臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第7號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 高宜萍上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺南地方法院一０三年度易字第一０一四號中華民國一０三年十一月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一０三年度偵字第五五０九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知○○○係有配偶之人，竟基於相姦之犯意，分別於附表編號1、3、4、6、7、8號所示之時、地與○○○發生姦淫之行為共六次，因認被告乙○○涉犯刑法第二百三十九條後段之相姦罪嫌（其餘被訴附表編號2號及5號部分之犯行，業經原審判決有罪確定）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院著有一百年度台上字第二九八０號判決意旨可資參照。本件審理結果，依後所述，既經認定不能證明被告犯罪，因而為無罪判決之諭知，則就本判決所援引之證據是否具有證據能力，揆諸上開說明，自無須於理由內予以論敘說明，合先敘明。
三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院亦分別著有三十年上字第八一六號判例及七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
四、本件公訴意旨認被告乙○○涉犯上開相姦犯行，係以證人甲○○、○○○等人之證述為主要依據，此外並有被告與證人○○○一同出遊之照片等在卷可稽。惟訊據被告乙○○則堅決否認有此部分犯行，辯稱：伊並未於附表編號1、3、4、6、7、8號所示之時、地與○○○發生姦淫之行為，伊於附表編號1號及8號所示之時地僅與○○○口交，另編號 4號部分，當時伊女兒在旁，伊不可能與○○○發生性交行為及○○○至伊住處，並非每次均與伊發生姦淫之行為，有時只是到附近堤防騎腳踏車而已等語。茲查：
１、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文；又所稱共犯，應包括任意共犯及必要共犯，而必要共犯依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，而「對向犯」則係指二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如刑法賭博、重婚及相姦等罪屬之，是對向犯之一方所為之供述，因或與其有利害關係，本質上即有較大之虛偽危險性，尤以相姦罪之一方，為獲得其配偶對其撤回告訴或為挽回可能破碎之婚姻與家庭，不免作出損人利己之陳述，故為擔保其陳述內容之真實性，自應有補強證據以限制其證據價值之必要（最高法院八十一年台非字第二三三號判例意旨、一０二年度台上字第二０八六號判決意旨及一０一年度台上字第一六０四號判決意旨參照）。經查：證人即指證被告與其發生姦淫行為之告訴人之配偶○○○於迭次訊問中固供稱「與乙○○交往期間曾發生五十次性行為以上」（以上見發查字1629號卷第 8頁所附警詢筆錄）、「與被告發生性行為，大部分在被告住家，次數太多了，算不清楚了，已經一年多了，每週約五到七次」（以上見交查字2268號卷第 4頁反面筆錄）、「與被告確有於附表編號1至8號所示之時地發生性交行為」（見交查字806號卷第5頁反面筆錄）、「附表編號1至8號所示之時地與被告發生性交行為，多是依照手機或相機拍攝之日期去回想，附表編號 1墾丁沙島清涼露營區是第一次，第二次那個時候被告失業，她女兒好像她的父親來接她去臺北還是去上課，之後與被告去烏山頭的後山那邊爬山，回來之後我們就發生性交，第三次被告女兒在上課，不在住處，第四次就是清境農場，第五次就是奮起湖，第六次就是去南元農場玩，因為隔天就是去南元農場，前一天晚上去住她家，印象比較深刻的，有拍照有印象的，第七次就是在我太太生日那天晚上我沒有回去，第八次可能是最後一次，就是一０二年八月十六日，那天應該是星期五，星期二、五她女兒會上安親班，就是在那段期間，所指之性行為就是我的性器官放入她的性器官」（以上見原審卷第
1 宗第36頁至第41頁筆錄）等語，惟本院審酌：㈠證人○○○於民國一０三年六月十日偵訊時業已供稱附表所示八次性行為係憑記憶整理出來的等語（見交查字806號卷第5頁反面筆錄），足見證人○○○係於案發近一年或二年之後始憑記憶而供稱其確有於附表編號1、3、4、6、7、8號所示之時地與被告發生姦淫之行為，則其記憶是否未因時間之消逝而無失真之虞及其此部分之供述是否屬實，顯非無疑。㈡證人○○○被訴通姦部分，業據其配偶即告訴人甲○○於偵查中撤回告訴（見交查字807號卷第5頁筆錄），則其是否為獲得其配偶對其撤回告訴或為挽回可能破碎之婚姻與家庭，因而作出損人利己之陳述，亦非無疑。㈢證人○○○於原審審理時亦供稱「（問：你跟乙○○有無其他糾紛？）答：有金錢糾紛」等語明確（見原審卷第 1宗第39頁筆錄），並有證人○○○要求被告返還借款之臉書訊息、存證信函及被告否認有該借款之存證信函各一紙在卷可稽（附於他字4083號卷第11頁至第13頁），足見證人○○○與被告間確有金錢糾紛之事實，應堪認定，則證人○○○是否因而心存怨懟，致對被告為不利之供述，亦非無疑。－－－等情，足證證人○○○之陳述，本質上確存有較大之虛偽危險性，其為獲得其配偶對其撤回告訴或為挽回可能破碎之婚姻與家庭，難免有作出損人利己之陳述之虞，故為擔保其陳述內容之真實性，自應有補強證據以限制其證據價值之必要，惟本件依後所述，並無其他補強證據以擔保其上開陳述內容之真實性，揆諸前開說明，自難僅憑其片面之供述即資為被告確有於附表編號1、3、
4、6、7、8號所示之時地與證人○○○發生姦淫行為之論罪科刑之依據。
２、雖證人即告訴人甲○○於迭次訊問中均指訴被告確有於附表編號1、3、4、6、7、8號所示之時地與證人○○○發生姦淫之行為等語，惟其復供稱「我在我先生○○○的臉書上看到她們一起出遊的照片，經質問我先生才得知她們秘密交往的事情，…經我先生陳述他與乙○○之間已發生過約五十次以上之性行為」（以上見發查字1629號卷第11頁所附警詢筆錄）、「（問：本件妳有提出妨害家庭告訴，對被告妨害家庭事實，妳是如何知道？）答：在102年9月28日那天，我剛好放假，我用我先生的電腦，剛好有看到他們的照片，然後我就問我先生，我先生就跟我陳述」（以上見原審卷第 1宗第33頁筆錄）等語，足見證人甲○○指訴被告確有於附表編號1、3、4、6、7、8號所示之時地與○○○發生姦淫行為之證言，乃轉述證人○○○陳述之傳聞供述，而非依憑自己之經歷見聞而作之陳述之事實，應堪認定，是其證述乃屬與證人○○○之證述具有同一性之重覆性證據，而非不具同一性之別一證據，自不具補強證據之適格，其供述自不足資為被告不利之依據。
３、告訴人甲○○雖提出被告與○○○一同出遊之合照照片為證（附於他字4083號卷第 6頁），惟查：上開照片僅足以證明被告與○○○二人確有交往並一同出遊之情形而已，並不足以證明其二人確有於附表編號1、3、4、6、7、8號所示之時地發生姦淫之行為之依據，是上開照片自不足資為證人○○○上開不利被告供述之補強證據。
４、被告於原審審理時固供稱伊於附表編號1號及8號所示之時地確有與○○○發生口交之行為等語。惟按刑法第二百三十九條所稱「通姦」，係指男女雙方基於合意而為姦淫之行為；另所稱相姦則係指與有配偶之人互相合意而為姦淫之行為；而所謂姦淫則係指男女交媾行為，至刑法第十條第五項修正之前，口交之行為乃屬姦淫以外之足以興奮或滿足性慾之猥褻行為。民國八十八年三月三十日立法院修正通過刑法第十條第五項有關「性交」之定義時，亦同時修正刑法第二百四十條、第二百四十一條、第二百四十三條、第二百九十八條、第三百條等條文，並將上開條文中有關「為猥褻之行為或『姦淫』」修正為「為猥褻之行為或『性交』」。因修正後刑法之「性交」範圍較「姦淫」為廣，而刑法第二百三十九條與修正之刑法第二百四十條、第二百四十一條同屬刑法第十七章之妨害婚姻及家庭罪，惟該章刑法第二百四十條、第二百四十一條之「姦淫」均與刑法第十條第五項之「性交」同時修正，至同章第二百三十九條之「通姦」或「相姦」則未與刑法第十條第五項之「性交」同時修正，顯係就刑法第二百三十九條之通姦或相姦，仍維持原來該條係指男女姦淫行為，而不擴及修正後之「性交」，從而，口交之行為自不構成刑法第二百三十九條前段、後段之罪（臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會刑事類提案第七號審查意見及研討結果參照）。是本件被告○○○雖坦承確有於附表編號1號與8號所示之時地與證人○○○發生口交之行為，惟口交之行為，依前所述，既非屬刑法第二百三十九條所指之姦淫行為，則揆諸前開說明，被告此部分行為自不得論以該條後段之相姦罪。另被告雖坦承於附表編號1號與8號所示之時地與證人○○○發生口交之行為，經核其此部分供述亦不足資為證人○○○指訴於附表編號1號與8號所示之時地與被告發生姦淫行為之補強證據，併予敘明。
５、又被告乙○○於民國一０二年一月二十八日、同年二月一日、同年二月五日、同年三月二十日及同年三月二十五日，雖曾因陰道炎而前往○○○○○診所就診，惟陰道炎之成因，諸如穿著不透氣、個人衛生、自身免疫力下降或性行為皆有可能發生，亦即雖無性器官接觸亦有可能陰道發炎，而發炎期間性器官接觸則有可能加重其病症，另性器官接觸之交叉感染亦有可能造成陰道發炎等情，業據○○○○○診所函述明確，有該診所民國 103年10月14日真愛婦診字第 00002號函一紙及檢送之就診病歷○紙在卷可稽（附於原審卷第 1宗第16頁至第21頁），另被告乙○○於民國一０一年間雖曾前往○○○○○○診所就診六次，惟並未進行人工流產手術，而係因月經不正常而就診乙節，亦據○○○○○○診所函述明確，有該診所所出具之函及檢送之被告之病歷資料等在卷可稽（附於原審卷第 1宗第25頁至第26頁），足見上開病歷資料僅足以證明被告曾因罹患陰道炎及月經不正常等病症而前往上開診所就診而已，並不足以證明被告與○○○二人確有於附表編號1、3、
4、6、7、8號所示之時地發生姦淫之行為至明，是上開病歷資料自不足資為證人○○○上開不利被告供述之補強證據。
６、另告訴人甲○○雖於本院審理時提出 Google+網路社群列印資料及Google map定位紀錄資料各一份為證，惟查：上開資料亦僅足以證明被告與證人○○○之間之交往情形而已，亦不足以證明被告與證人○○○二人確有於附表編號
1、3、4、6、7、8號所示之時地發生姦淫之行為，是該等資料自亦不足資為證人○○○上開不利被告供述之補強證據。
７、雖上訴意旨以：㈠證人○○○之證詞，並無前後不一之情形，證人○○○願意接受測謊以還原事實真相。㈡證人○○○如有虛構事實誣陷被告之意圖，應無僅提出八次特定時間、地點等犯罪事實之可能。㈢證人○○○對被告罹患陰道炎等私密部位之身體狀況知之甚詳，二人若非持續有親密關係，斷無可能得知該情，足見證人○○○所言，應屬實在。㈣被告就其被訴八次犯行，既供稱僅與○○○發生二次性關係，卻又對其餘被訴六次犯行，或稱無印象、或稱未發生性行為、或稱只有口交等語，足見其所辯，顯係卸責之詞，應不足採。－－－等為由，因而提起本件上訴。惟查：按指證者前後供述是否一致或無瑕疵，或指證者有無虛構事實誣陷被指證者之意圖，因與指證者所陳述之犯行無涉，僅足以作為判斷其供述是否有瑕疵之參考而已，該等情形並不足以資為其所述犯罪事實之補強證據，是縱認證人○○○之供述，並無前後不一之情形及證人○○○並無虛構事實誣陷被告之意圖，惟該等情形仍難認係證人○○○所為不利被告供述之補強證據，自難資為被告不利之依據。另證人○○○經測謊鑑定結果，縱認並無說謊之情形，惟該測謊鑑定結果本質上乃屬與證人○○○之證言具有同一性之重覆性證據，而非不具同一性之別一證據，自不具補強證據之適格，足見該鑑定結果亦不足資為被告不利之依據。是檢察官上開上訴意旨㈠㈡所指，自難謂有理由。另本件亦無對證人○○○實施測謊鑑定之必要，爰未依檢察官之聲請對證人○○○實施測謊，併予敘明。次查：證人○○○是否知悉被告之私密部位罹患陰道炎，經核與證人○○○是否確有於附表編號1、3、4、6、 7、8 號所示之時地與被告發生姦淫之行為，其間並無必然之關聯，自難因證人○○○知悉被告之私密部位罹患陰道炎，即遽認證人○○○確有於附表編號1、3、4、6、7、8號所示之時地與被告發生姦淫之行為，是檢察官上開上訴意旨㈢所指，自亦難謂有理由。末查：被告就其被訴八次犯行，雖供稱僅與○○○發生二次性關係，至其餘被訴六次犯行，則或稱無印象、或稱未發生性行為、或稱只有口交等語，惟按被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬虛偽或不能成立，仍不得因此即遽為有罪之認定，是檢察官上開上訴意旨㈣所指，自亦不足資為被告不利之依據。是依上所述，檢察官上訴意旨所指，均難謂有理由。
五、是綜上所述，本件公訴意旨據以起訴之證據仍有瑕疵及疑義，均不足資為被告確有於附表編號1、3、4、6、7、8號所示之時地與證人○○○發生姦淫行為之不利依據，被告辯稱上開等語，應堪採信，此外復無其他積極證據足資證明被告確有上開犯行，是被告被訴上開犯行，尚屬不能證明。原審因而為被告無罪之諭知，認事用法，經核並無不合，檢察官上訴意旨仍認被告涉犯上開犯行，因而指摘原判決此部分不當，依前所述，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 19 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 高明發
法 官 林逸梅法 官 吳志誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡双財中 華 民 國 104 年 3 月 19 日附表：
┌──┬───────┬───────────┐│編號│日期 │地點 │├──┼───────┼───────────┤│ １ │101年4月21日 │墾丁國家公園露營帳蓬 │├──┼───────┼───────────┤│ ２ │101年6月2日 │臺南市○○區○○路0段 ││ │ │000號乙○○住處0樓 │├──┼───────┼───────────┤│ ３ │101年6月17日 │同上 │├──┼───────┼───────────┤│ ４ │101年7月14日 │清境農場露營帳蓬 │├──┼───────┼───────────┤│ ５ │102年2月13日 │奮起湖老街某飯店 │├──┼───────┼───────────┤│ ６ │102年7月6日 │臺南市○○區○○路0段 ││ │ │000號乙○○住處0樓 │├──┼───────┼───────────┤│ ７ │102年8月1日 │同上 │├──┼───────┼───────────┤│ ８ │102年8月16日 │同上 │└──┴───────┴───────────┘