臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第610號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃○○選任辯護人 蔡豐徽律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺南地方法院104 年度易字第419 號中華民國104 年8 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第7056號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨：被告乙○○與蔡○○為同事關係，於民國103 年
9 月、10月間，明知蔡○○當時為有配偶之人（蔡○○與其前夫甲○○於94年7 月17日結婚、103 年12月15日離婚；蔡○○所涉通姦罪嫌部分，已據甲○○於偵查中撤回告訴，並經檢察官為不起訴處分確定），竟基於相姦之各別犯意，分別於附表編號1 至5 所示之時間、地點，與蔡○○從事性交行為。嗣經甲○○發覺有異，乃自行調查蔡○○行蹤後，始悉上情，因認其涉犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，於偵查中撤回告訴者，應為不起訴處分，如應不起訴而起訴者，其起訴之程序即屬違背規定，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文。
復按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第239 條前段定有明文，此即所謂告訴主觀不可分原則。申言之，告訴乃論告訴權人向偵查機關申告犯罪事實所為之意思表示，且告訴係對於犯罪事實為之，並非對於特定之犯人為之，因此，告訴權之行使僅就該犯罪事實是否告訴有自由決定之權，並非許其有選擇所告訴之犯人之意。惟刑事訴訟法第239 條但書特別規定：
刑法第239 條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。此為刑事訴訟法所定撤回告訴不可分之例外規定，立法目的，乃告訴人之配偶，常有本於夫妻之情義，對於配偶有所宥恕者，而對相姦者則未必然，若一併使其撤回之效力及於必要共犯之相姦者，實有乖人情；換言之，告訴人得以單獨對通姦之配偶撤回告訴，乃為顧及婚姻關係中之夫妻情義、家庭和諧，夫妻可以早日脫離訴訟關係，重修舊好，破鏡重圓，促使婚姻關係得以繼續延續；準此，倘若婚姻關係早已消滅，夫妻情義已逝，又無延續婚姻關係之可能，因已無達成前述延續婚姻關係之可能，則該條但書規定關於『配偶』之文義解釋，自不能擴張至『前配偶』之身分。於此情形，對『前配偶』撤回告訴者，因不合於但書例外規定之條件，仍應適用撤回告訴不可分之原則規定，此乃解釋法令當然之結果。再就刑事訴訟法第239 條規定所指之配偶為撤回告訴效力之歸屬，係程序上之問題，應以撤回告訴時有無配偶身分為準，是刑事訴訟法第239 條但書規定對於『配偶』撤回告訴者，其效力不及於相姦人，其所指『配偶』，應為告訴人撤回告訴時與告訴人具有配偶關係之人。從而，告訴人於刑法第239 條通姦案件，對『前配偶』撤回告訴者，應回歸適用刑事訴訟法第239 條前段規定，其撤回告訴之效力及於必要共犯之相姦人（最高法院104 年度台非字第273 、
293 號判決參照）。
三、查本件妨害家庭案件，係由蔡○○之配偶甲○○於103 年11月11日對被告及蔡○○提出告訴，嗣警察調查中，告訴人甲○○與蔡○○已於同年12月15日兩願離婚，並於同日辦妥離婚登記手續，有甲○○個人戶籍資料及臺南市北區戶政事務所函文暨所附離婚登記申請書、離婚協議書附卷為憑（原審卷第8 頁、本院卷第169-173 頁），告訴人即於103 年12月17日於警詢時以書面撤回對蔡○○之告訴，有撤回告訴狀在卷可稽（警卷第14頁），揆諸首開說明，其撤回告訴效力及於相對人即被告，詎檢察官未查，以被告觸犯刑法239 條後段之相姦罪嫌為由提起公訴，其起訴之程序即屬違背規定，法院應諭知不受理之判決，乃原審誤為科刑判決，自屬違法，本件經檢察官提起上訴，指摘原審量刑過輕，雖無理由，惟被告提起上訴，指摘原判決科刑判決為不當，為有理由，則原判決即屬無以維持，應由本院將原判決撤銷，另為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第303 條第1 款，判決如主文。
本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富法 官 陳學德以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃玉秀中 華 民 國 105 年 3 月 17 日