臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第640號上 訴 人即 被 告 林武松上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院104 年度易字第197 號中華民國104 年9 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104 年度毒偵字第11
6 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林武松於民國96年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經令入戒治處所施以強制戒治，於97年12月12日停止戒治釋放而執行完畢，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於97年12月15日以97年度戒毒偵字第13
3 號、第134 號、第135 號、第136 號、第137 號為不起訴處分確定。又於五年內即101 年12月間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以102 年度簡上字第30號判決判處有期徒刑六月確定。詎其猶不知悔改，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年11月6 日14時14分許為警採集其尿液送驗時起回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣經警於103 年11月6 日14時14分許採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項書面證據，檢察官於本院準備程序、審理時，均表示同意列為證據，另被告於原審審理時，就本件所引用之各項證據之證據能力，亦均表示同意列為證據，復於本院審理時就本案所引用證據之證據能力表示無意見，本院審酌該等書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告表示意見，對於證據能力之適格，亦均未爭執，故採納上開證據方法，應無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品犯行，辯稱：伊有精神疾病並服用精神科藥物，伊不記得有無施用毒品云云。
㈡惟查：
⒈被告於103 年11月6 日14時14分許，經警所採集之尿液送請
正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗，其結果呈安非他命類代謝物陽性反應，復以液相層析串聯式質譜儀法（LC/MS/MS）進行確認檢驗，結果亦呈甲基安非他命陽性反應（驗出甲基安非他命值7900ng/m
l 、安非他命值530ng/ml）等情，有該中心103 年11月27日尿液檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書各1 份在卷可稽。又上開檢驗報告載明係以液相層析串聯式質譜儀法作為確認檢驗之方式，而液相層析串聯式質譜儀法是在偵測前先以有機溶劑或酸性溶劑，將所要之物質萃取出後，放至質譜儀偵測，可確認並區別行為人所施用者是否確係甲基安非他命，不致有「偽陽性」結果（參行政院衛生署管制藥品管理局97年
7 月31日管檢字第0000000000號、97年1 月21日管檢字第0000000000號函示意旨）。是被告上開尿液檢驗結果應非屬「偽陽性」之反應甚明，其尿液檢驗結果堪可採信。再者，甲基安非他命經口服投與後約70％於24小時內自尿液中排出，約90％於96小時內自尿液中排出，而甲基安非他命之檢出雖與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等諸多因素有關，惟依相關研究資料推斷，最長檢出時間約為96小時（參行政院衛生署管制藥品管理局97年7 月
1 日管檢字第0000000000號、94年12月6 日管檢字第0000000000號函示意旨），亦為本院職務上所熟知。是被告有於上開採尿時間往前回溯96小時內之某時點，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次之事實，甚為明確。
⒉安非他命、甲基安非他命無醫療用途，該等成分均為國內禁
用之第二級毒品，經行政院衛生署核准之市售成藥及處方藥，均不含安非他命、甲基安非他命等毒品成分，有行政院衛生署管制藥品管理局92年8 月21日管檢字第0000000000號、92年10月17日管檢字第0000000000號函各1 紙在卷可佐。另經原審函詢被告在採尿前因精神疾病所就診之醫療院所結果，國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院（下稱臺大雲林分院）已於104 年5 月26日函覆稱：林武松至本院精神科門診就診日期為103 年10月31日，當時診斷為「思覺失調症」，所開立之藥物「無」含有安非他命類藥物成分，「亦無」導致代謝成安非他命、甲基安非他命之成分等語，及莊德華內科診所亦於104 年7 月15日函覆稱：病患林武松於103 年10月7 日曾到本院求診乙次，是初診病患，以後並未再來複診。本院提供的藥物中均「不含」安非他命、甲基安非他命及其他類似成分等語，有臺大雲林分院104 年5 月26日台大雲分資字第0000000000號函、莊德華內科診所104 年7 月15日函暨病歷表附卷可憑。足見被告在採尿前所服用之精神科藥物均不含安非他命、甲基安非他命成分，服用後亦不會導致其尿液呈該等毒品陽性反應。是被告於採尿前縱有服用精神科藥物，亦不致導致其尿液呈現甲基安非他命陽性反應。
⒊被告雖辯稱：伊有精神疾病並服用精神科藥物，伊不記得有
無施用毒品云云。然查，被告於103 年11月6 日警詢時原係堅決否認犯行，供稱：伊本次出監後（指103 年3 月）至今都沒有再施用過任何毒品云云，並未提及因為服用精神科藥物致其對有無施用毒品一事不復記憶之情，俟其於103 年11月6 日14時14分許所採集之尿液檢驗結果呈現甲基安非他命陽性反應後，始開始於104 年2 月13日檢察事務官詢問時辯稱：伊有服用精神科藥物，伊不知道有沒有施用第二級毒品云云，並於之後迭次稱：有無施用已無記憶云云，則被告何以於初次警詢時、尚未知悉驗尿結果之前，未提出有關「已遺忘有無施用毒品」之辯解，待事後知悉驗尿結果後始為之，已有可疑。再者，被告於原審準備程序時自承：「（問：除了斗六臺大醫院《即臺大雲林分院》跟莊德華內科診所外，你在採尿之前有無服用其他的藥物？）沒有，就是這二間。（問：他們開給你的藥，你都會定期吃完？）是，不然會發病。（問：多久開一次藥？）一個月。（問：所以一個月的藥你都會定期吃完？）對。我一個月去領一次藥，開出來的藥每天都一樣。」等語明確，而參諸前開醫院、診所函，可知被告曾於103 年10月7 日、103 年10月31日分別前往莊德華內科診所、臺大雲林分院就診，取得有關精神科「思覺失調症」之藥物，則依其前開自承所述，被告於103 年10月
7 日起，既均有定期服用精神科之藥物，衡情自可控制其病情而不致發病。準此，被告縱罹有「思覺失調症」之精神疾病多年，然其於103 年11月6 日14時14分許為警採集其尿液送驗時起回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用甲基安非他命一次時之精神狀態，應處在藥物控制中而不致發病。另參諸常情，要能順利施用毒品，事前必須先覓得藥頭與之聯絡，同時籌措資金並約定地點交易，於購得毒品之後尚須準備工具始能施用毒品，此一過程尚非因精神分裂而陷於意識混亂之人所能為之。承上各情，足見被告於本次時、地施用甲基安非他命時，其意識應係清楚，而知悉自己之所作所為，並無其所稱符合刑法第19條「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」、「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」之情事。是即便被告於上開行為後，因疾病而失憶，亦僅屬刑法第57條所定科刑審酌之範圍，並不影響被告於行為時之責任能力。至於被告於本院審理時雖提出臺灣雲林地方法院102 年度簡上字第39號、第46號刑事判決影本1 份，以證明其精神狀態符合刑法第19條減刑之情形，然觀之該判決所載之被告當時症狀及鑑定內容，均係提及被告受「幻聽、幻想」之症狀影響，並未提及有何被告所稱「失憶」之情事，是上開刑事判決於本案實難據為有利被告之認定，自難予以比附援引。
⒋從而，被告於上開採尿時間往前回溯96小時內之某時點，在
不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯行，堪予認定。
⒌此外，被告前因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢後，五
年內即101 年12月間再因施用毒品案件，經判處罪刑確定等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。是本件事證明確，被告施用第二級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因㈠竊盜、侵占等案件，經判處有期徒刑七月、四月，並定應執行有期徒刑九月確定；㈡竊盜案件，經判處有期徒刑八月確定；㈢竊盜、違反電業法等案件，經判處有期徒刑六月、四月，並定應執行有期徒刑九月確定；㈣竊盜案件，經判處有期徒刑四月確定，嗣上開㈠至㈣案件經本院裁定應執行有期徒刑二年三月確定，於99年8 月12日假釋付保護管束出監，並於100 年3 月15日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論；復於102 年間因公共危險、施用毒品案件，分別經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑三月、六月確定，並經本院裁定定其應執行有期徒刑八月確定，已於103 年3 月26日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於受徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。再者，被告行為時並無符合刑法第19條規定之情事，業如前述，是本件並無該條規定適用之餘地。
四、原審以被告犯行罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第2 項、刑法第11條前段、第47條第1 項之規定，並審酌被告有前述刑案紀錄，素行不佳，竟仍不知戒除毒癮，在10
3 年3 月出監之後又犯本案，且犯後矢口否認施用毒品犯行之態度難謂良好，應予非難，復考量施用毒品行為並未直接戕害公共安全或社會秩序，其本質係行為人之藥物濫用、物質依賴，須施以相當期間之徒刑，藉以隔離毒品，及被告自陳教育程度為國中肄業，已離婚，目前打零工，患有思覺失調症等一切情狀，而量處被告有期徒刑七月。本院審核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱允當。被告上訴意旨否認犯罪，或主張本件應有刑法第19條減輕其刑規定之適用，因而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌法 官 陳連發以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳筱婷中 華 民 國 105 年 1 月 13 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。