臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第421號上訴人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告 邱浤秝（原名邱宏祥）選任辯護人 凃禎和律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺南地方法院104年度易字第50號中華民國104年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第6799號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、邱浤秝（原名邱宏祥）自民國（下同）91年11月25日起受僱於○○服務股份有限公司（原名○○○○禮儀股份有限公司，下稱○○公司），擔任○○公司臺南服務部禮儀師職務，負責為喪家提供喪葬禮儀服務，及代○○公司向治喪家屬洽談、收取服務費用等事項，係為○○公司處理事務之人。緣於102年2月12日晚上10時10分許，謝楚月因母親謝錢花香住院病危，而先撥打○○公司24小時客服專線電話諮詢喪葬禮儀服務事宜，邱浤秝遂經○○公司指派接洽辦理謝錢花香之相關喪葬禮儀服務；嗣謝錢花香於102年2月15日下午4時58分許於國立○○○○醫學院附設醫院（下稱○○醫院）死亡，即先由○○公司人員陳宇廷、劉俊明等人前往○○醫院接運謝錢花香遺體，並由邱浤秝與謝錢花香子女謝楚月、謝劼霖等家屬洽談確認喪葬服務內容，迄於102年2月25日服務完畢。而○○公司實際為謝錢花香提供之喪葬禮儀服務，係相當於價值新臺幣（下同）178,000元之「○○○○生前契約」約定之服務內容，再加計其餘因增加服務項目所須支付之更添款67,050元，總計費用為245,050元。詎邱浤秝明知謝錢花香之喪葬禮儀服務事宜，係家屬透過○○公司客服電話洽商，而由○○公司分派之「公件」，不得任意轉換為其他來源屬性之案件，更明知謝錢花香並無生前契約可資運用，且謝楚月、謝劼霖等家屬亦未同意或委託其尋覓其他生前契約買受人將生前契約指定使用於謝錢花香；竟意圖損害○○公司之利益，基於背信之犯意，未據實將謝錢花香之服務案件作為公件處理回報，反透過不知情之黃秀琴（所涉背信罪嫌，為檢察官不起訴處分確定）將其同居人鮑成定前已購買之編號000-00000000號之「○○生前契約」指定予謝錢花香使用，而以指定使用生前契約之方式辦理謝錢花香之喪葬服務事宜，使○○公司於收受謝錢花香家屬謝劼霖、謝楚月支付之服務費用總額245,050元後，又因而將114,000元（上開生前契約價值178,000元－使用上開生前契約時應繳之尾款64,000元＝114,000元）交由黃秀琴退還鮑成定；邱浤秝即以此方式違背其應誠實辦理○○公司公件之任務，將○○公司原可分別辦理之謝錢花香喪葬服務，及日後鮑成定生前契約使用或指定使用時之喪葬服務等兩種不同來源之案件，擅自操作為僅餘將鮑成定之生前契約指定使用於謝錢花香之服務乙件，使○○公司尚須退還114,000元予鮑成定，致○○公司受有上開財產短少之損害。嗣經邱浤秝主管李青騰清查後，始發現上情。
二、案經○○公司訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定（即得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用證人之言詞及書面陳述證據，已經本院提示被告表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
乙、實體方面：
一、訊據被告邱浤秝矢口否認有背信犯行，辯稱：○○公司係禁止承辦案件之禮儀師私下自行轉件，並未禁止禮儀師受業務人員委託協助轉件，且將公件合法轉為契約件，為○○公司認可之制度；謝錢花香案件雖屬○○公司客服電話接洽指派之公件，但○○公司作業方式公件可轉為契約件；伊係受○○全生涯事業股份有限公司（下稱○○公司）業務黃秀琴請託詢問是否接得無生前契約可使用之喪家案件，要求代為詢問喪家是否願使用鮑成定之生前契約；伊告知謝錢花香之家屬謝楚月、謝劼霖等人同意後，黃秀琴代理鮑成定提出生前契約指定使用申請書，以生前契約指定使用之方式辦理謝錢花香之喪葬事宜，並無違背任務或損害公司之背信行為云云。
二、經查：
(一)往生者謝錢花香之女謝楚月於102年2月12日晚間謝錢花香病危之際，透過○○公司24小時客服專線電話諮詢喪葬禮儀服務事宜；○○公司指派時任該公司禮儀師之被告負責接洽辦理謝錢花香之服務案件；嗣謝錢花香於102年2月15日死亡，即由○○公司人員陳宇廷、劉俊明前往○○醫院接運謝錢花香遺體，並由被告與謝錢花香家屬謝楚月、謝劼霖洽談喪葬服務內容，迄於102年2月25日服務完畢；而○○公司實際為謝錢花香提供之喪葬禮儀服務價值178,000元，加計其餘因增加服務項目所須支付之更添款67,050元，總計費用為245,050元，已由謝楚月、謝劼霖全額支付予○○公司；鮑成定同居人黃秀琴於謝錢花香喪葬事宜進行期間，曾代理鮑成定向○○公司提出鮑成定購買之編號000-00000000號「○○生前契約」指定使用申請書，表明將上開生前契約指定予謝錢花香使用，○○公司遂將114,000元（生前契約價值178,000元－使用生前契約時應繳納之尾款64,000元＝114,000元）交由黃秀琴退還鮑成定等事實，業據被告供承係受○○公司辦理謝錢花香之喪葬服務案件，且黃秀琴曾代理鮑成定提出生前契約指定使用申請書，將生前契約指定予謝錢花香使用等情不諱，核與證人謝楚月、謝劼霖、黃秀琴、鮑成定此部分之證述大致相符（見偵㈠卷第22反面、28正反面、54反面、55頁反面、偵㈡卷第34頁反面），並有職工勞動契約書、○○公司客服中心先人謝錢花香之家屬進線通話紀錄、○○醫院死亡證明書、○○公司遺體接運切結書、殯葬服務完成確認書、治喪費用明細表、客戶意見表、上開生前契約暨指定使用申請書、電子計算機統一發票等資料在卷可稽（見證物卷第9至10、12至14、19、87至107頁）。被告辯稱：○○公司向來承認公件於72小時內均可轉為業務件或契約件等語；是本件被告是否違背其職務之行為，成立背信罪行，端以○○公司是否准許員工將公件轉為契約件？被告是否知悉不得轉件？本件是否為被告一手主導轉件？即被告轉件時，有否得到雙方同意及是否介入領款？
(二)○○公司公件不得轉為契約件：⒈據證人即○○公司○○○○○閻超雄於原審民事庭審理102
年度重勞訴字第6號請求確認僱傭關係存在等事件（該案原告為本案被告，被告為○○公司，下稱民事事件）證稱：○○公司案件來源分為生前契約、介紹人或業務、公件，前兩者若透過0800客服專線接洽，會進行備註，因為會影響獎金之發放，各種案件來源之獎金發放標準不同，○○公司員工手冊中所謂徇私圖利他人，即是指假報案件來源以領取獎金之情形；○○公司之政策、相關辦法及會議中，均明令員工切勿洗件；所謂洗件，就是將原案改變為其他案件，如將契約件改變為非契約件，或原係公件，而找了1個業務來改變為其他案件，亦即擅自將○○公司3大案件來源「生前契約」、「業務介紹」、「公件」原屬之案件來源更改名目等語（見民事一審卷㈡第59反面至61頁），證述○○公司政策、相關辦法及會議中，明令員工切勿洗件，不得將公件轉為契約件。
⒉證人即○○公司總經理蔡宏岳於民事事件證稱：○○公司規
定員工服務案件切勿洗件，主管會議、教育訓練都會宣導，○○公司員工均很清楚此一觀念，被告所涉謝錢花香之案件即符合洗件之規定等語（見民事一審卷㈡第62至63頁反面），證述○○公司規定員工服務案件切勿洗件，謝錢花香案件即為洗件。
⒊證人即○○公司臺南服務部會計人員蘇秀慧於民事事件證稱
：○○公司區分的是「契約件」與「非契約件」，「非契約件」又分為「公件」與「現貨件」；往生者使用生前契約者為「契約件」，「公件」是透過公開資訊如網路、報章媒體找○○公司服務之案件，「現貨件」就是業務或○○公司人員透過自己人脈介紹但未使用生前契約之案件；「契約件」不會特別發放獎金，禮儀師領取的是服務獎金，家屬支付費用後，○○公司收取尾款，即將其餘金額退給業務，「公件」按○○公司規定會發佣金及服務獎金給禮儀師，「現貨件」就是發放佣金給介紹人，禮儀師若非介紹人，僅領取服務獎金而已；○○公司開會時主管都會宣導不能「洗件」，故禮儀師、業務及○○公司全部工作人員都知道不能洗件，只要變更案件類型都算洗件，如把公件轉成契約件或者現貨件，如此一來洗件者可以選擇要領取契約件的利潤還是現貨件的佣金，這是實際發生過之情形等語（見民事一審卷㈡第120反面至121頁），證述○○公司公件不能轉為契約件。⒋證人即○○公司臺南服務部經理李青騰於民事事件證稱：禁
止洗件包括兩點，其一是業務介紹的案件不能占為己有，即業務人員不能去搶其他業務介紹進○○公司之案件，其二是公件不能占為己有，公件是消費者自行透過公司廣告、網站等管道而自行與公司聯絡之案件，此屬行規，在先人死亡前，○○公司職員如透過自身人際網絡認識先人及家屬，可將自己持有之生前契約轉給該先人使用，或以媒合方式將他人之生前契約轉給該先人使用，但若屬公件則不能為上述行為等語（見民事一審卷㈠第250頁），證述○○公司公件不能轉為契約件。
⒌證人即○○公司契約部襄理楊慧珍於原審證稱：○○公司案
件來源包括客戶自行進線至0800客服專線、禮儀師之前曾提供服務的回頭件，或是持有生前契約的客戶找進來的案件；若是家屬直接找禮儀師辦理，當然屬禮儀師之業績，但基本上自0800客服專線進來的案件，就不會再轉為個人件，因0800客服專線進線當時，客服人員會先詢問家屬有無生前契約或請家屬提供相關資料協助查詢有無契約，確認完後即可確認係屬公件，一般而言，經由0800客服專線進來的案件以公件居多；所謂公件應是指未透過任何人介紹直接進入服務程序的案件，契約件則應指使用生前契約的客戶；○○公司相關會議記錄記載服務案件切勿洗件，所謂洗件應是指客戶本身持有契約，禮儀師卻幫客戶把案件從○○公司移轉至其它的葬儀社，或客戶是沒有契約的自來客，禮儀師卻把該案件委由其他的業務去接手，或透過其他業務作契約之調度，幫客戶找1個契約，賺取中間的價差；以○○公司的立場是絕對不可能允許讓1個原本屬公司客戶的自來客，任由公司職員轉換變成他自己的業績來源，因公件與契約件之利潤、獎金均有不同，如此會影響到○○公司之利潤，故○○公司開會時長官均會三申五令不得洗件，透由0800客服專線進來之公件不可以被轉件，這包含禮儀師不可以介紹他人將生前契約指定使用於屬於公件之客戶身上等語（見一審卷㈡第15 6反面至157、159至160、161至162、163頁反面），證述○○公司公件不能轉為契約件。
⒍綜觀上開○○公司證人證述：○○公司嚴令禁止員工洗件，
即不許員工任意變更案件來源，尤不許將公件轉為契約件或個人件等情，均屬相符。參之被告固因遭○○公司解僱之事，與證人即其任職於○○公司臺南服務部之主管李青騰、會計蘇秀慧間非無齟齬，但證人閻超雄、蔡宏岳、楊慧珍與被告間則無任何仇隙糾紛，證人楊慧珍更屬被告聲請傳訊以說明○○公司內部規範之人，上開證人就○○公司明令禁止員工將屬公司之公件洗件為個人件、契約件乙事，既均證述一致，自足證○○公司確有上開內部規範，且已於公司內廣為宣導週知。則以被告自91年11月25日起任職○○公司，至102年2月間離職已近11年之久，就上開限制自無不知之理，其以○○公司員工身分為○○公司處理客戶喪葬事宜等事務時，自負有嚴守上開規範、誠實辦理公件以免損及○○公司利益之任務。被告嗣於本院舉出任職僅一年餘（100年10月到職）之禮儀助理陳宇廷證稱：公件可轉為契約件，只要業務簽名確認，就可以辦理云云（見本院卷㈠第346頁），及舉出案發尚未到職之助理蔡禎藝（102年7月1日到職）證稱：
公司沒有禁止公件不能轉為契約件云云（見本院卷㈠第354頁），核與上開○○公司主管證述之情節不符，純為事後迴護被告之詞，均難作為被告有利之證明。
(三)被告承辦過吳啟墩案件，經○○公司告誡其不得轉件，知悉○○公司公件不得轉為契約件：
⒈被告於本案前之101年4月間承辦吳啟墩之喪葬服務案件時，
即經○○公司發現並告誡其不得洗件等情，已據證人李青騰於民事事件證稱：伊是○○公司臺南服務部經理，為被告之唯一直屬主管，101年4月間有關吳啟墩之服務案中，客戶是直接撥打0800的客服專線，剛好輪到被告值班服務，進線當時家屬已表明沒有生前契約，該件應屬公件，被告卻自行向他人購買生前契約，充作自己之案件，此舉已符合○○公司97年12月26日會議記錄中所述有關服務案件切勿洗件，否則以免職論之情形，但因被告乃資深員工，基於同事情誼，伊未對被告進行懲處，只是口頭告誡被告不得再犯等語（見民事一審卷㈠第249反面至250頁）；證人蘇秀慧於民事事件亦證稱：○○公司0800的客服專線都有記錄，之前也有發生過幾次家屬說他們沒有生前契約，係屬公件，但被告報進來卻是有使用生前契約之案件，證人李青騰當時只是口頭告誡被告，未提報懲處，因伊是內勤所以會知道這些事情，伊所聽聞之案件中包括吳啟墩之案例等語（見民事一審卷㈡第121頁反面）；並有記載「進線原因：廣告、網路」、「特別備註：無契約」等語之吳啟墩接案作業網頁查詢資料在卷足憑（見民事一審卷㈠第274頁）；被告於民事事件復供承：吳啟墩之案件中有如○○公司所指稱之情況，其直接轉單賺取差價，當時並沒有受到懲處，但有受到李青騰的口頭訓誡等語（見民事一審卷㈠第218頁反面）；足見被告於本案前之101年4月間承辦吳啟墩之喪葬服務案件時，曾有洗件之情形，經○○公司告誡；被告於101年4月間經○○公司告誡後，已知○○公司規定公件不能轉為契約件。被告於民事事件嗣後具狀否認，表示前因長期訟累且無業許久，精神不濟、思慮不清，對吳啟墩案件為錯誤陳述云云（見民事一審卷㈠第240頁），惟若確無此事，被告實無可能具體陳述上情，足見被告嗣後翻異其詞、空言否認，尚無可採。
⒉另○○公司嘉義服務部禮儀師吳世宗亦因公件轉為契約件，
為○○公司於101年5月25日免職，有○○公司提出之職工獎勵懲處提報書、人事獎懲公告在卷可證（見本院卷㈠第369至373頁）。益證○○公司確已明令禁止員工洗件即變更案件來源屬性，且被告因曾受告誡，自已明確知悉上開禁令，而確實負有按案件原始來源誠實辦理客戶喪葬事務之任務。
(四)被告將謝錢花香案件之公件轉為契約件，轉件提供人黃秀琴與謝錢花香家屬互不認識、未碰過面、亦未同意及委託轉件，純係被告一手主導：
⒈證人即謝錢花香家屬謝楚月於偵查中證稱：伊不認識鮑成定
，也無人轉讓生前契約予伊母親謝錢花香，伊亦不曾看過上開生前契約之指定使用申請書，伊在謝錢花香病危時，是直接撥打○○公司0800之客服專線等語（見偵㈠卷第28頁正反面），及於民事事件證稱：伊是委託○○公司處理謝錢花香之喪禮，伊在謝錢花香病危時曾先撥打○○公司客服電話，由○○公司其他服務人員至○○醫院初步洽談，謝錢花香死亡後，○○公司有派員接運遺體，當時伊在殯儀館初次見到被告，伊已經忘記當時被告說過什麼話，一開始○○公司人員在醫院時已經談得很清楚，有提供1張單子向伊等解釋，伊只記得○○公司人員詢問伊等有無生前契約，○○公司人員說沒有生前契約所以沒有優惠價格，但他還是可以給伊等一些優惠價格，該員直接告訴伊等單子上之優惠價格，但伊已經忘記該優惠價格為何，該員並未詢問伊等是否認識其他持有生前契約之人，亦未表示可將他人之生前契約轉讓予伊等，伊也不記得被告有無表示謝錢花香之喪禮價格是依據○○公司規定或因有轉讓他人之生前契約、有業務提供生前契約使用而以優惠價格處理，伊不認識黃秀琴，也不知道黃秀琴曾轉讓持有之生前契約於謝錢花香之喪禮上，本件確實未直接轉讓生前契約，但被告有給伊1張業務黃秀琴之名片，表示如果有人問伊等是否有認識的業務，要作肯定之答覆等語（見民事一審卷㈠第44反面至46頁反面），證述與業務黃秀琴互不認識，未見過面，對於契約轉讓情事亦不知情，未同意及委託轉件。
⒉證人謝劼霖於偵查中證稱：伊沒有看過上開生前契約及指定
使用申請書，亦未曾受讓上開生前契約，也不知鮑成定曾指定謝錢花香使用上開生前契約，被告只有在謝錢花香死亡後、伊到○○公司時，拿了1張黃秀琴之名片給伊，說可以比較便宜等語（見偵㈠卷第22反面至23頁），及於民事事件證稱：伊等曾委託○○公司處理謝錢花香之喪禮，是朋友介紹的，謝錢花香病危時，即由證人謝楚月先去電○○公司洽詢，有○○公司其他人員至○○醫院跟伊等接洽，謝錢花香死亡後，由證人謝楚月聯絡○○公司人員接運謝錢花香遺體至殯儀館，其後伊等曾至○○公司洽談費用，伊不記得被告或○○公司人員曾否詢問伊等有無生前契約，印象中被告曾拿1張名片給伊看，伊記得被告表示講該名片上的名字會有比較便宜之價格，伊不記得可便宜多少，伊不認識黃秀琴，亦從未與黃秀琴接洽過，伊也不確定黃秀琴是否即為該名片上之名字等語（見民事一審卷㈡第47頁正反面）；復於原審證稱：伊是因為母親謝錢花香死亡要辦理喪事，至○○公司接洽時見到被告，被告曾列○○公司規定之價格給伊等看，印象中有幾種價格，當時被告還曾拿1張名片給伊等看，說用這個名片的名字可享有較優惠之價格，比如說從A價位可變成B價位，但伊不記得詳細數字為何，被告亦未表示因何可較為優惠，只是被告既已表示比較便宜，伊等即表同意，伊沒有印象被告有無提及會員價之事，也沒有印象有人提到任何生前契約或契約轉讓之事，伊等不認識名片上之業務，故未曾與之接觸，被告沒有說要與名片上的業務接洽，也未表示要出示該張名片，只是說拿這張名片就會比較便宜，伊也沒印象被告有無說伊等須向○○公司表示是名片上的業務介紹的，伊不認識鮑成定或黃秀琴，伊也不知道有使用別人名義之生前契約等語（見一審卷㈡第149至154頁反面），證述與業務黃秀琴互不認識，亦未見過面，對於契約轉讓情事亦不知情，未同意及委託轉件。
⒊證人即轉件提供人黃秀琴於偵查中證稱：伊曾在其他告別式
上聽聞○○公司1位服務人員表示接到1件沒有生前契約的，伊就請被告問家屬是否使用伊之會員資格，翌日被告表示家屬說要使用，就是要指定使用生前契約，伊就把鮑成定之生前契約轉單予謝錢花香，伊沒有跟謝錢花香的家屬見過面，伊僅是將上開生前契約及填寫鮑成定資料之指定使用申請書交給○○公司櫃臺人員，其餘是被告接洽將上開生前契約指定使用於謝錢花香等語（見偵㈠卷第54頁反面、偵㈡卷第34頁反面），證述是被告接洽將生前契約指定使用於謝錢花香，沒有跟謝錢花香家屬見過面。足證證人謝楚月、謝劼霖證述不認識證人黃秀琴，亦未與之聯繫接洽生前契約事宜乙節，確屬非虛。
⒋復參酌證人即臺南服務部○○蘇秀慧於民事事件證稱：伊印
象中黃秀琴是拿上開生前契約到櫃臺，伊工作位置就在櫃臺，伊問黃秀琴是哪件要用的，黃秀琴說她不曉得，叫伊問小邱（即本件被告）等語（見民事一審卷㈡第120頁），證述不知生前契約用於何件，須問被告；證人即被告○○陳宇廷於本院證稱：接完大體的隔天，由禮儀師邱浤秝跟家屬洽談，我和劉俊明也在旁邊。禮儀師跟他解釋說有生前契約是有優惠價178,000元，優惠二萬元。邱浤秝有拿一張名片，就是業務（指○○公司銷售員）的名片給家屬云云（見本院卷㈠第342頁），證述被告直接與謝錢花香之家屬洽談。
⒌綜上各情，被告於本件謝錢花香案件之公件轉為契約件，轉
件提供人黃秀琴與謝錢花香家屬互不認識、未碰過面、亦未同意及委託轉件，全係被告一手主導，被告違背○○公司規定未誠實辦理○○公司公件之任務，擅自居中操作將公件轉為契約件甚明。被告於本院舉出黃秀琴證稱：不是被告主動，是我拜託被告等語（見本院卷㈡第110頁），核與其上開證述不符，純係事後勾串之詞，不足採為被告有利之證據。被告辯稱：其曾代黃秀琴詢問謝楚月、謝劼霖有無使用上開生前契約之意願，經渠等同意或概括同意云云，純係臨訟飾卸之詞，委無可採。
(五)被告主導領款，未由黃秀琴領款，被告領款後，僅將部分款項交予黃秀琴，令人疑竇：本件係被告出面領款，而未由黃秀琴領款，為被告所供認；被告固於民事事件主張：黃秀琴於102年3月3日在○○公司取得前開114,000元後，因黃秀琴曾因籌措鮑成定之心導管手術費用向其借款100,000元，故當場將其中45,000元交予原告以清償借款等語，提出借據、102年2月8日還款55,000元之收據、102年3月3日還款45,000元之收據、鮑成定之國立○○○○醫學院附設醫院住院收據附卷為證（見民事調字卷第5至7頁、民事一審卷㈡第49頁），黃秀琴於民事庭一審審理時亦為相符之證述（見民事一審卷㈡第19至21頁）。但經本院播放當時被告領款之光碟片結果，顯示櫃台拿錢給出面領款之被告；然後被告拿去點鈔機數錢，數了幾次；於數完後就在角落自行把數量不知道多少的部分錢，裝入自己胸部口袋裡面；再將其他部分款項拿給黃秀琴；中間被告與黃秀琴沒有任何的表示，也沒有任何的說話（見本院卷㈡第120、121頁），並有監視器翻拍照片附卷可佐（見民事一審卷㈠第178至180頁），亦即被告出面領款，於領款後，直接拿去點鈔機數錢，而將部分款項裝入自己口袋，其他部分款項再拿給黃秀琴，中間二人沒有任何表示及任何說話，核與一般借貸還款，係由借款人拿到錢，數錢之後，再將款項交予貸款人之常情不符，此有違社會常情之償債方式，令人疑竇。縱使被告前開主張為真，被告與黃秀琴間確有前開借貸關係，被告於該日出面領款，再將部分款項放入口袋，該放入口袋之款項，係黃秀琴用以清償被告借款，然被告主導介入領款，亦難辭違背職務行為。
(六)被告辯稱：○○公司係禁止承辦案件之禮儀師私下自行轉件，並未禁止禮儀師受業務人員委託協助轉件，且將公件合法轉為契約件，為○○公司認可之制度云云。
⒈依○○公司生前契約第六點「轉讓」規定：本契約於繳清定
金後，可依乙方（即○○○○禮儀服務股份有限公司）所定之「○○生前契約使用服務辦法」至乙方辦理轉讓登記手續，一經轉讓登記生效，受讓人即為本契約之甲方（即買受人）；轉讓過戶須檢具下列各項資料：出讓人（即原買受人）身分證及本契約書上之印章、○○生前契約書、受讓人身分證及印章、委託代辦者，則須另備受託代辦人之身分證及印章、手續費用依本公司當時公告之收費標準收取。有○○生前契約第6條、○○生前契約使用服務辦法第15條可參（見民事一審卷㈠第288、296頁）。依此規定，生前契約之轉讓雖未有時間上之限制，惟仍須有出讓人與受讓人有轉讓之合意，並辦理前開轉讓過戶手續始可。被告將○○公司公件轉為契約件，證人謝楚月或謝頡霖對於提供轉件之黃秀琴，互不認識、未碰過面、亦未同意及委託轉件，已如前述，被告所為仍未符合○○公司上開生前契約轉讓之規定。
⒉告訴代理人陳信助於103年9月10日偵查中證稱：「（○○服
務股份有限公司指定使用有沒一定制度？）只要家屬同意要用的話就可以指定使用，等於是轉讓，本件沒有經過家屬同意。」（見偵㈡卷第34、35頁）；證人即○○公司○○○○○閻超雄於民事件證稱：「（依照公司規定，有無規定如果是公件在三日內業務陳報的話可以轉成契約件或者是業務的委託件？）公司規定72小時公件報進來可以轉成契約件或者業務件，這目前還是認可的制度。他必須提出來經過客戶的認可，因為系統的修正權限不在單位是在總公司，但公件轉換成契約件沒有任何限制，不需要客戶認識生前契約持有人，但當事人即客戶必須要確認這件事情，客戶一定會知道，因為客戶會在服務確認單上面簽名。」「（在謝錢花香案件中，原告有無陳述本件是公件他有在時限內轉換成契約件，且有經過客戶的同意？）他只有在被提報到人評會才提出，經公司確認後，因客戶並不知悉有生前契約此事，所以不符合前開公件轉契約件之情形。」（見民事一審卷㈡第61頁反面）；證人李青騰於民事事件證稱：本件是客戶直接撥打0800專線，屬於公件，但被告卻自行向他人購買生前契約充作自己的案件等語（見民事一審卷㈠第250頁）；證人即○○公司總經理蔡宏岳於民事事件證稱：我們的契約是可以轉讓的，至於怎麼轉讓是他們的事情，是否願意3天內內部轉單，是他們公司內部的情況，我們一定要履約，我們不一定限於3天內；轉讓一定要當事人都同意，依照我們的流程，會到我們的契約部進行，這樣我們才知道有轉讓；原告的行為造成我們公司的損害，因為我們的生前契約為了銷售順利，在價格方面有做優惠，為了要銷售生前契約已經有給業務佣金了，如果不是原本的生前契約，收費標準會不一樣，這確實會造成公司的損害等語（見民事一審卷㈡第62至63頁）。
⒊依上開證人證述及○○公司生前契約轉讓規定，被告承辦謝
錢花香案件，將○○公司公件轉為契約件，亦須使用人與提供轉件之黃秀琴，有轉讓之合意，並辦理前開轉讓過戶手續始得為之。被告既未經家屬謝楚月或謝頡霖與黃秀琴有轉讓之合意，即不得使用系爭生前契約，然被告擅自將鮑成定生前契約逕行轉讓予謝錢花香，亦不符合○○公司生前契約轉讓規定。被告上開所辯，不足採信。
(七)被告辯護人雖舉出證人閻超雄於民事事件曾證稱：○○公司目前還是認可72小時內公件可以轉成契約件或者業務件，此部分沒有任何限制，客戶亦不須認識生前契約持有人，但客戶必須要知悉並確認這件事等語（見民事一審卷㈡第61頁）；然閻超雄於民事事件又證稱：「（在謝錢花香案件中，原告有無陳述本件是公件他有在時限內轉換成契約件，且有經過客戶的同意?）他只有在被提報到人評會才提出，經公司確認後，因客戶並不知悉有生前契約此事，所以不符合前開公件轉契約件之情形。」（見民事一審卷㈡第61頁反面），是被告辯護人僅截取部分有利之片斷；且證人楊慧珍於原審已證稱：就伊之認知，○○公司並無此規定，公件報進來就必須是公件，不可以被轉為契約件，伊不知道證人閻超雄為何會如此陳述，但○○公司契約作業辦法裡規定生前契約之指定使用須於接案3日內提出，此一規範之主要目的是要先確認客戶持有的契約是哪一種，因○○公司曾經銷售之契約眾多，每種契約之服務內容不同，客戶通常只知持有生前契約而不確知持有何種生前契約，為了要確認契約服務內容為何，會請客戶在3日內出示契約等語（見一審卷㈡第160至16
1、163頁），與證人閻超雄所述已有不同。又證人蔡宏岳、李青騰等同為○○公司主管之人，於渠等證述○○公司禁止洗件之同時，亦均未證述○○公司容許員工可於接案後72小時內將公件轉為契約件或業務件之事，尚無從遽以證人閻超雄上開證述佐證被告有關接案後72小時內均可將公件轉為契約件之辯解為真。再參之證人閻超雄於民事事件已證稱：各種案件來源之獎金發放標準不同，○○公司之政策、相關辦法及會議中，均明令員工切勿洗件，所謂洗件就是將原案改變為其他案件，被告（即上開民事事件之原告）辦理本件謝錢花香之案件，係將○○公司應有之獲利移轉給其他人，已經造成公司獲利上之損害等語（見民事一審卷㈡第60反面至61頁），更可徵○○公司所以為禁止員工洗件之規定，係因不同案件來源之利潤基礎有別，故須避免員工任意變更案件來源，導致公司原有之獲利受損，是證人楊慧珍證述○○公司之公件不得再轉為契約件等語，應較為可採。惟衡之社會常情，家屬於親人死亡而須辦理喪葬事務之初，非無可能因諸事忙亂而忽略相關契約事宜，自有可能於數日後始發現或覓得可使用之生前契約；從而，就上開各情相互勾稽以觀，○○公司所未禁止者，應僅有原屬公件之客戶（喪家）嗣後發現或自行取得生前契約可資使用之情形，非謂○○公司之員工可任憑己意，於喪家家屬不知情之際恣意操作，將屬○○公司公件之案件轉為其他來源之案件。而本件謝錢花香之家屬謝楚月、謝劼霖自始均不知悉，亦未曾同意由鮑成定將其生前契約指定使用於謝錢花香乙節，詳如前述，則被告係擅自違背○○公司內部規範及誠實辦理公件之任務，私自變更謝錢花香之案件來源屬性，將○○公司原可分別辦理之謝錢花香喪葬服務，及日後鮑成定之上開生前契約使用或指定使用時之喪葬服務等兩種不同來源之案件，一手主導為僅餘將鮑成定之生前契約指定使用於謝錢花香之服務乙件，自有違背其為○○公司誠實處理事務之任務，更堪認定。
(八)被告固提出○○公司臺南服務部101年1月會議記錄（見一審卷㈡第37至39頁），辯稱：○○公司向來鼓勵員工協助○○公司員工轉件，伊係配合○○公司一貫之政策辦理云云，並舉出其○○蔡禎藝（102年7月1日至104年2月28日）證稱：
「（在職期間，公司有無宣導過要你們去協助○○公司什麼事情？）有，有請她要協助業務（○○公司銷售員）將他們手上的生前契約轉讓客戶作使用云云（見本院卷㈠第353頁）。然據被告聲請傳訊之證人即○○公司契約部襄理楊慧珍於原審證稱：上開會議記錄是指○○公司希望員工可協助○○公司員工換購○○公司之生前契約，因○○公司有「生活護照」之商品，類似於入會門檻，持該生活護照可以更優惠之價格換購○○公司之生前契約，或○○公司搭配之其他相關商品，該項會議記錄並無除此之外之其他意涵等語（見一審卷㈡第166頁正反面），與被告所辯大相逕庭；所舉出之助理蔡禎藝係本件案發後之102年7月1日始到職，自無法證明案發前之○○公司業務狀況，且證述內容與○○公司契約部襄理楊慧珍迥異，自難採為被告有利之證明；又該會議紀錄之後，被告於101年4月間承辦吳啟墩之喪葬服務案件時，即因向他人購買生前契約，充作自己之案件，而經○○公司發現並告誡其不得洗件，已如上述；自無從僅以上開會議記錄遽為對被告有利之認定。
(九)證人謝楚月、謝劼霖就謝錢花香之喪葬費用，係向○○公司繳納245,050元，但被告以由黃秀琴代鮑成定提出生前契約指定使用申請書之方式，向○○公司表明謝錢花香係經鮑成定指定使用上開生前契約後，曾由○○公司將114,000元（生前契約價值178,000元－使用生前契約時應繳之尾款64,000元＝114,000元）交由黃秀琴退還鮑成定乙節，已如前述；參諸證人楊慧珍於原審審理時證稱：自謝錢花香之治喪費用明細表記載「契約服務乙式，市售價198,000元、會員價178,000元」等字句觀之，應屬公件，如未使用生前契約，喪葬費用應為原始記載的費用總額245,050元等語（見一審卷㈡第164頁正反面），自可認如被告誠實以公件方式辦理謝錢花香之喪葬事宜，○○公司可收取之費用總額即為245,050元，且無須再退還任何款項。故若被告未擅自操作而變更謝錢花香之案件來源屬性，○○公司除可收受謝楚月、謝劼霖繳納之喪葬費用245,050元外，亦無須再退還鮑成定前述114,000元，足認被告上開違背任務之行為，已使○○公司受有114,000元之財產上損害至明。
(十)綜上所述，○○公司不准許員工將公件轉為契約件；被告承辦過吳啟墩案件，經○○公司告誡其不得轉件，知悉○○公司公件不得轉為契約件；被告於轉件時，轉件提供人黃秀琴與謝錢花香家屬互不認識、未碰過面、亦未同意及委託轉件；及被告介入領款，未由黃秀琴領款，被告領款後，僅將部分款項交予黃秀琴；故本件純為被告一手主導，顯違背其為○○公司誠實辦理○○公司事務之任務，並損害○○公司甚明，事證已臻明確。被告辯稱：無違背任務或損害○○公司之行為云云，委無可採，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、被告行為後，刑法第342條第1項背信罪之規定於103年6月18日修正公布施行，並於同年月20日生效；該條修正後，法定刑業由原定之「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科（銀元）1,000元以下罰金」，修正為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科500,000元以下罰金」，其中修正前規定「科或併科（銀元）1,000元以下罰金」部分，依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，可科或併科30,000元以下罰金，修正後則可科或併科500,000元以下罰金，是修正後已提高罰金刑部分之最高刑度，涉及科刑規範之變更，自有新舊法比較適用之必要；而依刑法第2條第1項揭示之「從舊從輕」原則比較該條項修正前、後規定之適用結果，因修正前該條項規定法定刑之罰金刑上限較低，修正後之刑法第342條第1項規定顯未較有利於被告，自應適用被告行為時法即修正前之刑法第342條第1項規定予以論罪科刑。
四、被告係受僱於○○公司擔任禮儀師乙職，負責為喪家提供喪葬禮儀服務，及代○○公司向治喪家屬洽談、收取服務費用等事項，屬為○○公司處理事務之人；原應誠實辦理○○公司分派之業務，卻意圖損害○○公司之利益，利用承辦謝錢花香喪葬服務案件之便，在謝楚月或謝劼霖等家屬均不知情，且未同意由鮑成定將上開生前契約指定使用於謝錢花香之情況下，擅自操作，由不知情之黃秀琴代不知情之鮑成定提出生前契約指定使用申請書，表明鮑成定將上開生前契約指定使用於謝錢花香，而違背○○公司禁止洗件之規範，變更謝錢花香案件來源之屬性，並致○○公司因此須將上開生前契約經指定使用後之差額114,000元交付黃秀琴退還鮑成定，而受有上開財產上之損害。核被告所為，係犯修正前刑法第342條第1項背信罪。本件固由黃秀琴代鮑成定出具上開生前契約之指定使用申請書，但鮑成定、黃秀琴既均非○○公司員工，尚難逕認伊等知悉○○公司之內部禁令，且尚不能排除鮑成定或黃秀琴係信賴被告所述已獲謝楚月、謝劼霖同意之可能，即尚乏證據足認鮑成定或黃秀琴已明知被告係反於○○公司內部規定擅自操作上開生前契約之指定使用而猶配合為之，無從認被告與渠等有何犯意之聯絡，不能論以共同正犯；但被告利用不知情之鮑成定、黃秀琴遂行其上開背信之犯行，自屬間接正犯。
五、原審認被告罪證明確，因予適用刑法第2條第1項前段、第342條第1項（修正前）、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告受僱○○公司多年，深知內部規定，不思謹慎行事，擅自於喪家家屬均未知悉或同意之際，操作生前契約之指定使用，將原屬公件之喪葬服務案件變更為其他來源之案件，恣意違反公司禁止洗件之規範，並致公司受有財產上之損害；犯後否認犯行，難認有悔意；造成公司損害非鉅；專科畢業，遭公司解僱後從事雜工，月收入僅數千元，已婚有子女之家庭生活狀況（見一審卷㈡第176頁）等一切情狀，量處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，以示懲儆。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。公訴人依告訴人請求上訴，指摘原判決量刑過輕；被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
刑事第一庭審判長法 官 葉居正
法 官 黃崑宗法 官 蔡長林以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂嘉文中 華 民 國 104 年 12 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第342條第1項：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。