臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第220號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 周美雪選任辯護人 蔡其龍律師（扶助律師）上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣雲林地方法院103年度易字第255號中華民國104年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102年度偵字第6599號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告周美雪與共同被告王耀慶（共同被告王耀慶經臺灣雲林地方法院判決無罪，未據上訴，已確定）係母子，其等均明知自己並無還款意願，竟意圖為自己或他人不法之所有，而基於詐欺之犯意聯絡，由被告周美雪自附表一所示借款日期，在雲林縣○○市○○街○號內，向告訴人劉高月美謊稱：伊向銀行、地下錢莊借款之利息過高，希望劉高月美能出借款項予伊應急，待伊名下房屋出售後，即可還款等語，並由共同被告王耀慶當場在被告周美雪所提出如附表一所示之本票後背書，以取信於告訴人劉高月美，致告訴人不疑有他，如數交付如附表一所示金額之借款。詎於97年底陸續屆期迄今，被告周美雪都未曾清償分毫債務，且避不見面，始知受騙。因認被告周美雪涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、有關起訴範圍之說明：按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴。撤回起訴，應提出撤回書敘述理由，刑事訴訟法第269條定有明文。又裁判上一罪，實質上一罪之單一性案件，既不許為一部之起訴，當然不許為訴之一部撤回。若為一部撤回，法院依刑事訴訟法第267條規定，仍可全部予以審判，此乃因一罪一個刑罰權，訴訟上無從分割。從而，此種案件若為一部撤回，既不生撤回效力，法院就該部分仍應予審判，否則，即有已受請求之事項未予判決之違法。再刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定。如須追加起訴或撤回起訴，自應分別依刑事訴訟法第265條或第269條之規定為之；是就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第7條所列案件），應依起訴之程序以言詞或書面加提獨立之新訴，不得於準備程序或審判期日，逕以擴張起訴犯罪事實之請求代替訴之追加；另亦不得於準備程序或審判期日以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求代替撤回起訴，否則，其擴張或減縮之請求亦不生效力（最高法院99年度台上字第4789號判決意旨參照）。從而，就檢察官於法院調查或審理時所為之論告或主張，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或僅屬為起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，法院應究明各該請求之性質而異其處理方式，除撤回起訴，使該訴訟關係消滅，法院無從加以裁判外，應就原起訴事實及檢察官論告時所陳述或主張之事實一同審酌而為裁判（最高法院96年度台上字第726號判決意旨參照）。查本案檢察官起訴之犯罪事實係「被告周美雪與共同被告王耀慶基於詐欺之犯意聯絡，由被告周美雪自附表一所示時間，在雲林縣○○市○○街○號，向告訴人謊稱，伊向銀行、地下錢莊借款，因利息過高，希望告訴人能出借款項予伊應急，待其名下房屋出售後，即可還款等語，並由共同被告王耀慶當場在被告周美雪所提出如附表一所示5張本票後背書，以取信於告訴人，致告訴人不疑有他，如數交付如附表所示金額（分別為附表一編號1A之新臺幣〈下同〉130萬元、1B之150萬元、1C之46萬元、2A之214萬5千元、2B之32萬元）之借貸」等情，因認被告周美雪涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。檢察官於原審104年1月21日審判期日固以言詞表示「有關起訴書犯罪事實減縮附表一編號1C及2B部分，為利息，非詐騙金額」（見原審卷二第293頁），然依前開說明，其此部分減縮之請求，既未提出撤回書敘述理由，並不生撤回起訴之效力，況就接續犯屬實質上一罪，一部減縮，亦不得減縮起訴犯罪事實之效力，是本院仍得就全部的犯罪事實為審理，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，蓋該等指訴或因有利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，即應調查其他必要之證據；又告訴人所為攻擊之詞，尚有瑕疪，且經調查別無其他證據足證其指訴確與事實相符，則本於「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽以告訴人片面之指訴，擷為認定被告犯罪之唯一事證（最高法院52年台上字第1300號、69年台上字第1531號判例要旨、101年台上字第6199號判決意旨參照）。次按刑法第339條之詐欺罪，係以行為人於客觀上施用詐術使人陷於錯誤，並於行為之初，即以意圖為自己或第三人不法所有或圖得財產上之不法利益，為其構成要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年度台上字第260號判例要旨參照）。
又債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，根據刑事訴訟法第154條之規定，仍不得僅以債信違反之客觀事實，推定債務人自始有詐欺取財之犯意（最高法院92年度台上字第5284號判決意旨參照）。
四、公訴人認被告周美雪涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以：證人即告訴人之指述及所提出之陳述狀、被告周美雪及共同被告王耀慶之供述、本票正反面影本5紙、被告周美雪及共同被告王耀慶近5年金融機構開戶情形及該等帳戶自95年至97年間之歷史交易明細、雲林縣斗六地政事務所102年12月11日斗地一字第0000000000號暨所附之雲林縣○○市○○段0000地號、0000地號及其上建物異動索引、財團法人金融聯合徵信中心信用卡基本資訊列印資料2紙等等資料為其論據。
五、訊據被告周美雪固坦承：伊於92年6 月10日購入建號雲林縣○○市○○段○○○○號建物及其坐落之同市○○段○○○○○○號土地，門牌號碼為同市○○街○號（下稱○○街0號房地）登記在伊名下，並供住家使用，另於93年6月1日出資購入建號同市○○段○○○○號建物及其坐落之同市○○段○○○○○○○號土地，門牌號碼為同市○○路○○○號（下稱○○路000號房地），因首次購屋貸款利息較低而以伊子王耀慶名義登記，並於同月16日申請於該址1樓經營家味快餐店，嗣因營收遞減而於96年3月間重新裝潢，惟生意仍未見起色，遂於同年7月18日以1,430萬元之價格售予陳林素華，而○○街0號房地也於98年7月8日遭法院假扣押，嗣於99年3月12日被法院拍賣；伊曾陸續向告訴人借款，各次借款均係由告訴人拿現金到○○街0號交給伊，伊收受後都有簽便條紙當作收據交給告訴人，96年7月1日，告訴人至○○街0號找伊洽談債務清償事宜，並拿出伊之前借錢所簽的便條紙說明各次借款的金額及應付之利息，要求伊開立如附表一所示之本票5張，伊遂依告訴人所述之內容，簽發如附表一所示之5張本票，並應告訴人提出第三人背書之要求而找王耀慶下樓說明原委，王耀慶同意後即當場在附表一所示之5張本票上背書，伊再將附表一所示5張本票交予告訴人等事實；惟堅決否認有何公訴人所指共同詐欺取財之犯行，辯稱：伊是因為要開店做生意，需要資金週轉，從93年開始陸續向告訴人借款，97年時有跟告訴人說可以把○○街0號買下來，但告訴人不願意，伊才會應告訴人要求簽本票給告訴人等語。辯護人另為被告周美雪辯護稱：㈠、被告周美雪係於93年起，因經營家味快餐店需資金周轉而向告訴人借貸，但於向告訴人借款時，並未刻意欺騙告訴人，無所謂施用詐術可言，亦無詐欺故意；㈡、被告周美雪雖曾有意出售○○街0號房地籌措現金，然○○街0號房地因已設定抵押予臺灣企銀及莊金城而無法順利售出，被告周美雪亦曾建議告訴人買下○○街0號房地以抵償部分債務，然遭告訴人拒絕而作罷，另共同被告王耀慶名下之○○街000號房地雖於96年7月18日以1,430萬元出售與陳林素華，然因被告周美雪除須清償華南銀行之房貸外，尚需清償其他銀行之借款，而售出之價款仍不足清償被告周美雪之其他債務，導致被告周美雪名下之○○街0號房地亦因遭查封拍賣，拍賣之價款尚不足清償第一順位之臺灣企銀之抵押債權，致無從償還積欠告訴人之款項，並非被告周美雪不願意還款；㈢、由被告周美雪簽發本票並要求共同被告王耀慶在本票上背書之行為可知被告周美雪仍有還款意願，本案係民法上之消費借貸糾紛，純屬民事債務不履行責任。
六、查：㈠、被告周美雪於92年6月10日以其名義購入○○街0號房地供作住處，並設定最高限額抵押權600萬元予○○市農會，另於94年8月11日設定次順位抵押權予臺灣企銀，同年月17日清償○○市農會之債務並塗銷先順位最高限額抵押權，96年1月26日再設定次順位抵押權予李松益，96年7月3日塗銷李松益之抵押權，96年12月3日另設定次順位抵押權予莊金城，嗣因被告周美雪積欠銀行債務，經債權人聲請對○○街0號房地假扣押，而於98年7月8日遭臺灣雲林地方法院假扣押，嗣經債權人聲請強制執行公開拍賣，由買受人陳水木於99年2月9日，以總價金582萬9千元得標買受，並繳足全部價金，而取得○○街0號房地之所有權，惟所得價金尚不足清償第1順位臺灣企銀之抵押債權；被告周美雪另於93年6月1日購入○○路000號房地，考量首次購屋貸款利息較低而以共同被告王耀慶之名義登記，並設定最高限額抵押權1,140萬元予華南銀行，於同年6月3日向華南銀行貸款900萬元，另於同月16日向雲林縣政府申請在上址1樓設立家味快餐店，經核准後即由伊獨自經營，迄於96年3月間，欲藉由重新裝潢家味快餐店提高營收，惟因資金短缺而向江鴻君借款，為此另設定次順位抵押權予江鴻君，96年6月22日因清償而塗銷次順位抵押權，嗣於96年7月18日以1,430萬元之價格出售予陳林素華，並於96年7月26日清償華南銀行之借款共899萬2,587元並塗銷抵押權等情，業據被告周美雪供承在卷（見偵卷第144頁；原審卷一第21頁反面、第27頁正反面、原審卷二第136頁反面至137頁、第209頁反面），並有斗六地政事務所102年12月11日斗地一字第0000000000號函所附雲林縣○○市○○段○○○○○號、1700建號異動索引、103年6月24日斗地一字第0000000000號函所附雲林縣○○市○○路○○○號建物及坐落土地之買賣契約、103年12月11日斗地一字第0000000000號函所附雲林縣○○市○○段○○○○○○○號等4筆地籍異動清冊、家味快餐店之商業登記資料查詢、原審法院103年7月24日公務電話紀錄、104年1月16日公務電話紀錄檢附華南銀行斗六分行傳真資料、臺灣雲林地方法院98年度司執字第19214號卷內之參與分配表影本及99年2月26日雲院恭98司執甲字第19214號不動產權利移轉證書等在卷可憑（見偵卷第124至135頁；原審卷一第48頁、第50至64頁、第207頁、原審卷二第243至259頁、第278至279頁反面、第280至282頁、第286頁正反面），此部分事實固堪認定。
㈡ 、被告周美雪於90年1月31日起至98年間，曾分別向多家金融機構借款、使用現金卡借款，或使用信用卡消費，而其於95年3月至96年12月間，均能按月還款（如附表二所載），嗣於97年7月起，因未能按時還款，經各銀行陸續催收，仍因未能收得款項而將各該筆帳款列入呆帳，另關於信用卡消費部分，則於98年9月以前大多採用分期繳付之方式，至98年9月起則完全未繳等情，有財團法人金融聯合徵信中心103年6月24日金徵（業）字第0000000000號函所附被告周美雪自90年1月迄今之授信/信用卡紀錄、○○市農會103年8月7日斗農信字第0000000000號函附貸款交易明細、萬泰銀行103年8月7日泰客服字第00000000000號函及所附被告周美雪申辦之靈活卡及信用卡交易消費明細（95年3月至96年12月）、玉山銀行個人金融事業處103年8月12日玉山個（信）字第0000000000號函及所附被告周美雪於95年3月至96年12月之貸款及還款等資料、台新銀行103年8月11日台新作文字第00000000號函及所附被告周美雪於95年3月1日至96年12月31日之信用卡費明細及帳單等資料、滙豐銀行103年8月8日（103）台滙銀（總）字第34380號函及所附被告周美雪之還款明細查詢表等資料、板信銀行集中作業中心103年8月14日板信集中字第0000000000號函及所附被告周美雪於95年3月至96年12月之貸款及還款等資料、安泰銀行個金管理部103年8月13日安泰銀個金存押字第0000000000號函及所附被告周美雪於95年3月至96年12月之貸款及還款等資料、元大銀行103年8月19日陳報狀附被告周美雪於95年3月至96年12月之信用卡繳款紀錄等資料、國泰世華銀行103年8月19日刑事補正狀及所附被告周美雪與國泰世華銀行交易之商品種類之申請書影本及被告周美雪於95年3月至96年12月之交易明細等資料、中信銀行103年8月20日陳報狀及所附被告周美雪之信用卡申請影本暨被告周美雪於95年3月至96年12月之繳款交易明細、小額信貸申請書影本暨被告周美雪於95年3月至96年12月之交易明細等資料、萬泰銀行103年8月20日泰消審字第00000000000號函及所附被告周美雪於95年3月1日至96年12月31日之信用卡消費明細及繳款紀錄等資料、台北富邦銀行個金債管部103年8月19日個債字第0000000000號函及所附被告周美雪於95年3月1日至96年12月31日之信用卡清費明細及帳單等資料、兆豐銀行103年8月20日（103）兆銀卡字第3140號函及所附被告周美雪於95年3月1日至96年12月31日之信用卡交易暨繳款歷史明細表等資料、國泰世華銀行103年8月20日國世卡部字第0000000000號函及所附被告周美雪於95年3月1日至96年12月31日之信用卡繳款紀錄、新光銀行103年8月21日（103）新光銀信卡字第1446號函及所附被告周美雪於95年3月至96年12月之信用卡借款及帳單明細等資料、第一銀行103年8月22日一總卡催字第32038號函及所附被告周美雪於95年3月至96年12月之信用卡繳款紀錄等資料、玉山銀行信用卡暨支付金融事業處103年8月22日玉山卡（債）字第0000000000號函及所附被告周美雪於95年3月至96年12月之信用卡繳款資料、臺灣企銀總行103年8月22日103信作密字第0000000000號函及所附被告周美雪於95年3月至96年12月之信用卡繳款紀錄、滙豐銀行103年8月19日（103）台滙銀（總）字第34567號函及所附被告周美雪於95年3月至96年12月之信用卡繳款紀錄等資料、遠東銀行103年8月22日（103）遠銀卡字第202號函及所附被告周美雪於95年3月至96年12月之信用卡繳款紀錄等資料、華南銀行斗六分行103年9月5日華斗催字第0000000000號函檢附周美雪自95年3月至96年12月間之借款及還款明細表等附卷可憑（見原審卷一第67至第100頁反面、第215至257頁、第260至272頁、第274至275頁、第278至308頁、第310至338頁、原審卷二第1至12頁反面、第14至48頁反面、第77至78頁、第80至88頁、第90至91頁、第93至94頁、第96至97頁、第99至111頁、第113至114頁、第119至121頁），此部分事實亦堪認定。
七、茲就被告周美雪是否有施用詐術（即被告周美雪向告訴人借款時，有無對告訴人謊稱待其名下房屋出售後，即可還款等語，致告訴人陷於錯誤而交付現金予被告周美雪），論述如下：
㈠、證人即告訴人劉高月美⑴於警詢時稱：伊於95年至96年間，在○○市○○里○○街○號，遭被告周美雪詐騙現金共494萬5千元，因周美雪說其向銀行借錢的利息比較高，銀行要收取利息，且其也向地下錢莊借款，故無法還款，轉而向伊借款，並告知伊其名下有一間房子，等房子拍賣後再將全部所借款項還給伊，伊基於朋友關係，就於95年至96年間陸續將積蓄（退休金）交由周美雪使用（共494萬5千元），之後周美雪就避不見面，伊可提供周美雪向伊借款時所簽立之本票5張，本票金額為494萬5千元，都有周美雪兒子王耀慶的背書，周美雪都沒有還伊錢等語（見偵卷第14至15頁）；⑵於原審審理時證稱：95年3月8日起至96年4月間某日止之期間，伊陸續自其所有之第一商業銀行斗六分行帳戶內提領現金，並親自前往被告周美雪○○街0號住處，將現金借與被告周美雪，被告周美雪有簽便條紙當作收據，被告周美雪向伊借錢時有說她○○路000號那間房子可以賣1,700、1,800多萬元，她賣了就可以還錢，但被告周美雪一直拖延沒有還款，伊才在96年7月1日去○○街0號找被告周美雪清算，分2段計算利息，本金部分總共是494萬5千元，利息分別是46萬元及32萬元，伊是照銀行分上、下期的方式將還款期限分成2期，上期到期日為97年7月1日，下期到期日就是97年12月29日，請被告周美雪簽發如附表一所示5張本票，因為共同被告王耀慶剛好在家，伊就請被告周美雪找共同被告王耀慶在本票後面背書，被告周美雪一直都沒有還錢等語（見原審卷二第195至200頁反面）。而被告周美雪於原審亦坦承其曾陸續向證人即告訴人借款周轉，以及於96年7月1日，在○○街0號住處內，應證人即告訴人之要求簽發如附表一所示5張本票等節並不爭執（見原審卷一第22頁、原審卷二第231頁正反面），並有如附表一所示5張本票翻拍照片5張附卷可憑（見原審卷一第43至47頁），共同被告王耀慶於原審亦坦承有在附表一所示之票據背面背書等語（見原審卷一第25頁反面），足認被告周美雪於96年7月1日簽發如附表一所示5張本票以前之某期間內，曾陸續向告訴人借錢周轉，被告周美雪應告訴人要求而於96年7月1日，在其前揭住處內，簽發如附表一所示本票5張等節，應屬明確。由上可知，被告周美雪係於96年7月1日前之某段時間內，陸續分多次向告訴人借款，有關借款之起始時間，被告周美雪供稱係自93年間起（見原審卷一第21頁反面），雖與告訴人所述之95年3月8日有所不同，又無其他證據可以佐證致無法認定，但至少長達1年有餘，公訴人認被告周美雪向告訴人借款之時間僅有如附表一所示之2次，顯與客觀事證不符，該等期日僅係告訴人與被告周美雪確認債權額之時間，並非原來借款的時間，被告周美雪於上開時間並無以欲變賣房地作為詐術而向告訴人借款自明。另關於起訴書記載被告周美雪向告訴人借款及借款1C、2B部分，依告訴人於原審之證詞略稱：該2部分係屬利息之核算（見原審卷二第215至216頁），公訴人於原審審理時亦陳稱上開46萬元及32萬元部分為利息，而非借款，是起訴意旨認此二部分亦為被告周美雪向告訴人詐騙之借款，證據尚有未足，無從認定。
㈡、證人即告訴人劉高月美固證述被告周美雪於95年3月8日第一次向其借款25萬元時，即稱○○路000號房地賣掉後就會有1,700、1,800多萬元，屆時即可償還債務，之後被告周美雪均以上揭房地賣了就可以還錢為由向其陸續借款，伊都信以為真云云，惟查：○○路000號房地於97年7月18日出售與陳林素華之價格為1,430萬元，可見上開房地價值不斐，告訴人證述其第一次借錢與被告周美雪之金額為25萬元，上開借款相較於價值上千萬的房產而言，實非龐大的金額，佐以被告周美雪平時即有使用信用卡消費、現金卡之習慣，亦曾向銀行辦理信用貸款，有被告周美雪之財團法人金融聯合徵信中心103年6月24日金徵（業）字第0000000000號函所附被告周美雪自90年1月迄今之授信/保證/信用卡紀錄、信用卡基本資料列印資料等附卷可憑（見偵卷第149頁；原審卷一第66至148頁），可見被告周美雪有多方管道進行資金運用，則被告周美雪大可透過信用貸款、現金卡借款或者親友間之借貸等方式，輕鬆借得上開款項返還告訴人，自無必要於第一次借款時僅為償還25萬元之債務而將價值上千萬元之房產變賣，告訴人此部分證詞已難採信。又被告周美雪自93年6月16日起即在○○路000號1樓經營家味快餐店，業如前述，且家味快餐店曾於96年3月間重新裝潢店面，亦據證人即告訴人證述明確（見原審卷二第212頁），核與被告周美雪供述相符，此部分事實應可認定，由此益徵被告周美雪於告訴人證述借款予被告周美雪之95、96年間仍然正常營業，倘若被告周美雪欲藉由變賣上揭房地籌措資金以償還告訴人，按理應係積極找尋買主或是委託仲介銷售，而買家對於承接上揭房地之用途另有規劃，未必會在購屋後繼續經營快餐店，被告周美雪豈會為了隨時可能賣出之房地特地花錢裝潢店面而無端支出費用致背負債務？另證人即告訴人證稱：伊自第一銀行斗六分行帳戶內提款約20筆，分別是95年3月8日領25萬元、95年4月3日領8萬元、95年4月19日領22萬7千元、95年7月10日領8萬元、95年7月26日領30萬元、95年8月4日領10萬元、95年8月14日領33萬元、95年8月24日領16萬元、95年9月7日領10萬元、95年9月18日領12萬元、95年11月1日領10萬元、95年11月13日領60萬元、95年12月4日領20萬元、95年12月21日領21萬元、96年1月3日領3萬元、96年1月22日領7萬元、96年2月8日領3萬元、96年2月9日領3萬5千元、96年3月20日領5萬元、96年4月10日領5萬元，除於95年4月19日領出之22萬7千元中之2萬7千元為私人使用外，其餘各次提領之現金全都拿到○○街0號借給被告周美雪等語（見原審卷二第201至208頁、第290頁反面至292頁反面、第232頁），而由告訴人所述其交付現金之時間觀之，95年3月起至96年4月止之期間，除95年5月、6月、10月份外，每月均有1到2次之提款紀錄，甚至95年11月份有3次提款紀錄，倘若告訴人所述上揭提領之款項均是由其親自拿到被告周美雪住處交給被告周美雪為真，堪認告訴人與被告周美雪間往來頻繁，且經常出入被告周美雪住處，復參以證人即告訴人證述家味快餐店位於被告周美雪○○街0號住處轉角處之三角窗店面，告訴人前往被告周美雪前揭住處會看到○○路000號乙節（見原審卷二第211頁、第212至213頁），則告訴人對於○○路000號之使用狀況以及有無出售之跡象應會特別加以留意，然以家味快餐店於96年3月間仍曾經重新裝潢，依一般常理判斷，顯示業主有意繼續營業或者是轉手交由他人接手經營，何以告訴人對此不聞不問，且未進一步質問被告周美雪，實令人起疑？復經原審法官質之證人何以在95年3月8日起至96年4月10日止之期間，在被告周美雪分文未還，亦未出售○○路000號房地之情況下，仍然願意持續提領金額不等之現金借予被告周美雪周轉乙節，證人即告訴人證稱：伊在18歲起就在銀行上班，不知道人心險惡，始終相信被告周美雪所有房子賣掉就可以還錢，在95年3月8日至96年4月10日這一年中伊有跟她催討過，但她都一直延，後來是因為家裡要蓋房子沒有錢，伊才會在96年7月1日跟她清算，請她簽本票，伊不是專門在賺利息，借錢給被告周美雪也沒有跟她約定利息等語（見原審卷二第197頁反面、第202頁、第211頁、第216頁反面至217頁、第292頁反面），告訴人證稱其在95年3月8日至96年4月10日間，曾屢次向被告周美雪催討債務，顯見其亦急欲收回借出之款項，同一時間，卻又再繼續借錢給被告周美雪，其所述已與實際所為有所矛盾；再者，依證人即告訴人前開所證，其陸續借款給被告周美雪，次數起碼有20次，設若被告周美雪期間均未曾還款，又無變賣房地之實際作為，何以告訴人仍然願意一再借錢？況且告訴人既自承在銀行工作多年，且從事股票投資，可見有一定的社會歷練，並對於消費金融業務應有相當之概念，主觀上自知悉有無法收回借款之高度不確定風險，卻僅單憑對方口頭承諾，即輕率的相信對方會出售上千萬之房產以還債，實與常情有違，而難遽信。
㈢、上開○○路000號房地於96年3月3日設定抵押權予江鴻君，於同年6月22日因清償而塗銷，嗣於96年7月18日出售予陳林素華，已如前述，佐以被告周美雪於原審供稱：96年3月因為向江鴻君借錢重新裝潢家味快餐店而設定二胎給江鴻君，為了賣房子要過戶，有先還錢塗銷抵押權等語（見原審卷二第309頁），衡以不動產之價格動輒數百萬元，甚至上千萬元，依一般交易實務，實難在短期內覓得買主，可見被告周美雪在96年6月22日塗銷前已積極尋找買家，想盡辦法先行塗銷設定予江鴻君之抵押權，而告訴人前往被告周美雪○○街0號住處洽談還款事宜，並要求被告周美雪簽發如附表一所示5張本票之日期為96年7月1日，則被告周美雪在掌握○○路000號即將售出之前提下，向告訴人表明○○路000號房地售出後即可還款等語，較符常情；況且，告訴人證述其在96年7月1日前即未再借款予被告周美雪，已如前述，是以倘若被告周美雪一開始即有詐騙之意圖，何以願意於96年7月1日簽發如表一所示5張本票？倘若被告周美雪自始即蓄意規避上開債務，大可編派各種理由拒絕簽發本票，或是搬家故意躲避藏匿，惟被告周美雪既於96年7月1日應告訴人之要求簽發高達542萬5千元之本票（如附表一所示），甚且依告訴人要求，由斯時並無正職工作，正在唸書準備考試之子王耀慶在本票上背書，可認被告周美雪應係篤定○○路000號房地售出後可一併清償告訴人借款，由上各情勾稽，認被告周美雪辯稱：伊跟告訴人借錢時還沒有打算要賣房子，所以借錢時並沒有跟告訴人說要賣房子還錢，因為如果生意做得成，伊就可以還錢了，是在簽本票時，伊才說房子賣掉會還她，也是因為伊那時候要賣房子，才敢簽本票等語（見原審卷二第307頁反面），尚可信採。
㈣、綜上，告訴人上揭有關被告周美雪各次向其借款時均以欲變賣○○路000號房地償還債務之說詞，顯然不合常情，因此，證人即告訴人之上開證述內容是否出於真實，容有疑義，在欠缺其他補強證據之情況下，尚不足以告訴人有瑕疵之指證逕為被告周美雪不利之認定依據。
八、就被告周美雪於向告訴人借款時，是否自始即無意清償借款，而具不法所有之意圖，論述如下：
㈠、被告周美雪於95年3月8日起迄96年4月10日止之期間，尚有○○街0號房地及共同被告王耀慶名下之○○路000號房地，上開○○路000號房地屬三角窗店面，於96年7月18日出售予陳林素華，買賣價格為1,430萬元，而○○街0號房地於99年3月2日經臺灣雲林地方法院拍賣予陳水木，拍定價格為582萬9千元，已如前述，縱認被告周美雪初向告訴人借款之際，有表明欲變賣房地償還為真，因被告周美雪確實擁有前揭房產，事後也確實變賣，只是出售後之款項未用以清償積欠告訴人之債務，但未能以售屋價金償債原因多端，可能是另有優先債權必須清償或其他考量而先行償還其他債權人，無從直接依此結果逕認被告周美雪借錢時即無還款之意，此亦可由被告周美雪供稱：96年7月18日出售○○路000號房地得款1,430萬元，清償第一順位抵押權人即華南銀行之借款共899萬2,587元後，尚餘約530萬元，剩餘之530萬元先還給二胎的江鴻君，分別是120萬元、60萬元，另外還有伊母親名下房產也借給伊設定二胎，分別是30萬元、30萬元，所以二胎部分總共就還了240萬元，剩下200多萬元先拿去還銀行，當初是想先把銀行的錢處理掉，保留○○街0號這間房子，所以伊該還的就先還，後來因為不夠還，所以有跟告訴人說○○街0號沒有被拍賣，先登記給她，讓她去賣，差額不夠伊再補，但她拒絕，要拿現金，伊的錢進來就被銀行扣掉，根本沒有錢等語（見原審卷二第229頁反面、第307頁反面至308頁反面）可證，而被告周美雪於96年12月底時，確實積欠多家銀行債務而未清償，且○○街0號亦設定有抵押權，已如前述，衡以被告周美雪原本擁有2棟房產，在積欠龐大債務後迫不得已售出其中1棟還債，在所得價金不足解決自身債務之情況下，被告周美雪為保全自己及家人所居住之○○街0號以求得安身之處，在評估利害關係後選擇先行清償其所積欠之銀行債務，以免○○街0號房地遭債權人等查封拍賣，亦屬可以理解、想像。復參以證人即告訴人劉高月美於原審亦證實被告周美雪確曾求伊承購○○街0號房地（見原審卷第196頁反面至197頁），彰顯被告周美雪直到與告訴人協商債務時，仍然願意將其房產轉由告訴人承受，益徵被告周美雪一直都有還款意願，甚且，依告訴人前揭所證，被告向其借款之時即已表明欠銀行及地下錢莊之利息較高而無法還款，可見被告周美雪將其資力狀況據實以告，並無欺暪之情，告訴人於評估後，仍願持續借款，益見被告周美雪確無拒返欠款之意，綜上，縱使被告周美雪事後蓄意不履行給付，亦難即予推認被告周美雪在本案各次借款時均係出於自始無意給付之詐欺犯意。
㈡、被告周美雪固曾多次向金融機構借款、使用現金卡借款或使用信用卡消費，惟於96年12月底之前，仍按月正常還款，並無債信不良之紀錄，嗣於97年7月起向金融構借款部分陸續出現催收後，嗣因無法收得款項而轉入呆帳，另關於信用卡消費部分，則在97、98年間，大部分是採分期繳款，至98年9月起則完全未繳納等情，已如前述，可見被告周美雪確實借款或消費後仍按期償還，是被告周美雪並非自各該筆借款或消費之初即無意清償借款，且未預期自己債務狀況將惡化致無力償還所借債務，應可認定，故檢察官以被告周美雪自97年6月29日起至98年10月8日止，因刷卡未繳款項，而陸續遭金融機構強制停卡多張，認被告周美雪有消費、借款後拒不清償之犯意與習慣云云，顯與事實相悖，不足採信。
九、綜上所述，依公訴旨所主張之證據，尚不足以認定被告周美察客觀上有何詐欺取財之犯行，主觀上亦無法證明被告周美雪有何詐欺之不法所有意圖，縱令被告周美雪於債務發生後未能清償，亦難據此以刑法之詐欺取財罪相繩。此外，復查無其他積極證據得以證明被告周美雪確有公訴人所指犯行，揆諸上開說明，自應為被告周美雪無罪之諭知。
十、因此原判決以不能證明被告周美雪有公訴意旨所指之詐欺取財犯行，為被告周美雪無罪之判決，核無不合，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 1 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 黃國永法 官 翁金緞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王雪招中 華 民 國 104 年 7 月 1 日
附表一┌──┬──────┬────────┬──────┬──────────┐│編號│借款日期 │金額：（新臺幣）│本票號碼 │到期日（清償日） │├──┼──────┼────────┼──────┼──────────┤│ 1A │96年7 月1 日│130 萬元 │CH297258號 │97年7 月1 日 │├──┼──────┼────────┼──────┼──────────┤│ 1B │同上 │150 萬元 │CH297259號 │同上 │├──┼──────┼────────┼──────┼──────────┤│ 1C │同上 │46萬元 │CH297261號 │同上 │├──┼──────┼────────┼──────┼──────────┤│ 2A │96年12月29日│214 萬5千元 │CH297260號 │97年12月29日 │├──┼──────┼────────┼──────┼──────────┤│ 2B │同上 │32萬元 │CH297262號 │同上 │└──┴──────┴────────┴──────┴──────────┘
附表二┌──┬────┬───────────────────────────┬─────┐│編號│銀 行│ 還 款 紀 錄 │備 註│├──┼────┼───────────────────────────┼─────┤│ ⒈ │○○市農│㈠放款部分：（95年1 月至96年12月） │見原審卷一││ │會 │ ⒈每個月固定還款利息4,167 元。 │第215至220││ │ │ ⒉本金2,500,000 元至96年12月尚未還款。 │頁。 ││ │ ├───────────────────────────┤ ││ │ │㈡活期存款部分：（95年1 月至96年12月） │ ││ │ │ ⒈每個月扣款還上列之放款利息4,167 元。 │ ││ │ │ ⒉幾乎每個月皆有現金存入、轉出，最高金額有70萬存入，│ ││ │ │ 69萬5 仟元轉出。 │ ││ │ │ ⒊瓦斯、電、水、健保、農保費均由此自動扣款。 │ ││ │ │ ⒋至96年12月存款餘額921 元。 │ │├──┼────┼───────────────────────────┼─────┤│ ⒉ │萬泰銀行│㈠現金卡部分：（95年3 月至96年12月） │見原審卷一││ │ │ ⒈幾乎每個月皆有還款、或借款之紀錄，金額由1,000 至 │第221至245││ │ │ 30,000元不等。 │頁、原審卷││ │ │ ⒉至96年12月尚有本金29,837未繳清。 │二第1至13 ││ │ │ ⒊累計借貸金額120,000元。 │頁。 ││ │ │ ⒋累計還款金額129,000元。 │ ││ │ ├───────────────────────────┤ ││ │ │㈡信用卡部分：（95年3 月至96年12月） │ ││ │ │ ⒈每月繳款1,682元至12,000元不等。 │ ││ │ │ ⒉累計還款71,588 元。 │ ││ │ │ ⒊至96年12月尚有49,251元尚未繳清。 │ │├──┼────┼───────────────────────────┼─────┤│ ⒊ │玉山銀行│㈠放款部分：（94年11月至96年11月） │見原審卷一││ │ │ ⒈94年11月向玉山銀行借款76,700元，固定每月還款3000多│第246至247││ │ │ 元，96年11月已全部繳清貸款。 │頁、原審卷││ │ ├───────────────────────────┤二第93至95││ │ │㈡信用卡部分：（95年3 月至96年12月） │頁。 ││ │ │ ⒈每月繳款2,000元至57,000元不等。 │ ││ │ │ ⒉累計繳款289,363 元。 │ │├──┼────┼───────────────────────────┼─────┤│ ⒋ │台新銀行│㈠帳戶還款明細部分：（95年3 月至96年12月） │見原審卷一││ │ │ ⒈每月皆還款7,331元。 │第248至254││ │ │ ⒉累計還款73,230元，至95年12月已全部繳清。 │頁。 ││ │ ├───────────────────────────┤ ││ │ │㈡現金卡部分：（95年3 月至96年10月） │ ││ │ │ ⒈每月皆有還款約4 至6,000元。 │ ││ │ │ ⒉累計還款87,800元，至96年10月尚有本金151,155 元未繳│ ││ │ │ 清。 │ ││ │ ├───────────────────────────┤ ││ │ │㈢帳戶還款明細部分：（96年11月至96年12月） │ ││ │ │ ⒈每月皆還款3,300元。 │ ││ │ │ ⒉累計還款6,600 元，至96年12月尚有本金198,294 元未繳│ ││ │ │ 清。 │ │├──┼────┼───────────────────────────┼─────┤│ ⒌ │滙豐銀行│㈠還款明細部分（95年3 月至96年12 月） │見原審卷一││ │（原中華│ ⒈幾乎每月皆有還款約7,500至17,500元不等。 │第255至257││ │銀行） │ ⒉96年12月尚有113,751元尚未繳清。 │頁、原審卷││ │ │ ⒊累計還款金額213,000元。 │二第99至 ││ │ │ ⒋累計借貸金額 14,000元。 │112頁。 ││ │ ├───────────────────────────┤ ││ │ │㈡信用卡部分：（95年3 月至96年12月） │ ││ │ │ ⒈每月繳款約4,751至27,000元不等。 │ ││ │ │ ⒉累計繳款152,411元，至96年12月尚有122,911尚未繳清。│ │├──┼────┼───────────────────────────┼─────┤│ ⒍ │板信銀行│㈠帳戶還款明細部分：（95年3 月至96年12月） │見原審卷一││ │ │ ⒈每個月皆還款3000多元。 │第260至270││ │ │ ⒉累計還款71,544元，至96年12月已全部繳清。 │頁。 ││ │ ├───────────────────────────┤ ││ │ │㈡信用卡部分：（95年3 月至96年12月） │ ││ │ │ ⒈幾乎每個月皆有還款、借款之紀錄，金額由3635至3645不│ ││ │ │ 等，至96年12月尚有16,695本金尚未歸還。。 │ │├──┼────┼───────────────────────────┼─────┤│ ⒎ │安泰銀行│㈠放款當其交易明細表：（95年3 月至96年11月） │見原審卷一││ │ │ ⒈每個月皆還款約26,000元。 │第271至273││ │ │ ⒉累計還款金額545,832 元。 │頁。 ││ │ │ ⒊尚有490,111 元尚未繳清。 │ │├──┼────┼───────────────────────────┼─────┤│ ⒏ │元大銀行│㈠信用卡繳款紀錄：（95年3 月至96年12月） │見原審卷一││ │ │ ⒈每個月花費約1,500多元至5,000元不等。 │第274至277││ │ │ ⒉每個月均繳清。 │頁。 │├──┼────┼───────────────────────────┼─────┤│ ⒐ │國泰世華│㈠信用卡繳款紀錄：（95年3 月至96年12月） │見原審卷一││ │銀行 │ ⒈每個月均有還款19,000至37,000元不等。 │第278至309││ │ │ ⒉累計還款462,091元，尚有194,562元未繳清。 │頁、原審卷││ │ ├───────────────────────────┤二第77至79││ │ │㈡現金卡繳款紀錄：（95年9 月至96年12月） │頁。 ││ │ │ ⒈95年9 月開始借款169,797 元，每月均有還款5,321元。 │ ││ │ │ ⒉累計還款79,815元，尚有103,940元未繳清。 │ │├──┼────┼───────────────────────────┼─────┤│ ⒑ │中信銀行│㈠信用卡繳款紀錄：（95年9 月至96年12月） │見原審卷一││ │ │ ⒈每月繳款約1,266至111,173元不等。 │第310至338││ │ │ ⒉累計還款531,497元，至96年12月尚有102,783元未繳清。│頁、原審卷││ │ ├───────────────────────────┤二第49至76││ │ │㈡小額信貸：（95年3 月至96年3 月） │頁。 ││ │ │ ⒈自動轉帳還款金額17元至10,000元不等。 │ ││ │ │ ⒉累計還款57,600元，至96年3 月已全部繳清。 │ ││ │ ├───────────────────────────┤ ││ │ │㈢現金卡繳款紀錄：（95年3 月至96年12月） │ ││ │ │ ⒈自動轉帳還款金額1,000 元至4,000元不等。 │ ││ │ │ ⒉累計還款45,000元，尚有36,883未繳清。 │ ││ │ ├───────────────────────────┤ ││ │ │㈣現金卡繳款紀錄：（95年3 月至96年12月） │ ││ │ │ ⒈每月自動轉帳還款金額2,000 元至4,000元不等。 │ ││ │ │ ⒉累計還款49,000元，尚有76,821未繳清。 │ │├──┼────┼───────────────────────────┼─────┤│ ⒒ │富邦銀行│㈠信用卡繳款紀錄：（95年3 月至96年12月） │見原審卷二││ │ │ ⒈每月繳款3,000元至10,000元不等。 │第14至36頁││ │ │ ⒉累計繳款113,703 元，至96年12月尚有91,317元未繳清。│、第116頁 ││ │ │ │。 │├──┼────┼───────────────────────────┼─────┤│ ⒓ │兆豐銀行│㈠信用卡繳款紀錄：（95年3 月至96年12月） │見原審卷二││ │ │ ⒈每月繳款約4,000元至10,500元不等。 │第37至48頁││ │ │ ⒉累計還款141,728 元，至96年12月尚有76,320元未繳清。│。 │├──┼────┼───────────────────────────┼─────┤│ ⒔ │新光銀行│㈠信用卡繳款紀錄：（95年3 月至96年12月） │見原審卷二││ │ │ ⒈每月繳款約3,000元至10,000元不等。 │第80至89頁││ │ │ ⒉累計還款135,708 元，至96年12月尚有3,154 元未繳清。│。 ││ │ │ ⒊此張信用卡皆在繳誠泰卡片貸款及通信預借本金等費用。│ │├──┼────┼───────────────────────────┼─────┤│ ⒕ │第一銀行│㈠信用卡繳款紀錄：（95年3 月至96年12月） │見原審卷二││ │ │ ⒈每月繳款約3,000元至12,000元不等。 │第90至92頁││ │ │ ⒉累計還款179,828 元，至96年12月尚有70,377元未繳清。│。 │├──┼────┼───────────────────────────┼─────┤│ ⒖ │臺灣企銀│㈠信用卡繳款紀錄：（95年3 月至96年12月） │見原審卷二││ │ │ ⒈每月繳款約1,100元至 7,000元不等。 │第96至98頁││ │ │ ⒉累計還款100,855 元。 │。 │├──┼────┼───────────────────────────┼─────┤│ ⒗ │遠東銀行│㈠信用卡繳款紀錄：（95年3 月至96年12月） │見原審卷二││ │ │ ⒈每月繳款約7,000元至30,000元不等。 │第113至115││ │ │ ⒉累計還款208,920 元。 │頁。 │└──┴────┴───────────────────────────┴─────┘