臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第335號上 訴 人即 被 告 潘美琪輔 佐 人即被告之父 潘枝河上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺南地方法院103年度易字第1299號中華民國104年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第10238號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、潘美琪前於民國（下同）98年間因恐嚇罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑四月確定，甫於99年4月16日易服社會勞動執行完畢。其於102年7月初起受僱於賴韋辛，擔任賴韋辛所經營位於臺南市○○路服飾特賣會（下稱○○路服飾特賣會）場址之服飾銷售人員，負責賣場銷售、盤點及收款等工作，為從事業務之人。竟意圖為自己不法之所有，於102年10月8日晚間，在○○路服飾特賣會利用擔任銷售員之機會，將其在業務上所保管、持有之同年9月24日、25日及同年10月4日至10月8日之營業收入款項共新臺幣（下同）6,750元、週轉金3,000元及住商不動產仲介委請潘美琪代返還予賴韋辛之5,000元房屋斡旋金（總計14,750元）侵占入己花用一空。嗣賴韋辛發現上開款項短少，遂以LINE及FACEBOOK通訊軟體（以下簡稱LINE及FB）質問潘美琪，潘美琪始坦承上情，並於102年11月27日以存證信函附寄同額郵政匯票方式，返還上述14,750元予賴韋辛收受。
二、案經賴韋辛訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，是證人蘇琳雅於偵查中具結後所為之陳述，因無證據足認有何顯不可信之外部狀況，應認有證據能力。
二、又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，固屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告之訴訟權，如該被告以外之人已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告對於該陳述之內容並不爭執而放棄詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述，除顯有不可信之情況者外，得於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由後，採為證據，不能因陳述之人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力。查告訴人即證人賴韋辛於偵查中，以告訴人之身分所為之陳述，雖屬傳聞證據，然被告於行準備程序時，對於該陳述既表示同意有證據能力（見原審卷一第15頁、本院卷第70頁反面），並經檢察官聲請傳喚該證人於原審審理時到庭具結接受交互詰問，且該偵查中之陳述又核無顯不可信之情狀存在，依前開說明，自應認有證據能力。
三、上開列舉以外之其他具有傳聞性質之供述證據，業經檢察官及被告潘美琪於本院準備程序期日，一致表示同意採為證據之意思（見本院卷第71-72頁），本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5第1項等規定，亦應認為均具有證據能力
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據證人即告訴人賴韋辛於警詢及偵查及原審審
理中指訴在卷（見偵一卷第18-20、35-38頁，原審卷二第19-23頁）；復有○○路服飾特賣會銷貨清單六紙及被告於102年11月27日郵局存證信函及郵政匯票影本各一紙附卷可按（見偵一卷第56-57、59-59之2頁）。
㈡告訴人之指訴核與被告於警詢中所供：「我有…拿走店內新
臺幣3000元的周轉金、新臺幣5000元的貨款及102年9月24、25還有10月4日至10月9日營業所得6750元，共計新臺幣14750元...（妳拿走將該筆新臺幣14,750元做何花用?）我大約在102年10月15日左右，拿出該筆新臺幣14750元當中的新臺幣約5至6千去修理我的機車、又於102年10月10幾號左右又拿了新臺幣300元去看醫生，繳手機費約新臺幣1至2仟元，其他錢就做為我加油及生活費花用，我將該筆金額全數花完」之自白大致相符（見偵一卷第16頁背面至17頁）；並有被告向告訴人坦承未經同意取用○○路服飾特賣會周轉金等款項用以看醫生、修機車之FB通話內容截圖照片八幀以及LINE通話內容列印本在卷可稽（見偵一卷第4-11、102-103頁）。
㈢被告於102年10月8日將上開款項帶走後，事隔約二週，102
年10月21日，經告訴人賴韋辛以LINE通知「有事找你，請你回電，謝謝」；又於FB以私訊詢問「請問妳"何時會回來開店???我找到房子了!!!想說回去○○顧店…為何周轉金沒有可以找錢的呢???零錢也沒有"請妳出面說明…為何會這樣???」之後，被告於同日上午12時54分，以LINE傳送：「姐對不起因為前兩天要去看醫生車禍車子壞掉修理不夠錢先從那裡拿我會拿回去」；又於同日1時16分（未能確定上午或下午）以FB傳送完全相同的內容予告訴人等語（見偵一卷第4、102-103頁）。質言之，被告帶走上開款項後『經過二週』仍未交還上開款項，並向告訴人賴韋辛承認私自花用，足見被告取走上開款項已有易持有為所有之意。
㈣被告係102年10月8日取走○○路服飾特賣會前揭款項，並遲
至同年11月27日以存證信函附寄同額郵政匯票方式返還上述金額，已如前述。期間被告並曾於102年10月22日將○○路服飾特賣會之鑰匙送抵上開特賣會址之信箱內，有被告於當日夜間24時28分以LINE傳送之「姐鑰匙在信箱」、「記得去拿」訊息在卷可查（見偵一卷第103頁）。苟被告取走之款項尚由其父全額保管未經花用，其於告訴人質問款項下落之翌日自當連同鑰匙一併返還告訴人，方無悖於經驗法則，益證該等款項當時已遭被告挪用之事實。
㈤另依檢察官訊問被告之偵訊筆錄所載，被告於偵查中經檢察
官訊以「對於侵占14,750貨款是否承認？」時，雖曾答以「承認」（見偵一卷第37頁背面）。然經原審勘驗上開偵訊過程之錄音，可知被告自始均辯稱已將上述款項託交其父保管，經檢察官一再以前述LINE之通信內容質問後，始簡單陳述「承認」二字（見原審卷二第40-43頁），故依被告於偵查中之供述全旨，應認被告於偵查中未經自白為宜，併此敘明。又證人梁雅琴及蘇琳雅（均為被告受雇於告訴人期間之同事）分別於偵查中證述曾見被告取走店內碗盤筷子等物品；認為被告曾故意漏算營業款項500元並取走店內待售衣服等情（見偵一卷第36、146-147頁），經核皆與本案待證事實不同或無從憑以認定係同筆侵占款項，均難據為本案事實認定之基礎，亦附此說明。
二、對於被告有利之證據不採納之理由：㈠訊之被告潘美琪，就其於102年10月8日晚間，將其因受雇賴
韋辛擔任位於○○路服飾特賣會銷售人員，於業務上持有管領之前開共計14,750元之營業款項、週轉金與房屋斡旋金攜回住處，並於102年11月27日始以存證信函附寄郵政匯票方式寄交告訴人賴韋辛等情，固均供承不諱。但矢口否認涉有業務侵占犯行，其與輔佐人一致辯稱：被告於102年10月8日下班後，即打算不再繼續受雇於告訴人，其惟恐上開現金放在特賣會場無人保管，遂於以LINE知會告訴人後，將之帶返住處暫時保管，並立即託交被告之父潘枝河（即輔佐人）代為保管，潘枝河亦隨之聯絡賴韋辛告知欲交付此款。嗣因被告機車受損待修的生活上用途，被告之父潘枝河交付被告10,0000元，被告誤以為該筆金額乃其託交父親的公司現金，始誤而向告訴人承認花用上開款項，被告並無侵占之犯意與犯行云云。
㈡被告及其輔佐人雖以前詞置辯，然查：
⒈被告於102年10月8日下午6時32分時，以LINE通知告訴人「
我下班把營業額帶去給你還有你那天的5000」，經告訴人答以「我在歸仁，還沒回家!!!」後，被告又在下午6時52分回以「哈哈」、「好」、「那就放著」，有下載自告訴人LINE之上開通訊內容之全文列印本存卷可查（見偵一卷第98頁；下載自被告之LINE亦有相同之內容，見偵一卷第133頁；以下僅標註下載自告訴人LINE之出處；另偵一卷第40頁，則為上述通訊內容之手機截圖版），足認被告經與告訴人討論後，已決定將營業額及5,000元房屋斡旋金「那就放著」（放在店內之意思），被告取走此款，自有不法。參以被告前於102年9月24日曾經以LINE與告訴人討論上班時間，並由被告決定上班時間為「11～9」（即上午11時至夜間9時，見偵一卷第86頁），可知上述被告原知會告訴人下班後帶營業額及5,000元房屋斡旋金，後因告訴人身處歸仁未在市區而作罷之過程，係被告上班時間所為之討論。故被告方面所辯「以LINE知會告訴人後，將之帶返住處暫時保管」云云，與事實尚有未符，被告係於未知會告訴人之情況下取走上開現金之事實，亦堪認定。
⒉設若被告於102年10月8日將上述包含營業款項、週轉金及房
屋斡旋金總計14,750元之款項帶回住處暫放而無侵占之意思，則被告理應於相當時間內主動告知告訴人，始符社會常情。然檢視被告與告訴人之LINE通訊內容，自102年10月8日起至同年10月21日為止，前後將近二週之期間，被告均未通知告訴人其已經將上開款項帶回住處之事（見偵一卷第98-102頁），已違常情。
⒊雖其父及輔佐人為其作證強調被告是將上開款項交付其保管
並要其交還賴韋辛，唯若確有其事，被告豈有將近二週均未告知賴韋辛，況如上所述，其於二週與賴韋辛之對話，不僅未告知上情（上開款項交付潘枝河要還告訴人），更自承已將上開款項花用，且告訴人在FB接獲告訴人承認挪用公款之私訊後，隨即質問被告「妳拿走多少"妳連算都沒算嗎???」、「那妳明年打算要還我多少???」之後，被告回以【我先跟爸爸借三千】、「因為我身上真的都沒錢了」…「爸爸說要約時間拿給你」、【我剛剛跟他說了】、「他要跟你聊」等語（見偵一卷第6-7頁）。再參以在此之前，被告與告訴人之LINE及FB通訊內容，均未見被告提及其父事前知悉上開款項流向或保管該等款項之對話內容；且被告復於102年10月23日在LINE通知告訴人「爸爸回來有很嚴厲的告戒（誡之錯別字）我很對不起姐姐」等語（見偵一卷第103頁）。顯見被告係在102年10月21日經告訴人質問○○路服飾特賣會款項去處，並承認挪用該等款項於就醫及修理機車後，始向其父借款3,000元應急並告知其父上情。
⒋綜上，足見被告及證人潘枝河一致陳稱：被告於102年10月8
日當時即將款項交其父代為保管，嗣因誤以為其父所交付就醫及修車之金額乃託交父親的公司款項，始誤而向告訴人承認挪用云云，亦與卷存事證不相符合，核屬臨訟共同為被告卸責之不實供述，均難採信。
三、綜上各節，本件被告於警詢之自白，既與告訴人之指訴大致相符，復與卷存FB、LINE通話內容及銷貨清單所呈現之事實吻合；而被告及輔佐人所辯各節，均與前揭FB、LINE通話內容及社會常情不相符合而難憑信實，自應認為被告於警詢中所為之任意性自白與事實相符。故本件被告利用業務上保管、持有上開款項之機會將之侵占入己之事證已臻明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠被告利用業務上保管、持有上開款項之機會將之侵占入己，
核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告前於98年間因恐嚇罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑四月確定，甫於99年4月16日易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡又被告所侵占之金額非鉅，於東窗事發後之第一時間立即以
LINE及FB向告訴人坦承錯誤，並依其允諾返還侵占款項，已見悔意。雖於接受檢察官訊問時起，即以前揭不實情詞謀為脫免罪責，但此等臨訟策略，常見出於親友之錯誤建議或主導，未必係被告本意，尚難遽認被告犯後全無悔悟之心。而業務侵占罪之最輕法定本刑為有期徒刑6月，衡諸被告所侵占金額及其年齡，於經以累犯之例加重後，認為縱量處最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並先加後減。
五、上訴維持之理由：㈠原審依前揭事證，適用刑法第336條第2項、第47條第1項、
第59條、第41條第1項前段、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告侵占款項嚴重辜負告訴人之信任，幸金額非鉅，且事後主動返還同額款項，犯罪後先坦白承認復一再託詞掩飾之犯後態度，暨被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，從輕量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。經核其認事用法並無違誤，就量刑方面，被告為累犯，原法定加重後最低度刑為有期徒刑7月，不能易科罰金，原審已體恤被告，依刑法第59條之規定減輕其刑，量刑自稱允當。
㈡被告上訴猶執前詞，一再辯稱上開款項交付被告之父潘枝河
欲交還賴韋辛，其所辯不足採即如前所述。何況僅執被告於取走上開款項二週後猶告訴賴韋辛「姐對不起因為前兩天要去看醫生車禍車子壞掉修理不夠錢先從那裡拿我會拿回去」等語，明顯可見上開款項係被告取走花用。況如前述，由上開被告潘美琪與告訴人賴韋辛兩人間LINE及FB私訊之對話，並無隻言片語提及有交上開款項交予潘枝河欲返還賴韋辛等情，益徵被告潘美琪及輔佐人潘枝河所辯上情，不足採信。
㈢綜上，被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安法 官 吳勇輝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏芝雯中 華 民 國 104 年 7 月 16 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第336條第2項（業務侵占罪）：
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。