臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第704號
上 訴 人即 被 告 吳思賢選任辯護人 張文嘉 律師上列上訴人因家暴恐嚇取財案件，不服臺灣臺南地方法院一０四年度審易字第八九０號中華民國一０四年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一０四年度偵緝字第三七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳思賢意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，未遂，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、吳思賢於民國九十六年間，曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣高等法院高雄分院以九十六年度上訴字第二三四六號刑事判決判處其中有期徒刑部分應執行四年十月確定，於民國一０一年三月十八日因縮刑期滿而執行完畢。緣吳思賢與乙○○二人於民國一０一年間某日起至民國一０三年十二月間某日止之期間，在台南市○區○○街○○○號處所同居，二人乃家庭暴力防治法第三條第二款所定之「現有同居關係」之家庭成員。詎吳思賢於其二人同居期間，明知乙○○（民國00年生）並未積欠其任何款項，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，先後於附表「傳送簡訊時間」欄所示之時間，在台南市○區○○街○○○號其居住處，以其手機將附表「簡訊內容」欄所示之文字接續傳送至乙○○持用之手機內之方式，向乙○○表示「如不交付新台幣（以下同）二十萬元，要將其二人同居及性愛之事，告知乙○○之親戚與朋友」等意旨，因而以此恐嚇之方式向乙○○索取二十萬元款項，致乙○○心生畏懼。幸經乙○○報警處理，吳思賢始未取得上開款項。
二、案經乙○○訴請台南市政府警察局第四分局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查：證人乙○○於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此外被告及辯護人亦均未主張並釋明該等陳述有何顯有不可信之情況，足見證人乙○○於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信之情況，揆諸前開規定，其於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。又被告、辯護人及檢察官於本院審理時均表示同意捨棄傳喚證人乙○○到庭詰問（見本院卷第57頁筆錄），併予敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及檢察官於本院審理時對於乙○○於歷次訊問中所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第57頁筆錄），是本院審酌乙○○於警詢中所為之陳述及於檢察事務官詢問中所為之陳述，均係經其同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其親閱內容，經其確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將上開陳述均列為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告吳思賢對其確有於附表「傳送簡訊時間」欄所示之時間，在其上開居住處，以其手機將附表「簡訊內容」欄所示之文字傳送至被害人乙○○持用之手機內之事實均坦承不諱，惟矢口否認有何犯行，辯稱伊傳送上開簡訊之目的係因被害人乙○○答應要給伊二十萬元之後，卻又避不見面，伊始傳送上開簡訊給被害人乙○○等語，另辯護意旨則以被害人乙○○係因接到被告傳送之簡訊後，因爽約不好意思始迴避被告，而非因害怕而躲藏，另被害人乙○○係因被告借錢未還，始向警察機關報案，並對被告提出詐欺之告訴，而非因接獲上開簡訊而報案，足見被害人乙○○並未因上開簡訊內容而心生畏懼，其行為自不構成恐嚇取財未遂罪；另縱認被告所為應成立恐嚇取財未遂罪，亦僅構成一罪而非數罪等語為被告辯護。茲查：
１、被告上開犯罪事實，業據被害人乙○○於警偵訊中供稱「被告於103年9月30日，傳簡訊給我，說要將我與他同居且發生性行為之事公佈給我母親及大家知道，讓我心生畏懼」、「簡訊內容，開庭時我會提供出來」（以上見他字卷第 3頁反面筆錄）、「（問：被告吳思賢如何恐嚇妳？）答：他於103年09月30日9時30分，以手機發送簡訊來恐嚇我（詳附件簡訊擷取畫面），並要再跟我借二十萬元，他說要將我與他同居且發生性關係的事告訴我的母親及大家都知道，讓我心生畏懼」（以上見警卷第3頁至第4頁筆錄）、「（問：被告為何要傳簡訊在跟妳要二十萬，該二十萬是你承諾要借給他的，還是什麼理由要給他二十萬？）答：他跟我要的」、「（問：你有欠他二十萬的債務嗎？）答：沒有」、「（問：他是基於什麼名義跟妳要二十萬？是要跟你借，還是逼妳給？）答：他逼我給」、「是硬要我借給他，但我並沒有借給他」、「我跟本沒有欠他二十萬，且之前他欠我的也只有還一點點」（以上見偵緝卷第45頁筆錄）等語綦詳，此外並有被告於附表「傳送簡訊時間」欄所示之時間以其手機將附表「簡訊內容」欄所示之文字傳送至被害人乙○○所持用之手機內之簡訊翻拍照片九張在卷可稽（附於警卷第10頁至第13頁及第15頁至第18頁），即被告於迭次訊問中亦坦承伊確有於附表「傳送簡訊時間」欄所示之時間傳送如附表「簡訊內容」欄所示之文字予被害人乙○○等情，並於原審審理時供稱「（問：是否承認恐嚇取財未遂？）答：是」等語（見原審卷第13頁筆錄），足見被害人乙○○並未積欠被告任何款項，亦未同意借款二十萬元予被告，被告確係假藉借款之名義而向被害人乙○○索取金錢及被害人乙○○確因接獲被告傳送之上開簡訊內容，因而心生畏懼，並向警察機關與檢察機關提出告訴之事實，應堪認定。是被害人乙○○上開指訴應無瑕疵，且與事實相符，並有相關之證據足以佐證，其上開供述自足資為被告論罪科刑之依據。
２、雖被告辯稱被害人乙○○確有同意給伊二十萬元等語，另被害人乙○○於本院審理時亦供稱伊確實有答應給被告二十萬元及上開二十萬元係伊與被告發生性愛行為而答應給被告之款項等語，經核其二人上開供述與前開調查所得不符，應屬卸責及迴護之詞，均不足採。
３、是綜上所述，被告罪證已明確，所辯要屬卸責之詞，均不足採，其上開恐嚇取財未遂犯行，洵堪認定。
二、按行為人實行犯行後，因尚未完成其犯罪而再繼續動作，以促成其結果者，其前後所實行之各動作，乃組成犯罪行為之一部，自應僅成立單一之犯罪。是行為人無論係以傳送簡訊之方式，或以致函之方式，或以前往被害人住處之方式，向被害人索取錢財，雖其次數不止一次，惟該數次傳送簡訊，或數次致函，或數次前往被害人住處，向被害人索取錢財之各動作，無非係為達成其最終得財之目的而為之恐嚇行為之一部，依法自應僅成立一個恐嚇取財既遂罪或一個恐嚇取財未遂罪，而難謂應成立數罪（最高法院十九年上字第二０一三號判例、三十二年上字第二四七號判例及五十三年台上字第一五四三號判例意旨參照）。經查：被告雖先後於附表「傳送簡訊時間」欄所示之四次時間，以傳送簡訊之方式向被害人恐嚇取財，惟其傳送簡訊四次之動作，經核均係為達成其自被害人處取得二十萬元款項之目的而為之恐嚇行為之一部，是其傳送簡訊之次數雖共四次，且均未獲得任何款項，惟揆諸前開說明，其行為仍應僅論以一未遂罪，而非數罪。是核被告所為係犯刑法第三百四十六條第三項、第一項之恐嚇取財未遂罪一罪。公訴意旨認係犯恐嚇取財未遂罪四罪，並應分論併罰，依前所述，容有未洽，併予敘明。又被告雖已著手於恐嚇取財之犯行，惟並未取得財物，是其行為僅止於未遂階段，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定予以減輕其刑。
三、另按家庭暴力，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第二條第一款、第二款分別定有明文。經查：被告吳思賢與被害人乙○○二人於民國一０一年間某日起至民國一０三年十二月間某日止之期間，在台南市○區○○街○○○號處所同居乙節，業據被告吳思賢及被害人乙○○二人於本院審理時供述明確（見本院卷第58頁反面筆錄），足見其二人乃家庭暴力防治法第三條第二款所定之「現有同居關係」之家庭成員至明，是被告吳思賢於同居期間對被害人乙○○故意實施本件精神上不法侵害之家庭暴力行為而應成立其他法律所規定之犯罪即刑法第三百四十六條第三項、第一項之恐嚇取財未遂罪，自亦屬家庭暴力防治法第二條第二款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法就此並無罰則規定，爰僅依刑法第三百四十六條第三項、第一項之恐嚇取財未遂罪予以論罪科刑，併此敘明。
四、查被告於民國九十六年間，曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣高等法院高雄分院以九十六年度上訴字第二三四六號刑事判決判處其中有期徒刑部分應執行四年十月確定，於民國一０一年三月十八日因縮刑期滿而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並先加後減之。
五、原審以被告罪證已明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告先後四次以傳送簡訊之方式向被害人恐嚇取財未遂之犯行，依前所述，應僅成立一恐嚇取財未遂罪，原審疏未詳查致認應成立恐嚇取財未遂罪四罪，容有未洽，是被告上訴意旨否認犯罪，依前所述，雖無理由，惟其上訴意旨認其縱應成立犯罪，亦僅應成立恐嚇取財未遂罪一罪而非數罪，因而指摘原判決不當，則為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻妥適。爰審酌被告正值壯年，竟不思以正當途徑獲取財物，其為圖不法所得，竟以將散布其與被害人間之親密關係之方式作為恐嚇取財之手段，因而致被害人心生畏懼，其所為實應非難，惟念其事後已與被害人達成和解，賠償被害人五萬元，被害人亦數次當庭或具狀表示願意原諒被告，被告之教育程度為高職畢業，擔任工廠保全工作，每月收入約二萬五千元，未婚，沒有小孩，家有祖父母、父、母、姐姐、妹妹，家庭經濟狀況勉持，母親中風，領有重度殘障手冊，被告犯罪後於本院審理時否認犯罪之態度及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百四十六條第三項、第一項、第二十五條、第四十七條第一項、第四十一條第一項、刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 7 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕法 官 吳志誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡双財中 華 民 國 105 年 1 月 7 日參考條文：
刑法第三百四十六條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───────┬──────────────────┐│編號│傳送簡訊時間 │簡 訊 內 容 │├──┼───────┼──────────────────┤│１ │民國103年9月30│這幾天我的資態已低到極限了，誠心誠意││ │日9時30分許 │的願意認錯改變，您卻如此的無動於終，││ │ │我已說了，不要逼我說我不願說的話，不││ │ │要逼我做我不願做的事，為什麼事情總不││ │ │能好好談，讓大家有一個完美的句點，非││ │ │得搞成大家全是傷才肯放手呢，我已沒路││ │ │可走，更沒路可退，接下來就是您逼我說││ │ │的做的，什麼叫玉石具焚您該查一下，如││ │ │您還是一樣選擇挑戰惡夢，那最晚明天前││ │ │我一定會向您家人及高雄的家人講，我是││ │ │跟您什麼關係，而同居那麼久的時間，發││ │ │生了多少性愛關係，您到時可別承認沒有││ │ │，我如能找到影片出來證明那就更好看了││ │ │，前世因果今世姻緣，解鈴還須繫鈴人，││ │ │當初就是您拉我一把，而我才會被您繫鈴││ │ │在這邊，如今要解套當然還需您大慈大悲││ │ │的心下去解鈴，20萬真的不多再賺就有，││ │ │但如果因這20萬而緩了一聲的名節名譽和││ │ │名聲名望那就真的不值得了，不要意氣用││ │ │事，三思而後行願能終成善果，還是要感││ │ │謝您至今的幫忙與照顧情份會永記在心的││ │ │。 │├──┼───────┼──────────────────┤│２ │民國103年10月2│高雄左營林小姐這邊他還欠你60萬嘛，所││ │日13時5分許 │以我有過來跟他要20萬，我沒多說什麼只││ │ │說你欠我20萬，而他有說只要你出面20這││ │ │部份還你沒問題，我己說了20拿完切結書││ │ │寫一寫，大家過著自己的生活，誰也不會││ │ │打擾誰，如你還是一樣不會為了大局想的││ │ │話，後面再有什麼問題狀況你就不要後悔││ │ │，和自己承擔，20萬怎麼欠我的，不要說││ │ │不知道呢，大家當初說好的，跟你做一次││ │ │愛，我的代價籌傭就是10萬，這陣子就是││ │ │二次沒有嗎，一定非得把二人的性愛攤出││ │ │來面前給大家知道你才喜歡嘛，如你都不││ │ │會感到羞恥的話，那我陪你攤給大家知道││ │ │沒關係。最後一次好言相勸，這星期日之││ │ │前還是一樣不出面處理這20萬的話，那只││ │ │好警察局見了，你再慢慢的向警員訴說性││ │ │愛過程吧！ │├──┼───────┼──────────────────┤│３ │民國103年10月9│…錢沒了再賺就有，我已為您的名節，名││ │日10時37分許 │譽，名聲，名望保留至今而這些可是再多││ │ │的錢也買不到的，如今晚12點前您還是不││ │ │願與我聯絡溝通處理，那接下來有什麼後││ │ │果您就自己負責，更不要後悔自己的決定││ │ │，○○○路000 號00樓，還包括您媽的住││ │ │處我都知道，我已說了真的事替您想才保││ │ │留至今，如今您還是意氣用事不為大局著││ │ │想，到時我和您的事包括高雄許小姐和您││ │ │之間的事，必全部攤在您媽和所有人面前││ │ │，再次提醒到時您就別後悔您意氣用事的││ │ │決定，就等您12點前的消息… │├──┼───────┼──────────────────┤│４ │民國103年10月2│我現在在妳女兒這邊，我最後一次問妳也││ │2日16時39分許 │是最後一次等妳，我希望能好好的跟妳坐││ │ │下來談，大家好聚好散，我已經對妳釋出││ │ │最大的善意了，如妳還是一樣無動於衷，││ │ │接下來所有可能會發生的事情妳就自己承││ │ │擔，我就不會再留情面給妳了，接下來將││ │ │是另一場夢的開始而不是結束。 │└──┴───────┴──────────────────┘