臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第516號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 蔡燦宗選任辯護人 江順雄 律師上列上訴人因被告誹謗案件，不服臺灣臺南地方法院一０三年度易字第一一六六號中華民國一０四年七月六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一０三年度偵字第四三九八、六九六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔡燦宗與告訴人施耀舜分別係臺南市○○區○○○街○○○號○○○○宮之廟祝及管理委員，告訴人蔡金城則於民國八十七年至民國九十五年間，擔任○○○○宮之總幹事。緣臺南市政府於民國九十二年間招標第三級古蹟○○○○宮修護工程（○○○○宮自籌款兩成，由臺南市政府文化局古蹟維護課主辦，○○○○○○事務所設計及監造，臺南市政府文化局驗收，監驗人員董科呈），而由高雄市○○區○○○路○○號○○○○股份有限公司（以下簡稱為○○公司）得標，並於民國九十三年一月十二日工程開工，民國九十四年七月二十二日工程完工。被告蔡燦宗因認○○○○宮須自籌工程款，而○○公司於施工期間，使用○○○○宮之水電及場地等資源，因而減少該公司工程費用之支出，遂要求該公司工地主任陳芳模應按比例返還工程款予○○○○宮。陳芳模為免紛爭，乃於民國九十四年九月九日，致電予不知情之告訴人蔡金城告知欲捐贈香油錢予○○○○宮，告訴人蔡金城因而吩咐被告蔡燦宗開立感謝狀予○○公司，告訴人蔡金城於收受陳芳模所交付之香油錢新臺幣（以下同）六萬元後，遂簽發○○○○宮管理委員會之感謝狀予○○公司。詎被告蔡燦宗明知○○公司捐贈香油錢係因其要求所致，竟意圖散布於眾，於民國一０三年一月十日某時，在○○○○宮門口，張貼載有「施耀舜、蔡金城利用修理本廟宇向○○○○公司索拿回扣」等不實事項之紙本告示一張，使前往○○○○宮遊覽之不特定民眾及廟方信徒，對於告訴人施耀舜及蔡金城擔任○○○○宮要職期間之誠信生有質疑，足以生損害於告訴人施耀舜及蔡金城之名譽。又意圖散布於眾，於同年月二十八日某時，在上址，張貼載有「蔡金城、施耀舜利用修理本廟期間向○○○○公司索取回扣」等不實事項之紙本告示一張，再度使前往○○○○宮遊覽之不特定民眾及廟方信徒，對於告訴人施耀舜及蔡金城擔任○○○○宮要職期間之誠信生有質疑，足以生損害於告訴人施耀舜及蔡金城二人之名譽。因認被告蔡燦宗涉犯刑法第三百十條第二項之誹謗罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院著有一百年度台上字第二九八０號判決意旨可資參照。本件審理結果，依後所述，既經認定不能證明被告犯罪，因而為無罪判決之諭知，則就本判決所援引之證據是否具有證據能力，揆諸上開說明，自無須於理由內予以論敘說明，合先敘明。
三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院亦分別著有三十年上字第八一六號判例及七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
四、本件公訴意旨認被告蔡燦宗涉犯上開誹謗犯行，係以被告及告訴人施耀舜、蔡金城與證人董科呈等人之證述為主要依據，此外並有臺南市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片三張、告訴人施耀舜與蔡金城提出之現場照片六張、感謝狀一紙、經濟部商業司公司資料查詢一紙、告訴人施耀舜與蔡金城提出之○○○○宮修護工程工作報告書所附之第六章第一節、第二節資料、工程開工報告書、工程完工報告書、驗收紀錄與工程結算驗收證明書及○○○○宮中華民國103年6月27日小上帝字第0000000000號函各一紙等在卷暨紅紙二張扣案可稽。惟訊據被告蔡燦宗則堅決否認有何誹謗之故意，辯稱：伊從小住在○○○○宮廟旁，對廟有深厚感情，因○○○○宮修護工程品質不佳，致伊深感心痛，另復經前任主委王金田及其他信徒之告知，伊乃認告訴人二人應有向承包商○○公司收取回扣，否則工程品質不應如此，但伊並無證據。另伊亦曾前往地檢署按鈴申告，但伊並非委員，因而不被受理，伊因別無他法，才會想到在廟前張貼上開紙條，俾讓告訴人對伊提出告訴，目的就是希望檢察官能幫伊追查，蓋此乃公眾之事務，自應讓社會公眾評論等語。另辯護意旨則以：本件告訴人施耀舜、蔡金城二人既係擔任○○○○宮修護工程之代表窗口，乃系爭工程於驗收前及驗收後竟仍有多項缺失存在，另依證人許正忠、籃明文、蔡孟原等人之供述，亦足以證明系爭修護工程品質不佳而廣為信徒懷疑，且告訴人蔡金城擔任總幹事期間，對廟方之財務亦未能清楚交代，因而有緣金簿缺少之情形，此在在顯示告訴人之行徑確實有遭人非議之客觀事實存在，足見被告在廟前張貼有上開所載內容之紙張，其主觀上應有相當之根據，而非基於真實之惡意而為，其應無誹謗之故意至明。況依卷內資料顯示，系爭修護工程品質欠佳，瑕疵不少，乃竟能通過驗收，而告訴人復為包商說話，則身為廟祝之被告因而質疑告訴人二人收取回扣，自屬對於可受公評之事為合理適當之評論等語為被告辯護。茲查：
１、訊據被告蔡燦宗對其確有於上開時地分別張貼內容有「施耀舜、蔡金城利用修理本廟宇向○○○○公司索拿回扣…」、「蔡金城、施耀舜利用修理本廟期間向○○○○公司索取回扣…」等語之紙張等事實均坦承不諱，核與告訴人蔡金城、施耀舜於迭次訊問中指訴被告確有於上開時地張貼有上開內容之紙張之情節相符，此外並有臺南市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片三張、告訴人施耀舜與蔡金城提出之現場照片六張（附於警卷第9 頁至第11頁、第20頁至第21頁及他字卷第6 頁至第8頁）等在卷及內容有上開等語之紙張二張扣案可稽，足證此部分事實，應堪認定。次查：○○○○宮係屬第三級古蹟，臺南市政府於民國九十二年間招標第三級古蹟○○○○宮修護工程（按由臺南市政府文化局古蹟維護課主辦，○○○○○○事務所設計及監造，臺南市政府文化局驗收，監驗人員為董科呈，○○○○宮負擔部分款項），該工程由○○公司得標，並於民國九十三年一月十三日工程開工，民國九十四年七月二十二日工程完工，於民國九十四年八月十七日驗收，民國九十四年九月九日複驗完畢等情，亦有台南市第三級古蹟○○○○宮修護工程工作報告書其內所附之第六章第一節、第二節資料、工程開工報告書、工程完工報告書、驗收紀錄與工程結算驗收證明書各一紙及台南市政府於中華民國104 年9 月14日以府文資處字第0000000000號書函所檢送之工程變更預算書、結算明細表與監工日誌等資料在卷可稽，足證此部分事實，亦堪認定，均合先敘明。
２、查被告蔡燦宗自民國八十九年六月間起，即擔任○○○○宮之廟祝，期間除於民國一０二年十月六日至民國一０三年一月三十日止因個人因素而短暫自願性離職外，迄今仍擔任○○○○宮之廟祝，另○○○○宮管理委員會章程原無總幹事一職，告訴人蔡金城係該宮已故前主委蘇水立所聘任，於民國八十七年間開始擔任總幹事綜理大小廟務，至民國九十五年底王金田接任新主委後去職及告訴人施耀舜係於民國九十五年間加入該宮信徒，並曾當選第五屆（即民國95年至99年）管理委員及第六屆候補委員，第六屆因其他委員亡故辭職，施耀舜乃於民國一０一年間遞補擔任管理委員迄今等情，有○○○○宮中華民國103年6月27日小上帝字第0000000000號函及中華民國 104年9月5日小上帝字第0000000000號函各一紙在卷可稽（附於偵字第6965號卷第7頁至第8頁及本院卷第57頁）。另台南市政府於民國九十三年二月十日就系爭修護工程召開施工說明會時，告訴人蔡金城確係代表○○○○宮管理委員會出席該會議乙節，亦有「第三級古蹟○○○○宮修護工程」施工說明會民國九十三年二月十日會議紀錄一紙在卷可稽（附於原審卷第25頁及第26頁）、台南市政府於民國九十三年九月十三日就系爭修護工程召開變更設計書圖審查會議時，告訴人蔡金城確係代表○○○○宮管理委員會出席該會議乙節，亦有「第三級古蹟○○○○宮修護工程」變更設計書圖審查會民國九十三年九月十三日會議紀錄一紙在卷可稽（附於原審卷第28頁及第29頁）、台南市政府於民國九十四年八月五日就系爭修護工程召開臨時行宮拆除協調會議時，告訴人蔡金城、施耀舜二人確係代表○○○○宮管理委員會出席該會議乙節，亦有「第三級古蹟○○○○宮修護工程」臨時行宮拆除協調會議民國九十四年八月五日會議紀錄一紙在卷可稽（附於原審卷第 185頁）、系爭修護工程於民國九十四年八月十七日驗收前，台南市政府確有事先以電話通知使用單位即○○○○宮派員出席，嗣於民國九十四年八月十七日驗收當天，○○○○宮總幹事蔡金城、委員施耀舜及廟公蔡燦宗等人均有出席乙節，亦有台南市政府中華民國104年4月9日府文資處字第0000000000號書函一紙在卷可稽（附於原審卷第137頁）、台南市政府於民國九十五年二月二十日就系爭修護工程召開保固事宜現場勘查會議時，告訴人蔡金城、施耀舜確係代表○○○○宮管理委員會出席該會議乙節，亦有民國九十五年二月二十日「第三級古蹟○○○○宮修護工程」保固事項現場勘查會議紀錄一紙在卷可稽（附於原審卷第30頁）、台南市政府於民國九十五年十月三十日就系爭修護工程召開保固事項現場會勘時，告訴人蔡金城、施耀舜二人確係代表○○○○宮管理委員會出席及該次會議並推派施耀舜為○○○○宮之單一窗口等情，亦有民國九十五年十月三十日「第三級古蹟○○○○宮修護工程」保固事項現場勘查會議紀錄一紙在卷可稽（附於原審卷第192頁至第193頁）。足見依上開資料所示，上開「臺南市第三級古蹟○○○○宮修護工程」於工程施工期間及保固期間，告訴人蔡金城、施耀舜二人確係○○○○宮之主要成員，並曾多次以○○○○宮管理委員會代表之身分參與該修護工程之相關事務及被告亦曾以廟祝之身分參與其事之事實，應堪認定。
３、又上開修護工程於民國九十四年七月二十二日經勘查結果，計有漏水等十五項之缺失事項乙節，有「○○○○宮修護工程7/22堪察缺失事項」一紙在卷可稽（附於原審卷第
184 頁），另台南市政府於民國九十四年八月五日就系爭修護工程召開臨時行宮拆除協調會時，曾就○○○○宮所提之上開7/22堪察缺失事項請○○公司儘速於驗收前完成改善乙節，亦有民國九十四年八月五日「第三級古蹟○○○○宮修護工程」臨時行宮拆除協調會會議紀錄一紙在卷可稽（附於原審卷第 185頁），另台南市政府於民國九十四年八月十七日就系爭修護工程第一次驗收結果，發現該工程有「前殿修護工程中之筒板瓦屋面仿作數量不符」、「正殿修護工程及過水廊與天井修護工程中之地坪花崗石整修數量不符」、「過水廊與天井修護工程中之天井地坪整修數量不符」、「正殿修護工程中之牆面白灰粉刷仿作數量不符」等與契約、圖說、貨樣規定不符之情形乙節，亦有台南市政府民國九十四年八月十七日「第三級古蹟○○○○宮修護工程」第一次驗收紀錄一紙在卷可稽（附於原審卷第 187頁），另台南市政府於民國九十五年二月二十日就系爭修護工程進行保固事宜現場勘查結果，認該工程確有「過水廊兩側壁畫剝落及正殿桁梁裂縫」等問題乙節，亦有台南市政府民國九十五年二月二十日「第三級古蹟○○○○宮修護工程」保固事項現場勘查會議紀錄一紙在卷可稽（附於原審卷第30頁），另台南市政府於民國九十五年十月三十日就系爭修護工程進行保固事項現場勘查結果，認該工程確有「廟方神像等四項損壞」、「正殿右次間前三架桁等四項有漏水問題」、「正殿內於該次修復工程中更換之桁木要送其他機構鑑定做強度與性能測試」及「過水廊彩繪壁畫剝落」等問題乙節，亦有台南市政府民國九十五年十月三十日「第三級古蹟○○○○宮修護工程」保固事項現場勘查會議紀錄一紙在卷可稽（附於原審卷第192頁及第193頁），另台南市政府於民國九十六年二月十四日就系爭修護工程進行缺失討論結果，認該工程有二十六項缺失應予改善乙節，亦有台南市政府民國九十六年二月十四日「第三級古蹟○○○○宮修護工程」工程缺失討論會議紀錄一紙在卷可稽（附於原審卷第32頁及第33頁），另台南市政府於民國九十六年二月二十七日就系爭修護工程進行保固期間整體改善計畫審查會議結果，認該工程確有缺失應予改善乙節，亦有台南市政府民國九十六年二月二十七日「第三級古蹟○○○○宮修護工程」保固期間整體改善計畫審查會會議紀錄一紙在卷可稽（附於原審卷第34頁及第35頁）。足見依上開資料所示，上開「臺南市第三級古蹟○○○○宮修護工程」於驗收前及驗收後，確有多項缺失存在之事實，亦堪認定。
４、證人即○○○○宮信徒許正忠於原審審理時業已證稱「（問：你覺得該維護工程做得如何？）答：很爛，…裡面的柱子一戳就破，牆壁漏水都有水痕，水痕到現在還在，我當時有去反應，蔡金城有叫營造公司及市政府文化局的人來，我問他們『你們怎麼施工的，是怎麼做的』，蔡金城就把我拉到旁邊說『忠哥，那是水被塞住』，並說要包一個紅包給我，但是我不要」、「我在○○○○宮裡確實有聽過王金田說蔡金城有拿廠商的回扣。王金田說營造公司老闆的兒子曾跟他說，蔡金城有去向對方拿一筆錢，多少錢我不知道，我在旁邊千真萬確有聽到，是在王金田當主任委員時在廟裡聽到的」、「（問：廟方有無很多人懷疑蔡金城、施耀舜有拿廠商回扣？）答：蔡金城一定是有，這個我也不能亂講，那次市政府跟營造公司來，我問他們『你們做成這樣』，結果蔡金城卻把我拉到旁邊，蔡金城沒事為何要替營造公司講話」、「（問：當時是何種狀況下王金田去提到回扣一事？）答：當時王金田擔任主任委員，文化局撥一千六百萬元，廟方補助四百萬元，施工後卻漏水，王金田擔任主委後就開始查，為何下雨會漏水還有工程請款，事情一直揭發。後來王金田就質疑蔡金城，為何沒有把擔任總幹事時的帳冊交出來，蔡金城一直拖，拖到後來沒結果，後來在大立飯店『喬』，『喬』說十二萬處理，委員大家討論，不然你就十二萬元處理，也有協議書，協議書記載是十二萬元來處理」、「王金田是在追查帳目過程中提到回扣一事」等語明確（見原審卷第75頁至第80頁筆錄），另證人即○○○○宮信徒籃明文於原審審理時亦證稱「（問：你印象中是否有人質疑花這麼多錢，卻施工成這樣？）答：有，在廟方出入的信徒很多人有在質疑，所以後來才會翻修重建」、「（問：有無聽過蔡金城向營造公司拿回扣的事情？）答：年代已久，假設有聽過也是聽路人甲、路人乙，這無法確認，但是今天問我，就邏輯上，一間廟花這麼多錢，為什麼修理後卻一直漏不停，如果問我個人見解，在邏輯上，應該是有收回扣這種現象，但是我沒有直接證據」、「（問：修復工程不完善的過程中，廟方有無找廠商質問為何施工不完善？）答：開過很多次會，建築師是黃秋月，當時開會是屬公開性質，信徒可以旁聽，○○○○○○都為○○○○講話，但實際上，廟確實修復後一直在漏，梁柱也龜裂的很嚴重，開過很多次會都沒有下文，我印象中，是前主任委員王金田不知透過何種管道讓他們再翻修重建，細節我不清楚，事實上廟也真的有翻修重建，為什麼會翻修重建，無非就是不停在漏，花這麼多錢都修復不好，牆壁漏、上面漏、梁也裂，不是只裂一點點，是裂的很嚴重，這些廟方的人都有拍照存證」、「（問：當時廟方在修復之前或之後是否會與被告討論？）答：當時信徒都會討論，為何廟方花這麼多錢，卻修理成這樣，指指點點，品質很差，就是因為品質差才會翻修重建」、「（問：大家有無議論廟方的修復工程品質這麼差，是否有收取回扣的可能性？）答：我用個人邏輯，我相信有拿回扣，但是我沒有證據，我是用還輯上推論，為什麼花了這麼多錢修理這間廟，為什麼廟還會漏？大家信徒指指點點，為什麼○○○○都不來改善，我個人看法，是有拿回扣，但是我沒有證據說他有拿回扣」等語（見原審卷第83頁反面至第85頁筆錄），另證人即被告之子蔡孟原於原審審理時亦證稱「董科呈之弟弟董書伯跟我說，他哥哥說有一個疑似廠商的人拿一張○○宮的緣金單，就是捐獻的收據給董科呈看說『這個六萬元是廟方的人跟我要的六萬元』，並跟董科呈私底下抱怨說『我該給的都給了，怎麼還叫人家來跟我要這六萬元』」、「是董書伯這樣跟我轉述的，後來我才問我爸，然後我們才知道怎麼會有旁生枝節，六萬元他知道，但為何還會有這句『該給的都給了』，那時候我們都很疑惑」、「（問：你所聽到的『該給的都給了』是何意思？）答：我是聽董書伯講的，我也有聯絡董科呈，但董科呈說因為驗收當天人很多，他就是這樣講董科呈也不懂他在講什麼」、「我們都有跟蔡金城反應，但他都說他有向市政府反應，但他們沒權利，當時他們還替廠商辯護，那時候我是私底下問蔡金城說這麼多缺失為何都沒有改善，蔡金城還跟我說以後我們廟自己有錢自己修就好了，我們沒有權去要求他們要做缺失改善，然後施耀舜還跟我說公共工程本來就很爛了，這個也沒什麼大不了的」、「我是聽王金田私底下跟我說『你知不知道蔡金城及施耀舜他們那時候有拿人家好處』，我說怎麼會這樣，他就說他們那時候驗收的，他們兩人那時候是代表廟去參加驗收，而且他問營造廠的人，營造廠的人私底下有跟他偷偷講，我說『這種事情人家怎麼會告訴你』，他說『因為我現在是主委，我現在就是逼著他們要出來弄，我現在跟他們有一定的交情，我私底下問他，他才願意跟我講』，是有這樣的過程」、「王金田還偷偷跟我講說『你知不知道蔡金城及施耀舜當時有拿廠商的好處』，我說『哪有可能，你怎麼會知道』，王金田就說『營造廠的人跟我說的』，然後我就問說『他們是怎麼說的』，他說『我就問他，他就跟我說有』，他的意思是說營造廠的某人，不是用嘴巴講，是用點頭的暗示他，意思是說對方不是用嘴巴講，是用點頭的，所以他就能夠證明他們兩人確實是有拿人家好處，所以他就跟我講」、「那時候王金田是私底下跟我講的，所以我不曉得他有無跟別人講，但是我事後去問別人，我第一個時間是跟我爸說王金田說了剛才這段話，我爸就說『田仔早就跟我講了』，後來我問了一些信徒，許正忠說他也有聽到，籃明文好像早就知道了，他就說『這我早就知道了，還要你講』」、「剛才提到董科呈的部分，我事後有跟我父親說」、「（問：你事後跟你爸爸說董科呈跟你講的這段話時，你和你爸爸有無討論說會有廟方的何人又跟廠商要六萬元？）答：當然有，那時候我跟他講完，我爸就說六萬元是他去要的」等語（見原審卷第162 頁反面至第166 頁筆錄）。足見依證人許正忠、籃明文、蔡孟原等人上開供述，堪認上開「臺南市第三級古蹟○○○○宮修護工程」於完工後確仍有多項缺失存在，因而引發信徒議論紛紛，並傳出蔡金城、施耀舜向營造公司索取回扣及蔡金城、施耀舜二人之言行舉止有所不當與有所偏袒營造公司之耳語等事實，亦堪認定。
５、另起訴意旨雖認○○公司於民國九十四年九月九日係因被告蔡燦宗之要求，始致電蔡金城表明欲捐贈香油錢六萬元予○○○○宮，乃被告竟意圖散布於眾，而以上開文字指摘告訴人收受○○公司六萬元之回扣等語。惟為被告所否認，辯稱伊所張貼之紙張，其上所稱告訴人向○○公司索取回扣之款項，並非指上開六萬元款項，而係指其等先前另外向○○公司索取之款項等語。經查：被告於民國一０三年七月十日檢察官偵訊時係供稱「…我跟他說你既然有拿給他們，你怎沒跟他要收據？廟裡有錢捐獻進來都要開收據，他跟我說有跟他講，但他都跟我說齁！齁！但說齁都沒開，跟他要三、四遍都沒開時，人家就知道你的意思，人家就不跟你要了」、「包商來投訴說你廟裡很骯髒，說這六萬元沒『再』給他，就不給驗收讓他通過啦」、「（問：如果沒有六萬元驗收就不通過，你的意思是這樣嗎？）答：對，對…，應該給他們的都給他們完畢了」、「他在講包商來這裡說的很難聽，廟裡很骯髒，六萬元沒再給他就不給他驗收，說『該給的都給你們了』」等語乙節，業經原審勘驗偵訊錄音光碟查明屬實，並記明筆錄在卷（見原審卷第210頁至第211頁筆錄），此外參酌：㈠被告於民國一０三年一月十日及同年月二十八日所張貼之紙張，其上僅記載「施耀舜、蔡金城利用修理本廟宇向○○○○公司鎖（按應係『索』之誤）拿回扣…」、「蔡金城、施耀舜利用修理本廟期間向○○○○公司索取回扣…」等語，而未載明所稱回扣係「六萬元」乙節，有上開紙張二紙扣案可稽。㈡○○公司於民國九十四年九月九日捐贈香油錢六萬元款項予○○○○宮後，○○○○宮係由被告出具感謝狀予○○公司收執乙節，有感謝狀一紙在卷可稽（附於偵字第6965號卷第16頁），衡情被告應無將上開捐贈予○○○○宮之六萬元款項指稱為告訴人所索取之回扣之理。－等情，足證被告辯稱伊所張貼之紙張，其上所稱告訴人向○○公司索取之回扣，並非指上開六萬元款項，而係指其等先前另外向○○公司索取之款項等語，應堪採信，起訴書上開所指應屬無據，應不足採，併予敘明。
６、又證人董科呈於檢察官偵訊時雖證稱「但有關廠商之間錢的問題，我沒有印象我有提過這些話」等語（見偵字第6965號卷第24頁筆錄），此或係因事隔久遠，證人董科呈已印象模糊所致，或係因證人董科呈不願捲入紛爭所致，惟證人董科呈亦證稱「我有跟我弟弟董書伯提過，我有去○○○○宮監驗」等語，足見證人蔡孟原就有關聽聞自董書伯之供述所為之證詞應非空穴來風，被告依據蔡孟原之轉述因而確信告訴人確曾向○○公司索取回扣，自難謂無相當理由，是證人董科呈上開「但有關廠商之間錢的問題，我沒有印象我有提過這些話」之證述，自不足資為被告不利之依據，亦併予敘明。
７、按言論自由具有實現個人自我、促進民主政治、培養多元意見等多重功能，為人民之基本權利，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮，憲法第十一條定有明文保障。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪，即係對於言論自由依傳播方式所加之限制。又刑法第三百十條第三項前段以對於所誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確實真實，始能免於刑責，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。該指摘或傳述誹謗事項之行為人，證明其言論內容是否真實，其證明強度不必達到客觀之真實，透過「實質（真正）惡意原則」之檢驗，只要認行為人於發表言論時並非明知所言非真實而故意捏造虛偽事實，或並非因重大過失或輕率而未探究所言是否為真實致其陳述與事實不符，皆排除於第三百十條之處罰範圍外，認行為人不負相關刑責。因此，行為人就其指摘或傳述非涉及私德而與公共利益有關之事項，雖不能證明言論內容為真實，但依其所憑之證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實，即主觀上有確信「所指摘或傳述之事為真實」之認識，即欠缺故意，不能以誹謗罪之刑責相繩。又刑法第三百十一條係關於「意見表達」或對於事物之「評論」，就誹謗罪特設之阻卻違法事由，目的在維護善意發表意見之自由，亦不生牴觸憲法問題。司法院釋字第五０九號著有解釋。針對特定事項，依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判，此種意見表達，仍須符合該條第三款「以善意發表言論，對於可受公評之事為適當評論」，即所謂「合理評論原則」之規定，始得據以阻卻違法。易言之，憲法對於「事實陳述」之言論，係透過「實質（真正）惡意原則」予以保障，對於「意見表達」之言論，則透過「合理評論原則」，亦即「以善意發表言論，對於可受公評之事為適當評論」之誹謗罪阻卻違法事由，賦與絕對保障（最高法院九十九年度台上字第五六０號判決意旨參照）。經查：本件系爭「臺南市第三級古蹟○○○○宮修護工程」於工程施工期間及保固期間，告訴人蔡金城、施耀舜二人確係○○○○宮之主要成員，並曾多次以○○○○宮管理委員會代表之身分參與上開修護工程之相關事務，乃上開工程於驗收前及驗收後，竟有多項缺失存在，且因而引發信徒議論紛紛，並傳出告訴人蔡金城、施耀舜二人曾向○○公司索取回扣及告訴人二人之言行舉止有所不當與有所偏袒營造公司之耳語等情，已如前述，則被告以其曾擔任○○○○宮廟祝之身分，因而認為當時負責主事之告訴人蔡金城、施耀舜二人曾向○○公司索取回扣，致上開修護工程雖品質欠佳，瑕疵不少，竟仍能通過驗收，因而先後張貼有上開內容之紙張，衡情其依憑之上開證據資料顯已足認其有相當理由確信其上開張貼之內容為真實，亦即其主觀上應有確信「所指摘或傳述之事為真實」之認識，而無誹謗之故意至明。另參酌：㈠被告先前確曾試圖向台灣台南地方法院檢察署對告訴人提出告發，惟因不具○○○○宮主任委員之身分，因而未被實質處理乙節，亦據證人蔡孟原於原審審理時證述屬實（見原審卷第 149頁反面筆錄）。㈡被告所張貼之上開紙張二紙，其後均署名「『舉發人』蔡燦宗」乙節，亦有現場照片九張在卷及系爭紙張二紙扣案可稽。－等情，亦堪認被告主觀上應係認為告訴人二人確有向○○公司收取回扣，因而欲藉此方式，進行舉發，以促使檢方能介入偵查，衡情其主觀上亦難謂其具有「實質真正惡意」。此外本件復無其他積極證據足資證明被告有何明知其所言並非真實而仍故意捏造虛偽事實之情事，則揆諸上開說明，雖被告不能證明其言論內容確屬真實，惟亦不能以刑法誹謗罪之刑責相繩。
８、雖上訴意旨以：㈠本件證人王金田並未到庭作證，自無從確認證人許正忠、蔡孟原所述是否屬實，且依證人董科呈於偵查中之證述，其未曾向蔡孟原提過廟宇向○○公司索拿回扣一事，乃被告竟僅聽聞其子蔡孟原片面之詞，即認施耀舜有向○○公司收取回扣，原審未傳喚證人王金田、董科呈到庭作證，即認被告主觀上已確屬有相當之理由確信告訴人蔡金城、施耀舜向○○公司收取回扣，自有未調查證據及認定事實錯誤之疏失。㈡被告係因其廟祝之職務於民國一０二年間遭受解雇，遂於民國一０三年間藉題系爭修護工程有瑕疵，因而誣指告訴人二人涉嫌索拿回扣，且民國一０三年間，被告之子蔡孟原在廟宇擔任監查委員職務，有查閱廟務文件權限，乃被告竟未透過蔡孟原查證，即張貼上開紙張，原審竟判決無罪，亦非適法。－等為由，因而提起本件上訴。惟查：本件依證人許正忠、籃明文及蔡孟原等人之陳述，已足以認定被告主觀上並非明知所言非真實而仍故意捏造虛偽事實，已如前述，是縱認證人王金田、董科呈二人到庭否認曾聽聞或傳述告訴人二人向○○公司索取回扣一事，亦難謂被告主觀上具有實質真正之惡意，而應論以誹謗罪，足見本件應無傳喚證人王金田、董科呈二人到庭作證之必要，原審未傳喚證人王金田、董科呈二人到庭作證，自難謂有何違法或不當，檢察官以上開㈠所載之理由，提起上訴，應難謂有理由。次查：被告是否故意誣指告訴人二人向○○公司索取回扣，經核與其廟祝之職務是否遭受解雇，其間並無必然之關聯，要難因其廟祝之職務遭受解雇即遽認其係故意誣指告訴人二人向○○公司索取回扣，況被告於民國一０二年十月六日起至民國一０三年一月三十日止之期間，係因個人因素而短暫離職，且係自願性離職乙節，亦有○○○○宮中華民國 104年9月5日小上帝字第0000000000號函一紙在卷可稽（附於本院卷第57頁），足見檢察官上訴意旨認被告係因其廟祝之職務於民國一０二年間遭受解雇，遂於民國一０三年間藉題系爭修護工程有瑕疵，因而誣指告訴人二人涉嫌索拿回扣等語，應屬無據，應不足採。又被告是否確有誹謗之故意，經核與其是否曾透過擔任○○○○宮監查委員職務之其子蔡孟原之查證，其間亦無必然之關聯，自難因其未透過其子蔡孟原之查證即遽認其確有誹謗之故意，況證人蔡孟原於擔任○○○○宮之監查委員職務期間即民國一０二年間，確曾針對○○○○宮之財務狀況及修繕工程等爭議欲調閱相關文件，惟未獲得○○○○宮之同意，嗣因本案已進入司法調查，始獲得同意其調閱或複印相關文件等情，亦有○○○○宮中華民國 104年9月5日小上帝字第0000000000號函一紙在卷可稽，足見檢察官上訴意旨認被告未透過蔡孟原查證即張貼上開紙張，自應成立誹謗罪等語，亦屬無據，亦不足採。是檢察官以上開㈡所載之理由，提起上訴，自亦難謂有理由。
五、是綜上所述，本件公訴意旨據以起訴之證據仍有瑕疵及疑義，均不足資為被告主觀上有何誹謗之故意之依據，被告辯稱伊上開行為不應構成刑法誹謗罪等語，應堪採信，此外復無其他積極證據足資證明被告確有誹謗之故意，是被告被訴上開犯行，尚屬不能證明。原審因而為被告無罪之諭知，認事用法，經核並無不合，檢察官上訴意旨仍認被告涉犯上開犯行，因而指摘原判決不當，依前所述，非有理由，其上訴應予駁回。
六、本件事證已明確，已無傳喚證人王金田、董科呈之必要，爰未依檢察官之聲請傳喚上開證人，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 5 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕法 官 吳志誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡双財中 華 民 國 104 年 11 月 5 日