩漏予葉文昌。嗣於民國一０三年三月十一日上午九時三十五分許，經法務部廉政署持台灣高雄地方法院法官所核發之搜索票，前往嘉義縣○○市○○埔○○○號00000000林家靖之辦公室內搜索，並扣得林家靖所有供其犯洩漏國防以外之秘密罪所用之上開行動電話一支（未含晶片卡）後，始獲上情。
二、案經法務部廉政署移送台灣高雄地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查：證人葉文昌、謝清美、沈正星等人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此外被告及辯護人亦未主張並釋明該等陳述有何顯有不可信之情況，足見其等於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信之情況，揆諸前開規定，其等於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。又被告、辯護人及檢察官於本院審理時均同意捨棄傳喚證人葉文昌、謝清美、沈正星等人到庭詰問（見本院卷第 111頁筆錄），併此敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及檢察官於本院審理時對於葉文昌、謝清美二人於法務部廉政署南部地區調查組詢問中所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第 111頁筆錄），是本院審酌葉文昌、謝清美二人於上開詢問中所為之陳述，均係經其等同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其等上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其等自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將其等上開陳述列為證據。又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第111頁至第112頁及第183頁至第184頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
三、本件檢察官於上訴書內已就原審判決所為被告係為增加績效而洩密之認定，係屬違誤之理由及有關原審判決量處被告有期徒刑四月，並予宣告緩刑之量刑，係屬失之輕縱之理由，予以具體指摘，而非僅泛言原審判決認定事實錯誤或量刑失之輕縱等情，有上訴書一紙在卷可稽，是本件檢察官上訴書所載上訴理由自難謂未敘述具體理由，辯護意旨認檢察官上訴書未敘述具體理由，其上訴顯不合法等語，應屬無據，應不足採，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告林家靖於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人葉文昌、謝清美、沈正星等人於法務部廉政署南部地區調查組詢問中及檢察官偵訊時證述之相關情節相符，此外並有：㈠○○○○○○中華民國103 年3 月11日署政處預字第0000000000號函及檢送之民國102 年7 月29日雷情顯示系統登入資料各一份（附於廉政署卷第31頁至第33頁）。㈡蒐證照片九張（附於廉政署卷第47頁至第51頁）。㈢臺灣高雄地方法院103 年度聲搜字第467 號搜索票、法務部廉政署搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各二份及扣案物品照片二十一張（附於廉政署卷第52頁至第56頁、第58頁、第60頁至第62頁及偵卷第31頁至第37頁）。㈣行政院0000000處中華民國103 年4 月7 日署政處預字第0000000000號函及檢送之000000000第0000000/7/29偵辦走私案簽呈、00000000第○○○○○○隊與○○○○○○第○（○○）○○○共同偵辦案件說明及主偵績效分配一覽表、行政院00000000000第○○○隊勤務分配表、行政院0000000000000-00000巡邏日誌及○○○○○○管轄區域圖等資料（附於廉政署卷第65頁至第79頁）。㈤行政院○○○○○年度地區巡防局○○第○○○○○隊偵辦「保發走私集團」案件偵查報告一份（附於廉政署卷第80頁至第98頁）。㈥臺灣高雄地方法院102 年度聲監續字第2399號通訊監察書、電話附表及內容如附表所示之通訊監察譯文各一份（附於本院卷第157 頁至第161 頁及廉政署卷第34頁至37頁；監察電話序號：000000000000000 ；監察時間：102 年07月16日10時至102 年8 月14日10時）等在卷及行動電話一支（序號:000000000000000號）扣案可稽，足證被告林家靖上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。是依上所述，被告林家靖罪證已明確，其上開犯行洵堪認定。
二、按刑法第一百三十二條第一項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等舉凡與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言，而非以有明文規定者為限。茲查○○○雷情顯示系統中有關海上警艇之部署位置，實乃攸關國家機關查緝走私案件是否成敗之關鍵所在，而屬國防以外應秘密之消息，公務員自有保守秘密之義務，乃被告竟將之洩漏予他人，核被告所為係犯刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪。又被告雖於附表所示之時間，多次以行動電話將上開「雷情顯示系統」中有關海上警艇部署位置之消息洩漏予葉文昌，惟該數行為係於密切接近之時間內實行，且所侵害之法益同一，各行為之獨立性亦極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，爰認定係接續犯，而僅成立一罪，併予敘明。
三、原審適用刑法第一百三十二條第一項、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、第七十四條第一項第一款、第二項第四款之規定，於審酌被告身為○○○查緝隊隊員，負責海上走私犯罪之查緝，本應恪遵職責，嚴守秘密，竟為獲得走私案件之情資，而與走私集團成員合作，將○○○查緝走私中有關「雷情顯示系統」所顯示之內容，作為交換，致影響國家查緝走私之成效，且破壞國家公務員形象，惟兼衡被告於審理時業已坦承犯行之犯後態度，其係為增加辦案績效而一時失慮致觸刑責，其碩士肄業之智識程度，已婚，現擔任○○○安檢員之家庭、經濟等狀況及其他一切情狀後，量處被告有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。復敘明被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，經此刑之宣告後，當知警惕，應無再犯之虞，因認被告所處之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，並依刑法第七十四條第二項第四款之規定，命被告於判決確定後六個月內向公庫支付新臺幣五萬元，資為其對國家法益侵害之填補，並觀後效。另敘明扣案之行動電話一支（序號:000000000000000號，未含晶片卡），係被告所有，且供被告犯本件犯罪所用，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，至於其餘扣案物品，則因與被告所犯上開犯行無涉，爰未併予宣告沒收。經核認事用法，並無不合，所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項及其他一切情狀後而為，且所宣告之刑亦未逾法定範圍，或有何過輕或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，另所為緩刑之宣告亦符合刑法第七十四條第一項第一款之規定，而未逾越法律所規定之範圍，或有何濫用權限之情事，足見原審所為刑之量定及緩刑之宣告等職權之行使，亦稱允當。雖檢察官上訴意旨以被告就洩密情事未讓長官知悉，且本件並無證據足以證明被告係為增加績效，因而將○○○海上警艇之部署位置洩漏予葉文昌，足見被告所稱伊係為增加績效而洩密，實有違反經驗法則之違誤，其應係在犯罪事證明確下，為求輕判，並獲邀緩刑之寬典，因而辯稱係為增加績效而洩密，設若其確係為增加績效而洩密，理當於偵查中說明清楚，應無於審理中方坦承犯行之理，乃原審竟以被告於審判中自白犯行，即科處被告有期徒刑四月，並予宣告緩刑，衡情顯不符合罪刑相當原則，亦未能使被告罰當其罪，足見原審之量刑顯有輕縱之虞等為由，因而提起本件上訴，指摘原判決不當。惟查：證人葉文昌於迭次訊問中業已供稱「他（按即被告，以下同）的意思是幫我聽取海巡人力部署的風聲，可以幫我閃過海巡查緝，我日後如果有得知其他人走私的情報，可以提供給他，讓他做績效」（以上見廉政署卷第21頁筆錄）、「因為林家靖需要績效，他知道我在做走私香煙，也希望我提供情資給他，有一次他南下高雄有找我，他希望我能提供高雄走私香煙的情資給他」（以上見他字卷第41頁筆錄）等語綦詳，另證人即案發當時任職於00000000分隊長之謝清美亦證稱「我會讓每個查緝員去發揮自己的專長，所以查緝員尚在偵查中的案件我不會清楚」、「一般查緝員與線民的接觸不會報備，除非有涉及到餽贈線民，有錢需要核銷才會報備，跟線民的案件情資接觸，查緝員會先過濾後覺得有偵辦價值才會報備」、「（問：102年7月29日林家靖有無向你報告葉文昌走私集團將會有走私行動？請詳述當天情形？）答：我記得當天晚上（正確時間我記不清楚），林家靖與黃俊雄在辦公室看雷情系統，並討論今天晚上可能會有走私的海上狀況，當時我與隊長沈正星也在辦公室有參與討論……林家靖提議說要出去轄區易走私地點的溪口巡視，隊長有指示我與林家靖一起去，並由林家靖駕車載我到附近易走私的溪口查看，查看過程中我們有在溪邊遇到一個騎機車的婦人」等語（以上見廉政署卷第25頁及第26頁筆錄），即案發當時任職於00000000隊長之證人沈正星亦證稱「（問：102年7月29日的情形？）答：當天下午四、五點，林家靖和我報告有訊息晚上會有動靜，我們透過雷情顯示系統來鎖定幾艘可疑的船隻」、「當天林家靖有和謝分隊長出去巡邏」等語（以上見偵卷第12頁筆錄），足見被告辯稱伊係為獲得績效，因而將○○○海上警艇部署位置之消息洩漏予葉文昌等語，應非無據。檢察官上訴意旨認本件並無證據足以證明被告係為增加績效始洩密及被告係在犯罪事證明確下，為求輕判，並獲邀緩刑之寬典，因而始辯稱伊係為獲得績效而洩密等語，自難謂有理由。次查：被告雖就洩密情事未讓長官知悉，且於偵查中亦未坦承伊係為增加績效而洩密，惟按將○○○海上警艇部署位置之消息洩漏予走私集團之成員乃觸法之行為，且須接受刑罰之制裁，衡情自難期待被告於案發之初即告知長官及於偵查中即坦承犯行，是自難因被告於法院審理時始坦承犯行即遽認原審量處被告有期徒刑四月，並予宣告緩刑，有何不符合罪刑相當原則或有何輕縱之虞。檢察官據以提起上訴，自亦難謂有理由。是綜上所述，檢察官上訴意旨所指，均非有理，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 高明發
法 官 林逸梅法 官 吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡双財中 華 民 國 104 年 4 月 30 日參考條文：
刑法第一百三十二條公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處 3 年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
非公務員因職務或業務知悉或持有第 1 項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3百元以下罰金。
附表：通訊監察譯文┌─┬─────┬─────┬──┬─────┬──────────────┐│編│ 通話時間 │監察號碼 │出入│對方號碼 │ 通 話 內 容 ││號│ │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│１│102.07.29 │手機序號：│ ← │0000000000│B：裝下去了喔 。 ││ │21：15 │0000000000│ │ │A：蛤？ ││ │ │00000 │ │B：林家靖 │B：裝下去了喔。 ││ │ │A：葉文昌 │ │ │A：有裝下去了嗎？ ││ │ │ │ │ │B：嗯，今天廟太熱鬧了。 ││ │ │ │ │ │A：太熱鬧了。 ││ │ │ │ │ │B：我車要開進去都開不進去。 ││ │ │ │ │ │A：這樣喔？都塞車喔？ ││ │ │ │ │ │B：嗯。 ││ │ │ │ │ │A：了解，謝謝。 │├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│２│102.07.29 │手機序號：│ → │0000000000│A：請教喔，有方便嗎？ ││ │22：44 │0000000000│ │ │B：蛤？ ││ │ │00000 │ │B：林家靖 │A：方便說嗎？ ││ │ │A：葉文昌 │ │ │B：有，你說。 ││ │ │ │ │ │A：熱鬧陣都去哪一間廟在掛香 ││ │ │ │ │ │ ？（暗語：警艇在那個海域││ │ │ │ │ │ 巡邏） ││ │ │ │ │ │B：都有。 ││ │ │ │ │ │A：都有喔？ ││ │ │ │ │ │B：嗯。 ││ │ │ │ │ │A：不知道在哪一間廟喔？ ││ │ │ │ │ │B：那五路財神都有。 ││ │ │ │ │ │A：這樣喔？ ││ │ │ │ │ │B：嗯。 ││ │ │ │ │ │A：隨便繞都沒有看到，想說哪 ││ │ │ │ │ │ 裡比較熱鬧，順便去那邊拜 ││ │ │ │ │ │ 拜，看哪一間廟。 ││ │ │ │ │ │B：這鞭炮一直放。 ││ │ │ │ │ │A：一直放喔？ ││ │ │ │ │ │B：嗯。 ││ │ │ │ │ │A：到處那個就對了？ ││ │ │ │ │ │B：對。 ││ │ │ │ │ │A：了解。 ││ │ │ │ │ │B：他說上次，…(模糊）對面那││ │ │ │ │ │ 個要來掛香也有過來。（暗 ││ │ │ │ │ │ 語：指○○○○○的警艇( ││ │ │ │ │ │ 編號00000），而專案小組搭││ │ │ │ │ │ 乘第0（00）000000噸││ │ │ │ │ │ 的警艇（編號00000 ），有 ││ │ │ │ │ │ 可能是走私集團誤認本船為 ││ │ │ │ │ │ 編號00000 ）A ：蛤? ││ │ │ │ │ │B：連對面掛香的也有過來。 ││ │ │ │ │ │A：這樣喔?都有來回香就對了？││ │ │ │ │ │B：嗯。 ││ │ │ │ │ │A：好，了解，看怎樣。 ││ │ │ │ │ │B：好。 ││ │ │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│３│102.07.29 │手機序號：│ ← │0000000000│B：要等還是怎樣？ ││ │23：41 │0000000000│ │ │A：蛤？ ││ │ │00000 │ │B：林家靖 │B：要等還是怎樣？（暗語研判 ││ │ │A：葉文昌 │ │ │ ：走私成員還在海上不敢靠 ││ │ │ │ │ │ 岸） ││ │ │ │ │ │A：沒有，我還在這邊看熱鬧陣 ││ │ │ │ │ │ ，都沒有看到，不知道在哪 ││ │ │ │ │ │ 熱鬧。（暗語研判：由於專 ││ │ │ │ │ │ 案小組尚未通知○○○○隊 ││ │ │ │ │ │ 於岸際埋伏守候，因此，葉 ││ │ │ │ │ │ 嫌在岸際未發覺任何異狀）B││ │ │ │ │ │ ： ││ │ │ │ │ │ 這樣喔？ ││ │ │ │ │ │A：嗯。 ││ │ │ │ │ │B：人家不是都收桌了，你要等 ││ │ │ │ │ │ 還是怎樣？(暗語研判：指警││ │ │ │ │ │ 艇已離開） ││ │ │ │ │ │A：你說收桌了嗎？ ││ │ │ │ │ │B：沒有啦，我說你要等還是怎 ││ │ │ │ │ │ 樣？ ││ │ │ │ │ │A：我等一下。 ││ │ │ │ │ │B：要等一下嗎？ ││ │ │ │ │ │A：嗯。 ││ │ │ │ │ │B：好。 ││ │ │ │ │ │A：你們有去別處看熱鬧？現在 ││ │ │ │ │ │ 陣頭還有在外面再繞？（暗 ││ │ │ │ │ │ 語研判：陣頭指警艇） ││ │ │ │ │ │B：有，那大陸團的還在那。（ ││ │ │ │ │ │ 暗語研判：指本專案小組搭 ││ │ │ │ │ │ 乘第○（○○）○○○的000││ │ │ │ │ │ 噸警艇（編號00000 ））A ││ │ │ │ │ │ ：都繞在比較高邊還是南邊 ││ │ │ │ │ │ ？（暗語：指警艇在那邊）B││ │ │ │ │ │ ：現在在中間。 ││ │ │ │ │ │A：現在在中間。（暗語研判： ││ │ │ │ │ │ 在雲林與嘉義海域中間） ││ │ │ │ │ │B：中間喔？ ││ │ │ │ │ │A：嗯，了解，好，謝謝。 ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│４│102.07.30 │手機序號：│ → │0000000000│A：在休息了嗎？ ││ │00：46 │0000000000│ │ │B：還沒 。 ││ │ │00000 │ │B：林家靖 │A：有方便那個？ ││ │ │A：葉文昌 │ │ │B：很熱鬧。 ││ │ │ │ │ │A：這樣嗎？ ││ │ │ │ │ │B：嗯，很熱鬧。 ││ │ │ │ │ │A：在北邊喔？ ││ │ │ │ │ │B：現在中間跟下頭。（暗語研 ││ │ │ │ │ │ 判:指警艇在嘉義和台南附近││ │ │ │ │ │ ） ││ │ │ │ │ │A：我都找不到。（暗語研判： ││ │ │ │ │ │ 指岸上還是沒有看到○○○ ││ │ │ │ │ │ ○隊有查緝徵候）B ：找不 ││ │ │ │ │ │ 到？ ││ │ │ │ │ │A：嗯 ││ │ │ │ │ │B：我等一下看遊街，我在報給 ││ │ │ │ │ │ 你。 ││ │ │ │ │ │A：好。 │└─┴─────┴─────┴──┴─────┴──────────────┘