臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第564號上 訴 人即 被 告 林哲洋上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服臺灣臺南地方法院104年度易字第93號中華民國104 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵字第5774號、102 年度調偵字第1668號、第1706號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林哲洋犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣林哲洋前於民國99年間與王文勇約定雙方各出資新臺幣（下同）300 萬元合夥經營釣魚蝦場，由王文勇負責興建釣魚蝦場之硬體設施，如有資金不足情形則由林哲洋、王文勇共同追加補足，嗣由王文勇覓得臺南市○○區○○段0000、0000之0 、0000之0 、0000地號土地，並出面承租設立「○○釣魚蝦場」，復於100 年1 月10日向財政部南區國稅局新化稽徵所（下稱新化稽徵所）申請稅籍設立登記，登記負責人為王文勇、組織種類登記為「獨資」，營業地址則為「臺南市○○區○○街○○○ 巷○○號旁」。迨同年月19日，王文勇將上開釣魚蝦場申請更名登記為「○○釣魚蝦場」，並陸續在「○○釣魚蝦場」搭設鐵皮屋、裝潢、添購KTV 包廂設備，及負責「○○釣魚蝦場」之營運事宜，惟事後王文勇因個人資金之需求，乃將其部分股份轉讓予林忠和、林春長、郭淑貞等人。嗣「○○釣魚蝦場」於100 年4 月1 日開始正式營業，惟因林哲洋質疑王文勇違背合夥契約約定而未實際出資，且不滿王文勇未徵得其同意即將部分股份轉讓他人，乃於
100 年10月27日以存證信函要求王文勇於100 年11月14日下午2 時許，邀集所有股東前往臺南市永康區公所調解委員會討論解決相關爭議事宜，副本並通知林忠和、林春長及郭淑貞。100 年11月14日下午2 時許，林哲洋、王文勇、林忠和、林春長及郭淑貞之代理人即在臺南市永康區公所調解委員會會場共同參加調解，林哲洋並同意在林忠和所製作之「○○釣魚蝦場」股東名冊清單上簽名，而據該股東名冊清單之記載，「○○釣魚蝦場」係由林哲洋出資300 萬元、持有2.
5 股，林忠和出資60萬元、持有0.5 股，郭淑貞出資120 萬元、持有1 股，王文勇出資60萬元、持有0.5 股，林春長出資60萬元、持有0.5 股。嗣該次聲請調解之事項最後雖未能成立，惟渠等仍決議同意「○○釣魚蝦場」之負責人變更登記為出資最多之林哲洋，並由王文勇於同日偕同林哲洋共同前往新化稽徵所辦理變更登記，組織種類仍登記為「獨資」，另於101 年1 月2 日將「○○釣魚蝦場」正式移交林哲洋經營，林哲洋則於101 年1 月3 日簽立聘書，聘請林忠和經營管理「○○釣魚蝦場」。同年3 月21日，因該合夥內部糾紛不斷，王文勇、郭淑貞乃將自己所持有股份全數讓售予林忠和，然因糾紛遲未能獲得解決，林哲洋遂於101 年5 月24日向新化稽徵所申請辦理「○○釣魚蝦場」停業登記，復於同年6 月15日向新化稽徵所申請辦理復業登記，並重新開始經營「○○釣魚蝦場」。詎林哲洋明知其前已經全體合夥股東林忠和、林春長同意委為「○○釣魚蝦場」之出名營業人（以獨資業主名義對外營運），係受託為合夥股東林忠和、林春長經營處理該釣魚蝦場事務之人，竟基於意圖為自己不法利益之背信犯意，利用「○○釣魚蝦場」登記為其獨資經營，且正由其實際營運之機會，未經其餘合夥人林忠和、林春長同意，擅自向不知情之林素慧宣稱「○○釣魚蝦場」係由其獨資設立經營，無其他股東，而與林素慧簽立轉讓契約書，表示將「○○釣魚蝦場」全部股權之一半轉讓予林素慧，作為林哲洋向林素慧借款之擔保，並於102 年1 月7 日向新化稽徵所申請辦理變更登記其與林素慧為「○○釣魚蝦場」之合夥人，組織種類變更登記為「合夥」，復承前開同一犯意，於102 年3 月13日，將「○○釣魚蝦場」全部設備資產（未含魚蝦貨、電動娃娃機、電腦、冷飲冰箱、歌唱機等），以120 萬元之代價讓售予陳財慶，並向新化稽徵所申請變更登記陳財慶為該釣魚蝦場負責人（同時將「○○釣魚蝦場」更名為「○○釣魚蝦場」），另與不知情之林素慧共同簽立讓渡書，將「○○釣魚蝦場」讓與陳財慶及其合夥人戴福財經營，而為違背其任務之行為，致生損害於其餘合夥人林忠和、林春長之利益。
二、案經林忠和、林春長訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159 條之
1 至第159 條之4 並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5 號判決意旨參照）。查本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告於本院準備程序、審理時均表示同意列為證據，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告矢口否認有何背信犯行，辯稱：伊與王文勇雖有合
夥之關係，惟王文勇事後將其部分股份轉讓他人，並未經過伊同意，所以林忠和、林春長與伊並無合夥關係。又伊質疑王文勇並未實際出資，且王文勇並未將股東分紅、建設款項、經費支出、營收等帳冊資料交予伊閱覽，伊乃聲請調解希望王文勇等人出面解決，伊於100 年11月14日調解當日於林忠和製作之股東名冊簽名，係為了要讓帳冊公開，並非同意林忠和等人成為股東，惟簽完名後，他們仍未將帳冊交給伊查看，該簽名之股東名冊是否有效，實有存疑，且伊為處分時有告知林忠和、林春長，故伊處分「○○釣魚蝦場」之股權及資產，並無背信可言云云。
㈡惟查：
⒈被告前於99年間與王文勇約定雙方各出資300 萬元合夥經營
釣魚蝦場，由王文勇負責興建釣魚蝦場之硬體設施，如有資金不足情形則由林哲洋、王文勇共同追加補足，嗣由王文勇覓得臺南市○○區○○段0000、0000之0 、0000之0 、0000地號土地，並出面承租設立「○○釣魚蝦場」，復於100 年
1 月10日向新化稽徵所申請稅籍設立登記，登記負責人為王文勇、組織種類登記為「獨資」，營業地址則為「臺南市○○區○○街○○○ 巷○○號旁」。迨同年月19日，王文勇將上開釣魚蝦場申請更名登記為「○○釣魚蝦場」，並陸續在「○○釣魚蝦場」搭設鐵皮屋、裝潢、添購KTV 包廂設備，及負責「○○釣魚蝦場」之營運事宜等情，為被告所不爭執，核與證人王文勇於偵查時之證述大致相符，並有高雄銀行入戶電匯匯款回條影本2 份（林哲洋匯款280 萬元予王文勇）、、現場照片8 張、新化稽徵所103 年5 月14日南區國稅新化銷售一字第0000000000號函檢附之營業人設立（變更）登記申請書影本2 份、土地租借合約書影本1 份在卷可稽（警卷二第21頁、第22至24頁；3824號他卷第61至62頁；5774號偵卷第21至25頁），則被告與王文勇二人就上開釣魚蝦場既有合夥投資之合意，其內部之合夥關係已然成立，至於其登記對外之「出名營業人」為何人，及合夥人之一事後是否有依約實際出資（如未實際出資，僅係債務是否履行之問題），於內部合夥關係之效力並無影響。況證人王文勇於偵查時亦已證稱：伊有實際出資300 萬元，並有投入承租土地施作釣魚蝦場水泥工程、鐵皮屋、KTV 包廂等設施，另自「○○釣魚蝦場」於100 年4 月1 日開幕營業後負責經營持續至101年初交接予林哲洋為止等語甚詳。且依據前開卷附現場照片觀之，「○○釣魚蝦場」內確實有魚池、鐵皮屋等設施，佐以新化稽徵所檢送之有關文件，可見王文勇除依雙方約定提出興建「○○釣魚蝦場」硬體設施等勞務出資外，對於「○○釣魚蝦場」之設立營運，亦投入相當大之心力。是被告質疑王文勇並未實際出資云云，難謂有據。
⒉王文勇事後因個人資金之需求，乃將其部分股份轉讓予林忠
和、林春長、郭淑貞等情，已據證人王文勇於偵查時證述在卷，核與證人即告訴人林忠和、林春長於警詢時分別證稱：王文勇先前因向伊等借款無力償還，協議將王文勇自己持有之「○○釣魚蝦場」部分股份轉讓予伊等抵償等語大致相符，並有王文勇向林春長、林忠和及其二人父親林添副借款之相關匯款回條、本票、借款條等影本各1 份及林忠和於100年5 月30日書具之股東名冊清單1 紙在卷可稽（警卷一第14至15頁、第13頁），足見此部分事實堪信為真實。又「○○釣魚蝦場」於100 年4 月1 日開始正式營業，惟因被告質疑王文勇先前承諾賣地與被告共同籌資合夥經營釣魚蝦場，係為詐取被告資金供自己經營事業所用之騙詞，且不滿王文勇未徵得其同意即將部分股份轉讓他人，乃於100 年10月27日以存證信函要求王文勇於100 年11月14日下午2 時許，攜帶「○○釣魚蝦場」股東名冊、出資額及相關證明文件等前往臺南市永康區公所調解委員會說明，並邀集股東協商討論已支出及收入帳目、釣魚蝦場經營權暨股東權利義務等事宜，副本並通知林忠和、林春長及郭淑貞等情，為被告所不爭執，並有存證信函影本1 份可參（警卷二第17至20頁），足認被告至遲於100 年10月27日時，已知王文勇將部分股份轉讓予林春長、林忠和、郭淑貞之事實。
⒊迨100 年11月14日下午2 時許，林哲洋、王文勇、林忠和、
林春長及郭淑貞之代理人即在臺南市永康區公所調解委員會會場共同參加調解，林哲洋當時並同意在林忠和所製作之「○○釣魚蝦場」股東名冊清單上簽名，而據該股東名冊清單之記載，其上除載明王文勇轉讓部分股份予林忠和等之經過外，並於「股東芳名錄」欄位明列各股東之出資額暨所占股份，亦即被告出資300 萬元、持有2.5 股，林忠和出資60萬元、持有0.5 股，郭淑貞出資120 萬元、持有1 股，王文勇出資60萬元、持有0.5 股，林春長出資60萬元、持有0.5 股等情，有「○○釣魚蝦場」股東名冊清單影本1 紙為據（警卷一第13頁），復為被告所供認，依前開股東名冊清單之記載，除王文勇、林忠和、林春長、郭淑貞之代理人簽名其上外，被告亦已在該清單「股東芳名錄」中其姓名欄位旁簽名，其用意應係承認該股東名冊清單所登載之各股東身分無疑。準此，王文勇先前將部分股份轉讓予林忠和、林春長、郭淑貞時雖未事先徵得被告同意，惟被告於100 年11月14日下午，在臺南市永康區公所調解委員會，業已簽名表示追認同意林忠和、林春長、郭淑貞加入為「○○釣魚蝦場」之股東，被告與林忠和、林春長、郭淑貞內部間自亦已具有合夥關係甚明。是被告辯稱其與林忠和、林春長、郭淑貞間並無合夥關係云云，要難採信。況100 年11月14日該次調解雖未能成立（參警卷二第28頁調解不成立證明書），惟上開各股東仍達成決議同意「○○釣魚蝦場」之負責人變更登記為出資最多之被告，並由王文勇於同日偕同被告共同前往新化稽徵所辦理變更登記，組織種類仍登記為「獨資」，另於101 年
1 月2 日將「○○釣魚蝦場」正式移交被告經營，被告則於
101 年1 月3 日書具聘書，聘請林忠和負責經營管理「○○釣魚蝦場」等情，業據被告於警詢、偵查及本院時供承在卷，核與證人王文勇於偵查時、證人郭淑貞、林春長分別於警詢時之證述相符，並經證人即告訴人林忠和於警詢、偵查時證述：伊在100 年5 月份有跟王文勇說林哲洋最大股，所以有建議可以登記林哲洋為「○○釣魚蝦場」負責人，要變更負責人為林哲洋，伊有同意，而林哲洋係於101 年1 月3 日出具聘書聘請伊經營「○○釣魚蝦場」等語明確，復有新化稽徵所100 年11月22日南區國稅新化三字第0000000000號函、103 年5 月14日南區國稅新化銷售一字第0000000000號函所檢附之營業人變更登記申請書、讓渡書、納稅承擔切結書等影本各1 紙、聘書影本1 份存卷可憑（警卷二第10頁；5774號偵卷第21頁、第26至28頁；警卷一第17頁）。則被告對於王文勇擅自將部分股份轉讓他人之行為若仍有爭執，而不同意林忠和等人加入「○○釣魚蝦場」之合夥關係，焉有仍於101 年1 月3 日將「○○釣魚蝦場」委由林忠和經營管理之可能？益見被告於100 年11月14日在臺南市永康區公所調解委員會簽名於前開股東名冊清單上之行為，確係追認同意王文勇將部分股份轉讓予林忠和等人之意思表示。至於被告雖另辯稱：伊於100 年11月14日調解當日於林忠和製作之股東名冊清單上簽名，係為了要讓帳冊公開，並非同意林忠和等人成為股東，惟簽完名後，他們仍未將帳冊交給伊查看，該簽名之股東名冊是否有效，實有存疑；而當時係因林忠和說要保護伊及幫伊找律師控告王文勇，伊始書具聘書聘請林忠和經營「○○釣魚蝦場」，伊認為此係遭欺騙之結果云云。惟查，觀諸前開股東名冊清單之內容，固有「○○釣魚蝦場建築物、會計帳務等清單明細表提供股東留存一份」之記載，然依其文義所示，此並非屬附條件之法律行為，該記載內容是否實現，並不影響各股東於其上簽名確認之效力。故即便王文勇等股東事後確實未將帳務等資料提供被告查閱，亦僅係屬王文勇等股東是否應負擔其他民事責任之問題，被告非不得依循民法相關規定請求王文勇等人履行，但卻無法據此逕認其於該股東名冊清單上簽名所發生之法律效果即屬無效。再者，被告就何以出具聘書聘請林忠和經營管理「○○釣魚蝦場」之緣由，已於101 年5 月29日警詢時供稱：「（問：你為何會委託林忠和先生代為管理○○釣蝦場？）他為我認識之朋友，他自稱善於公司經營及熟悉法律，故委託他代為經營。」等語，則其就此節所述，前後已有不一，其事後於本院所辯是否與事實相符，已有疑義，實難遽信。據上所述，足認經此簽名追認，被告與王文勇、林忠和、林春長、郭淑貞間就「○○釣魚蝦場」已有合夥關係甚明。
⒋按稱「隱名合夥」者，謂當事人約定，一方對於他方所經營
之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損害之契約；「隱名合夥」，除本節有規定者外，準用關於合夥之規定；「隱名合夥」之事務，專由「出名營業人」執行之，民法第700 條、第701 條、第704 條第1 項分別定有明文。查被告於100 年11月14日於前開股東名冊清單上簽名追認林忠和、林春長、郭淑貞為「○○釣魚蝦場」之股東身分後，全體股東已達成決議同意「○○釣魚蝦場」之負責人變更登記為出資最多之被告，並由王文勇於同日偕同被告共同前往新化稽徵所辦理變更登記，組織種類仍登記為「獨資」，另於101 年1 月2 日將「○○釣魚蝦場」正式移交被告經營等情，業如前述。而就此情，證人王文勇於偵查中另證稱：「（問：後來為何要改名登記為林哲洋名下？）因為林哲洋說他是大股東，他要經營權，他要自己經營，其他股東還是可以分紅，但林哲洋說他要自己經營。（問：林忠和、林春長是否有同意讓林哲洋登記為獨資？）是，這都經過他們同意，讓林哲洋登記為名義人。（問：你事前要過戶給林哲洋是否有經過郭淑貞、林忠和、林春長同意？）有，因為林哲洋說他要經營，所以我有跟他們說，既然林哲洋要經營，負責人就登記在他名下，發生什麼事情他就要負責。」等語綦詳。則依上開各項證據資料，佐以證人王文勇所述，顯示被告與王文勇、林忠和、林春長、郭淑貞間已達成以「隱名合夥」方式經營之合意，並委由被告擔任該合夥之「出名營業人」，以負責經營「○○釣魚蝦場」。故渠等間就「○○釣魚蝦場」之合夥關係乃屬「隱名合夥」關係，甚為明確。
⒌又因該合夥內部糾紛不斷，王文勇、郭淑貞乃於101 年3 月
21日，將自己所持有股份全數讓售予林忠和等情，已據證人王文勇、林忠和分別於偵查、警詢時證述在卷，並有股權轉讓契約書影本1 份附卷足憑（警卷一第16頁），且為被告所不爭執。基上，林忠和既已為「○○釣魚蝦場」合夥人之一，則無論被告是否同意王文勇、郭淑貞將其對「○○釣魚蝦場」所持有之股份轉讓予林忠和，依民法第701 條準用同法第683 條但書規定，均無礙該轉讓行為之效力。至此，「○○釣魚蝦場」之合夥人應僅餘被告、林忠和、林春長三人，要屬無疑。
⒍另按刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，意圖為自
己不法之利益，違背任務，損害本人利益之行為而言。查被告先後於102 年1 月7 日、102 年3 月13日處分「○○釣魚蝦場」之股權及資產，並未經告訴人林忠和、林春長之同意乙節，已據告訴人林忠和、林春長分別指訴綦詳。又依前開各項理由所述，「○○釣魚蝦場」之合夥股東，於101 年3月21日以後僅剩「出名營業人」即被告、「隱名合夥」股東林忠和、林春長共三人，另全體「隱名合夥」股東林忠和、林春長又已同意委為「出名營業人」即被告負責經營管理「○○釣魚蝦場」，顯示被告係受託為全體「隱名合夥」股東林忠和、林春長經營處理該釣魚蝦場事務之人，殆無疑義。而本件因「○○釣魚蝦場」之內部糾紛遲未能獲得解決，被告乃於101 年5 月24日向新化稽徵所申請辦理「○○釣魚蝦場」停業登記，並於同年6 月15日再向新化稽徵所申請辦理復業登記，重新開始經營「○○釣魚蝦場」，另被告為提供向林素慧借款之擔保，乃向林素慧表示「○○釣魚蝦場」為其獨資設立經營，無其他股東，同意將「○○釣魚蝦場」百分之五十之股權轉讓予林素慧，並於102 年1 月7 日向新化稽徵所申請將「○○釣魚蝦場」組織種類變更登記為「合夥」，及登記林素慧為合夥人之一，股權與被告各占二分之一，暨被告復於102 年3 月13日，將「○○釣魚蝦場」全部設備資產（未含魚蝦貨、電動娃娃機、電腦、冷飲冰箱、歌唱機等），以120 萬元之代價讓售予陳財慶，並向新化稽徵所申請變更登記陳財慶該釣魚蝦場負責人（同時將「○○釣魚蝦場」更名為「○○釣魚蝦場」），另與林素慧共同簽立讓渡書，將「○○釣魚蝦場」讓與陳財慶及其合夥人戴福財經營等客觀事實，亦為被告所不爭執，並經證人林素慧、顏啟宗於原審審理時就有關情節分別證述甚詳，復有新化稽徵所
101 年5 月24日南區國稅新化三字第0000000000號函、101年6 月19日南區國稅新化三字第0000000000號函、102 年3月13日讓渡證書、切結書、新化稽徵所103 年5 月14日南區國稅新化銷售一字第0000000000號函附之營業人復業申請書影本1 份、營業人變更登記申請書、合夥契約書等影本各2份、轉讓契約書、讓渡書、納稅承擔切結書等影本各1 份附卷可稽（警卷一第18頁；3824號他卷第24頁、第65至66頁；5774號偵卷第21頁、第29至37頁），此部分事實堪信為真實。基上所述，被告既明知其係受全體「隱名合夥」股東林忠和、林春長之託經營處理該釣魚蝦場事務之人，竟未經「隱名合夥」股東林忠和、林春長之同意，擅自向林素慧宣稱「○○釣魚蝦場」乃其個人獨資設立經營，並無其他股東，而將「○○釣魚蝦場」組織種類變更登記為「合夥」，並登記林素慧為合夥人之一，股權與被告各占二分之一，及將「○○釣魚蝦場」全部設備資產（未含魚蝦貨、電動娃娃機、電腦、冷飲冰箱、歌唱機等），以120 萬元之代價讓售予陳財慶，並向新化稽徵所申請變更登記陳財慶為該釣魚蝦場負責人（同時將「○○釣魚蝦場」更名為「○○釣魚蝦場」），另與林素慧共同簽立讓渡書，將「○○釣魚蝦場」讓與陳財慶及其合夥人戴福財經營，其主觀上自有為自己不法利益之意圖，而為違背其任務之行為，並致生損害於「隱名合夥」股東林忠和、林春長之利益甚明。是被告前開所辯，要屬無據，難以採憑。
⒎公訴意旨雖認被告所為係犯業務侵占罪嫌等語。然按「隱名
合夥」之出資，依民法第702 條規定，其財產權移屬於「出名營業人」。亦即該項合夥財產，自係屬於「出名營業人」，並非與「隱名合夥人」所共有。隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於「出名營業人」得行使請求權外，要非對直接營業上收取之款項當然取得所有權。縱令「出名營業人」將關於營業上收取之款項據為己有，並未分給「隱名合夥人」，究與侵占自己持有他人之物之構成要件不符，要無成立業務上侵占罪可言（最高法院28年滬上字第31號判例、75年度台上字第1778號判決意旨參照）。查本件被告與告訴人林忠和、林春長間之合夥關係係屬「隱名合夥」，已如前述，則渠等內部關係就該合夥契約雖仍有持有股份比例之問題，且林忠和、林春長亦得依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於被告有所請求，惟對外而言，林忠和、林春長所出資之合夥資金財產權應已移屬「出名營業人」即被告所有。是依前開意旨所述，即便被告未經告訴人林忠和、林春長之同意即自行處分「○○釣魚蝦場」之股權及資產，除符合其他犯罪構成要件而得依該其他罪名論處外，尚無成立業務侵占罪之可言。況刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物，並不包括無形之權利在內，單純之權利不得為侵占之客體（最高法院71年台上字第2304號判例意旨參照）。準此，被告轉讓無形之「○○釣魚蝦場」股份予林素慧，亦無成立業務侵占罪之餘地。據上所述，本件被告所為實難遽以業務侵占罪相繩，公訴意旨所指容有誤解。被告上開所為雖無法逕論以業務侵占罪，然因刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而刑法第342 條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，同法第336條第2 項之業務侵占罪，則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一（最高法院87年度台非字第407 號判決意旨參照）。本件經本院審理結果，既已認定被告係為他人處理事務之人，其主觀上有為自己不法利益之意圖，而為違背其任務之行為，並致生損害於「隱名合夥」股東林忠和、林春長之利益之事實，其行為已該當刑法背信罪之構成要件，自應論以該罪名。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告背信犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查本件被告行為後，刑法第342 條業於10
3 年6 月18日修正公布，於同年6 月20日施行。修正前刑法第342 條第1 項之法定刑原為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，其中「科或併科一千元以下罰金」部分，依刑法施行法第1 條之1 規定提高30倍，亦即可科或併科三萬元以下罰金；修正後同條第1 項之法定刑則為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，修正後刑法第342 條規定已提高罰金刑之上限。經比較新舊法之結果，修正後規定並未更有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，本件自應適用修正前刑法第342 條第1 項之規定。
㈡是核被告所為，係犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪。
公訴意旨認被告所為係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，尚有未洽，然其起訴之基本社會事實同一，且經本院於審理時告知被告有關背信罪之罪名，已足以保障被告之防禦權。本院自得依法審理，並變更檢察官所引業務侵占罪之法條。又被告先後於102 年1 月7 日、102 年3 月13日處分股權、資產，其主觀上顯係基於單一之背信犯意，而於密切接近之時間為前開各次行為，且侵害同一之法益，其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，即按接續犯論以一背信罪即可。
三、本院撤銷改判之理由：㈠原審以被告犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟
查，本件被告之行為，尚難論以業務侵占罪，而應改論背信罪等情，業如前述。原審疏未詳查，致認本件應以業務侵占罪相繩，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻適法。
㈡爰審酌被告為圖自己不法之利益，竟違背其已經其餘股東委
為「出名營業人」之任務，而擅自處分「○○釣魚蝦場」之股權及資產，致生損害於「隱名合夥」股東林忠和、林春長之利益，實屬不該，兼衡被告於犯罪後仍否認犯行之犯後態度，且迄今尚未與告訴人林忠和、林春長達成民事和解或賠償損失，及考量被告前無其他犯罪紀錄，素行尚佳（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），自承係高職畢業，已婚，育有二名子女，目前從事釣蝦場廚師工作，月收入約38,000元等一切情狀，量處被告有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
叁、適用之法律：
一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段、第300條。
二、刑法第2 條第1 項前段、修正前刑法第342 條第1 項、刑法第41條第1 項前段。
三、刑法施行法第1條之1。本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌法 官 陳連發以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳筱婷中 華 民 國 105 年 5 月 26 日附錄論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。