臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第730號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 張隆茂
陳秀梅上列上訴人因被告等毀損債權案件，不服臺灣雲林地方法院104年度易字第239 號中華民國104 年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103 年度偵字第5931號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張隆茂、陳秀梅共同犯損害債權罪部分（即原審102年度司票字第216 號民事本票裁定部分）撤銷。
張隆茂共同犯損害債權罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳秀梅共同犯損害債權罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
其他上訴駁回（即原判決諭知張隆茂、陳秀梅無罪部分）。
犯 罪 事 實
一、張隆茂與陳秀梅係夫妻，張隆茂前與趙怡禎共同承攬○○營造工程股份有限公司（下稱○○公司）之工程業務，積欠○○公司新臺幣（下同）184 萬79元，因而由張隆茂、陳秀梅及趙怡禎於民國101 年7 月27日，共同簽發同額本票乙紙（票號000000、票載發票日101 年7 月27日、到期日為空白《視為見票即付》、票面金額184 萬79元）予○○公司作為上揭欠款之擔保。惟張隆茂與趙怡禎均未依約清償欠款，○○公司乃持上揭本票向原審法院聲請對張隆茂、陳秀梅、趙怡禎3 人核發本票裁定，經原審法院於102 年6 月26日以102年度司票字第216 號（相對人為陳秀梅）民事裁定准予強制執行。嗣上開本票裁定於102 年7 月1 日送達後，○○公司因而取得執行名義，處於隨時可強制執行陳秀梅財產之狀態。詎料，張隆茂、陳秀梅均明知○○公司之上揭債權尚未因強制執行程序而獲滿足清償，竟共同基於意圖損害○○公司上揭債權之犯意聯絡，於102 年7 月19日，由張隆茂受陳秀梅委任，將陳秀梅所有前揭土地及地上建物，以擔保張隆茂與張淑娟（張隆茂之胞妹）、陳雲真（陳秀梅之胞妹）於10
0 年間所發生之借款債務為由，逕自設定抵押權予第三人張淑娟（最高限額抵押權100 萬元）、陳雲真（最高限額抵押權300 萬元）。張隆茂、陳秀梅即以上開方式，藉以避免陳秀梅名下之不動產遭○○公司聲請強制執行。○○公司因上開最高限額抵押設定後，拍賣該土地及地上建物無實益，而無法就張隆茂、陳秀梅、趙怡禎上揭共同擔保之債務，對陳秀梅之上開不動產聲請強制執行，足以生損害於○○公司之債權。
二、案經○○公司訴由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。
惟同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。本案檢察官、被告張隆茂、陳秀梅於本院準備程序期日，對於下列業經調查之被告以外之人之供述證據，均表示對證據能力不爭執，同意列入本案證據（見本院卷第71頁之準備程序筆錄）；於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，且未就供述證據部分主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（見本院卷第202 至222 頁之審判筆錄），茲審酌本案上開供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸上揭規定與說明，自具有證據能力。
㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告張隆茂、陳秀梅於本院審理時均坦白承認，並有下列事證足資佐證：
⒈被告張隆茂前與趙怡禎共同承攬○○公司之工程業務，積欠
○○公司184 萬79元，因而由張隆茂、趙怡禎於101 年7 月27日，共同簽發同額本票，並由張隆茂在發票人欄位蓋用陳秀梅印章，以此本票擔保等節，首經證人趙怡禎於原審具結證述明確，與被告張隆茂所述相符，並有票號為000000，票面金額為184 萬79元之本票影本1 張在卷可憑（他卷第5 頁）。
⒉上開本票經原審法院於102 年6 月26日以102 年度司票字第
216 號民事裁定准予對被告陳秀梅強制執行，該裁定於同年
7 月1 日送達陳秀梅，並於同年月30日確定等節，則有該民事裁定及確定證明書影本在卷可考（他卷第11至12頁），首堪認定。被告張隆茂於102 年7 月19日將陳秀梅所有上揭土地及地上建物，分別設定最高限額抵押權100 萬元與張淑娟、最高限額抵押權300 萬元與陳雲真等節，則有被告陳秀梅所有之雲林縣○○市○○○段○○○○段000000 000地號土地之土地登記第二類謄本及雲林縣○○市○○○段○○○○段000000000 0號建物登記第二類謄本各1 份（他卷第24至26頁、第27至29頁）附卷可稽，與被告張隆茂之供述相符。
其後，告訴人因拍賣該土地及地上建物無實益，而無法就被告陳秀梅前開本票債務，對上揭不動產聲請強制執行，僅得對被告陳秀梅之股票、薪資聲請強制執行等情，則有原審法院102 年11月19日雲院通102 司執子字第26847 號函（他卷第53頁正反面）、102 年11月8 日雲院通102 司執子字第26
847 號函（他卷第69頁），及告訴代理人陳佳慧之偵訊筆錄（他卷第48至52頁）在卷可證。
⒊按刑法第356 條之損害債權罪，以債務人於「將受強制執行
之際」，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產為構成要件，此之所謂「將受強制執行之際」，係指債權人對債務人之債權取得執行名義後，強制執行程序未終結前之期間而言，此有最高法院30年6 月10日刑庭庭長會議及53年度第5 次民刑庭總會決議四、最高法院86年度台非字第32
7 號判決要旨等可資參照。又刑法第356 條損害債權罪名之成立，僅需債權人對於債務人取得強制執行法第4 條所列之執行名義，得以隨時聲請法院強制執行者，即屬之，而所取得之執行名義，並不以經實體確定裁判者為限。且依強制執行法第30條之1 準用民事訴訟法第491 條第1 項規定，對於裁定之抗告，除法律別有規定者外，無停止執行之效力，本票裁定或拍賣抵押物之裁定，均別無抗告得停止執行之特別規定，故以之為執行名義時，自無庸裁定確定。對於許可執行之裁定提出抗告，依強制執行法第18條第2 項之規定，僅構成裁定停止之事由，抗告人應向抗告法院聲請停止執行之裁定，並繳交擔保金後，始得停止執行，亦足徵對於本票裁定（或拍賣抵押物裁定）之抗告，並不影響其執行力。債權人如以未確定之本票裁定聲請強制執行無效果時，依向來實務見解認為法院可予核發債權憑證（司法院81年8 月21日〈81〉廳民二字第13793 號函復臺灣高等法院研究意見），故本票裁定不必確定即具執行力，此有司法院89年12月11日司法業務研究會第49期研究專輯第1 則足資參照。復按本票裁定債權人一收到裁定正本即可聲請強制執行，相對人抗告並不停止強制執行，即因本票之裁定不待確定即得聲請強制執行，故債務人縱未收到裁定正本，致裁定無法確定，亦不影響聲請人聲請強制執行之權利，亦有司法院74年2 月25日（74) 廳民一字第118 號函復臺灣高等法院研究意見（民事法律問題研究彙編第4 輯第302 頁）足供參照。是以本票裁定作為執行名義者，應以對本票准許強制執行之裁定對外生效後，即為本條所稱「將受強制執行之際」。
⒋查本件上開本票裁定於102 年7 月1 日送達後，告訴人即已
取得執行名義，處於隨時可強制執行被告陳秀梅財產之狀態。而被告陳秀梅於102 年7 月1 日收受原審法院102 年度司票字第216 號裁定送達後，即提出抗告，足以證明其已明知自己因本票債務將受強制執行，其名下財產均有受強制執行之可能，且欲採取積極行動避免財產受強制執行。是以，其自有動機查看自己名下有何財產暴露於將受強制執行之風險。本案被告陳秀梅首因被告張隆茂以其名義簽發本票，而因此負有高達184 萬餘元之連帶債務，後又因被告張隆茂將其所有之土地及地上建物設定最高限額抵押權，而大幅降低其所有之土地及地上建物之擔保價值，形同淘空大量資產。是以，應認被告陳秀梅就本票之簽發、最高限額抵押權之設定，均已知悉並同意，且其在收受本票裁定之強制執行名義後，委由被告張隆茂以設定最高限額抵押權之方式處分其財產，與被告張隆茂自有犯意聯絡及行為分擔。
⒌又按債務人之財產為全體債權人之擔保，除債權人對債務人
財產有別除權或優先權者，得依順序優先受償外，應由全體債權人平均受償。被告張隆茂與陳秀梅夫妻2 人，共同基於意圖損害告訴人上揭債權之犯意聯絡，於102 年7 月19日，由被告張隆茂將被告陳秀梅所有坐落於雲林縣○○市○○○段○○○○段000000000 地號土地，及地上建物即門牌號碼雲林縣○○市○○000 之0 號房屋，設定抵押權予被告張隆茂之妹張淑娟（最高限額抵押權100 萬元）、被告陳秀梅之妹陳雲真（最高限額抵押權300 萬元），使告訴人之債權無法受償，當已損害告訴人之權益無疑。
㈡綜上所述，足認被告張隆茂、陳秀梅之任意性自白顯與事實
相符，應可採信。被告張隆茂、陳秀梅為免被告陳秀梅名下之土地、地上建物受強制執行，於本票裁定已送達被告陳秀梅之將受強制執行之際，以設定最高限額抵押權之方式處分上開土地、建物，致損害告訴人執行其債權，事證明確，被告2 人犯行堪予認定，均應依法論罪科刑。
三、論罪：㈠核被告張隆茂、陳秀梅所為，均係犯刑法第356 條之損害債權罪。
㈡被告張隆茂、陳秀梅就本案犯罪事實有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條，論以共同正犯。
四、原判決撤銷改判之理由：㈠原審以被告張隆茂、陳秀梅關於犯罪事實欄所示之犯罪事證
明確，予論罪科刑，固非無見；然查，被告張隆茂、陳秀梅於本院審理時當庭給付70萬元現款予告訴代理人賴嘉陽、陳佳慧點收無誤，此有告訴代理人賴嘉陽、陳佳慧簽署之70萬元收據影本1 紙附卷足憑（見本院卷第225 頁），本案被告張隆茂積欠告訴人○○公司184 萬79元中，到目前為止，已清償114 萬元，所剩餘70萬79元欠款，被告張隆茂當庭表示願分14期，每月清償5 萬元，被告張隆茂、陳秀梅雖未完全與告訴人○○公司達成和解，然已清償一半以上之欠款，展現還款之誠意，上開情事為原審所不及審酌；檢察官提起上訴，雖主張：⑴被告二人否認犯行，犯後態度不佳。⑵被告二人至今未與告訴人和解或按票據金額清償債務，獲有高額利益，不宜輕判。⑶被告張隆茂除本案外，尚有對告訴人○○公司涉犯偽造文書等案件，目前由本院審理中，其素行並非良善。而請求對被告張隆茂、陳秀梅從重量刑。但因被告張隆茂、陳秀梅已於本院審理坦承上開損害債權之犯行，且當庭再清償70萬元，已如上述，是檢察官上訴所指摘之上揭事實已不完全存在，檢察官此部分之上訴尚難認有理由，惟因原判決關於此部分有上開未及審酌之處，核屬無可維持，自應予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告張隆茂、陳秀梅均已坦承犯行，並當庭再清償告
訴人○○公司70萬元，犯後態度尚可。被告張隆茂一再主張其與告訴人間帳目不清，卻未依法起訴，反在妻子將受強制執行之際，以處分財產之方式逃避執行，行為並非可取。然被告陳秀梅從事教職為業，雖對於被告張隆茂以其名義簽發本票、將其所有之土地及地上建物設定最高限額抵押權等重大事項知情，然其對於被告張隆茂經營工程事業究非親身參與，及主動起意決定，其情節與被告張隆茂先開立本票供作償還債務擔保、後將有拍賣價值之土地建物處分等節，應有差別。末考量被告張隆茂高職畢業，以工程管理為業，因從事工程負債甚多，社會經驗豐富，被告陳秀梅大學畢業，在國小擔任代課母語教師，知識水準甚高，2 人為夫妻關係，育有2 名成年子女，家庭經濟狀況均良好等一切情狀，分別量處被告張隆茂有期徒刑4 月、被告陳秀梅有期徒刑2 月，並分別諭知易科罰金之折算標準。
㈢末查，被告陳秀梅未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告
，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見本院卷第47頁），其因一時疏忽，致罹刑章，本案上訴後已坦承犯行，並再賠償告訴人○○公司70萬元，已詳如上述，足認被告陳秀梅已具悔意，而經此偵、審教訓，應知警惕而無再犯之虞，告訴代理人賴嘉陽亦當庭表示同意給予被告陳秀梅緩刑之機會，檢察官則表示尊重告訴人之意見（詳本院卷第
221 頁之審判筆錄），本院認被告陳秀梅所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併諭知緩刑2 年，以啟自新。
貳、無罪（上訴駁回）部分：
一、公訴意旨另以：被告張隆茂、陳秀梅對告訴人○○公司有上述本票債務，告訴人並執上開本票對被告張隆茂、趙怡禎聲請強制執行，經原審法院以102 年度司票字第89號民事裁定准予強制執行，於102 年4 月18日確定，告訴人因而取得執行名義，處於隨時可強制執行被告張隆茂、陳秀梅財產之狀態。被告張隆茂、陳秀梅均明知○○公司之上開債權尚未因強制執行程序而獲滿足清償，竟共同基於意圖損害○○公司前揭債權之犯意聯絡，而於102 年6 月3 日，提供被告陳秀梅所有坐落雲林縣○○市○○○段○○○○段000000000 地號土地，及地上同段00000-000 建號建物即門牌號碼雲林縣○○市○○000 之0 號之0 層樓房1 棟，為○○商業銀行股份有限公司（下稱○○銀行）設定576 萬元最高限額抵押權，向○○銀行借款480 萬元。嗣因上開最高限額抵押權設定後，告訴人聲請拍賣無實益，因而無法就被告張隆茂、陳秀梅、趙怡禎前揭共同擔保之債務，而對被告陳秀梅之上揭不動產聲請強制執行，足以生損害於告訴人○○公司之債權，因認被告張隆茂、陳秀梅亦涉犯刑法第356 條之損害債權之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定，最高法院30年上字第81
6 號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。再按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度台上字第128 號判例意旨足憑。
三、公訴人認被告張隆茂、陳秀梅上述行為另涉犯損害債權之罪嫌，無非係以本票影本1 張、原審法院102 年度司票字第89號裁定及其確定證明書影本、被告陳秀梅所有之雲林縣○○市○○○段○○○○段000000000 地號土地之土地登記第二類謄本及雲林縣○○市○○○段○○○○段000000000 0號建物登記第二類謄本各1 份、原審法院民事執行處102 年11月19日雲院通102 司執子字第26847 號函，及被告張隆茂、陳秀梅之供述等，為其論據，此外別無其他積極證據。
四、經查，被告張隆茂前經原審法院以102 年度司票字第89號裁定准予債權人○○公司對其強制執行，及被告張隆茂受被告陳秀梅之委任，將上開土地及建物以○○銀行為債權人，設定480 萬元之最高限額抵押權等情，固有上開裁定及土地與建物謄本、印鑑證明書在卷可證。然該裁定係以被告張隆茂、趙怡禎為債務人，尚不能認為該裁定既經核發、送達，即能對第三人即被告陳秀梅之財產強制執行。被告張隆茂縱已收受上開裁定，然其處分他人財產之行為，既與其自身應受執行之財產總額無關，尚不能構成「意圖損害債權人之債權，而處分其財產」。
五、再者，以本票為強制執行名義時，所謂「應受強制執行之際」應為本票裁定對外生效時，業經詳述如上。被告陳秀梅應受強制執行之時，應自原審法院102 年度司票字第216 號裁定送達日，即102 年7 月1 日起。是以，縱認被告張隆茂與陳秀梅均有意處分被告陳秀梅之財產，而於102 年6 月3 日將被告陳秀梅名下之土地及地上建物設定最高限額抵押權與○○銀行，仍不能構成刑法第356 條所指於「應受強制執行之際」處分債務人之財產。
六、綜上所述，就原審法院以102 年度司票字第89號裁定准予告訴人對被告張隆茂、第三人趙怡禎強制執行後，被告張隆茂、陳秀梅以將被告陳秀梅所有之房屋、土地設定576 萬元之最高限額抵押權與○○銀行乙節，如何構成刑法第356 條之構成要件，檢察官之說明尚未達到無庸懷疑之程度，自難認定被告張隆茂、陳秀梅就此部分犯行有何構成損害債權之罪嫌。揆諸首開說明，此部分犯罪尚屬不能證明，應為無罪之諭知。
七、維持原審此部分判決及駁回上訴之理由：原審綜據各情，就上述部分諭知被告張隆茂、陳秀梅無罪，經核其認事用法及論理並無不合之處。檢察官不服，就此部分亦提起上訴，其上訴意旨略以：⑴被告陳秀梅將系爭房地於102 年6 月3 日設定抵押權予○○銀行，其時間點與原判決有罪部分之設定抵押權時間相近。⑵被告張隆茂、陳秀梅於設定抵押權予○○銀行之前，應已明知告訴人即將進行追償。⑶又被告張隆茂、陳秀梅突然於系爭本票裁定前，向銀行設定高額抵押，且無法交代貸款資金流向，顯有隱匿財產之脫產行為。⑷原判決僅以本票裁定在抵押權設定之後，即認定被告未構成犯罪，尚非妥適。惟按依本判決上開第壹、
二、㈠⒊項所揭示最高法院判決、決議及司法院解釋等意旨，被告張隆茂、陳秀梅此部分所為，核與刑法第356 條「於將受強制執行之際」之構成要件有間，尚難以該罪相繩。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告張隆茂、陳秀梅有公訴意旨所指此部分之犯行，是應認此部分不能證明犯罪。原審認不能證明被告張隆茂、陳秀梅有此部分之犯行，而諭知被告張隆茂、陳秀梅無罪，經核其認事用法及證據之取捨，均無違誤。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，均經本院於上開理由予以指駁說明，是檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第356 條、第41條第1項前段、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗法 官 陳弘能以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 易慧玲中 華 民 國 105 年 5 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第356條（損害債權罪）債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。