臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第87號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 李茂松選任辯護人 徐美玉律師
黃溫信律師黃紹文律師上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣臺南地方法院103年度易字第61號中華民國103 年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102 年度調偵字第1468號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於如附表編號㈠部分撤銷。
李茂松犯背信罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回（即如附表編號㈡至㈣部分）。
犯 罪 事 實
一、李茂松為○○農業生物科技股份有限公司（下稱○○公司）董事長，受○○公司委任為之處理事務，知黃秀君雖與○○公司共同研發「豆骨仙境固牙液」、「○○仙境安痔寧」、「○○仙境消痘液」、「○○仙境克糖液」、「○○仙境金星」及「○○仙境翡翠」等產品（下稱「○○仙境產品」）而有購買藥材及相關加工器材等支出，金額未經細算，然未達新臺幣（下同）500 萬元，詎應黃秀君以執有○○公司
500 萬元支票供擔保之要求，於民國97年12月26日，意圖為黃秀君不法利益及損害○○公司利益，違背公司負責人應忠實執行業務之任務，指示不知情會計廖偉靖辦理開立支票簽呈作業，經其核示「購置未成品」且代表○○公司簽發同額支票一紙（AA0000000 ）交黃秀君收執，黃秀君因而得對○○公司主張逾上開實際債權額之票據權利，致生損害於○○公司之利益。
二、案經○○公司訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
【甲】原判決關於如附表編號㈠背信無罪部分，撤銷改判有罪。
壹、被告以外之人之審判外陳述，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，原則上無證據能力，例外唯限於符合該條所定：審判外與審判中之供述歧異，而有「較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要」等要件者，始具證據容許性而有證據能力。辯護意旨爭執證人黃秀君於訴請給付票款民事事件之陳述為傳聞證據，姑不論黃秀君本人（或其訴訟代理人秉其意思）於另案民事事件中之陳述，是否合於第159 條之1所定「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」之規定，茲黃秀君於本案原審審理時，就被告李茂松被訴背信之待證事實，既經以證人身分具結作證並接受交互詰問（見原審卷頁153 反-167），其審判外之供述並無使用之必要性，故黃秀君之審判外供述並無證據能力。除此之外，本件認定事實所援引之證據，提示當事人及辯護人均同意其證據能力（見本院卷頁172 反-197），本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定事實之基礎。又卷內其餘物證、書證等證據，當事人及辯護人均未主張排除，本院審酌各該證據之取得過程並無瑕疵，復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力，得作認定事實之判斷依據。
貳、
一、訊據被告坦承前揭以告訴人○○公司名義簽發500 萬元支票交黃秀君收執之事實，惟否認背信犯行，併其辯護意旨稱：黃秀君因與○○公司合作開發○○仙境產品，斥資購買包裝容器、藥材原料等尚未結算，因而要求被告簽發○○公司50
0 萬元支票作為保證，被告基於履行契約之誠信原則應允，黃秀君始終未提示兌現該支票，嗣並將之交還○○公司之代表吳永淵，被告並無損害○○公司之意圖云云。
二、關於被告應黃秀君要求簽發○○公司500 萬元支票之緣由，訊據證人黃秀君證稱：伊與○○公司合作開發○○仙境產品而購買原料，當時○○公司內部有摩擦，被告與吳永淵、戴嘉南等人在鬥，各自開股東會主張對方的不是，伊不清楚是否被耍，就叫被告開出○○公司500 萬元支票，當作伊購買原料的保證，伊有強調不會兌現，但是如果有問題的話，伊也會拿這一張支票來告（見原審卷頁155 反），故該紙500萬元支票固係供黃秀君與○○公司共同研發○○仙境產品花費之擔保，然則，黃秀君就研發○○仙境產品之花費金額若何，語焉不詳，言詞閃爍略謂：「（購買原料或成本，本身花了多少錢？）我有點忘記了，但是我們那個38萬多，那時候我是依定價的幾成來跟○○公司收錢，因為他們沒有決定要不要」、「（妳自己花了多少投資在○○仙境產品要做好這件事情上面？）我有一點忘記了，後來因為這些東西有的都壞掉，我真的有點忘記，太久了」（見原審卷頁166 ）。
比對被告就此等500 萬元金額之由來，亦是模糊游移，供稱：「500 萬元支票是保證票，保證要向黃秀君買中藥材來萃取」、「（黃秀君有無拿相關的製造成本或購買原料相關資料給你？）上面有數量，沒有價格」、「（究竟500 萬元何來？）她確實有送東西到公司化驗室，金額沒有細算，祇是估算的數目」、「（這個金額是黃秀君告訴你？還是你有估算過？）這個金額是黃秀君決定的」（見101 年度調偵字第
398 號卷﹙下稱偵㈠卷﹚頁42反，本院卷頁364 ）。卷查黃秀君提證開發○○仙境產品之花費，唯向○○中醫藥器材行購買包裝容器30萬元以上，及向○○○藥品股份有限公司購買中藥加工藥材38萬元以上，有上開商家出具之購買證明書可稽（見99年度偵字第3883號卷﹙偵㈡卷﹚頁35、36），由是，縱使黃秀君恐○○公司經營權更迭，新任公司負責人否認其債權，然其因與○○公司共同研發產品之花費，亦即其對○○公司之債權，顯未達500 萬元。
三、告訴代理人吳永淵與被告爭奪○○公司經營權，吳永淵雖主張被告之董事長職務已於97年11月25日召集之九十七年第二次臨時股東會終止（見98年度他字第1164號卷﹙下稱偵㈢卷﹚頁33），卻復與被告於同年12月1 日簽立協議書，約定由被告於同年月14日召開股東臨時會（見偵㈢卷頁78），迨該日（14日）召開之九十七年第三次股東臨時會始「即日起對第三屆全體董事（指被告）及監察人解任之」，有議事錄可考（見偵㈠卷頁44）。公訴意旨亦指被告擔任○○公司董事長之任期至97年12月14日（見起訴犯罪事實第3-4 行），按即上述九十七年第三次股東臨時會解任被告董事長職務之日，則難謂被告於同年11月26日無代表○○公司之合法身分，其與○○公司間之委任關係猶存，仍屬為○○公司處理事務之人無誤。
四、揆以①97年7 月7 日被告代表○○公司與黃秀君簽立372 萬5,313 元債務會算協議書，並簽發同額支票交黃秀君擔保，載明於協議書上「（開具○○公司）支票以做為乙方（按指黃秀君）保證，票期二個月，支票票號：PC0000000 」（見
102 年度調偵字第1468號卷﹙下稱偵㈣卷﹚頁46，本院卷頁
106 支票影本）；②黃秀君代墊○○公司番路廠區工程款合計315 萬元，由被告簽發○○公司同額支票（PC0000000 ）保證（嗣經吳永淵代表○○公司簽立字據取回）（見本院卷頁203 、209 ）；③被告於簽發842 萬1,844 元支票之簽呈上批示「此票款向黃顧問借現金，開立用以憑據，屆時償還」（見偵㈠卷頁35），該紙支票嗣因黃秀君與○○公司連同其餘債務糾紛一併和解，由吳永淵代表○○公司簽立字據取回（見原審卷頁57）。據上雖足認被告就黃秀君對○○公司之債權，有簽發○○公司同額支票供擔保之慣例，而上開各項債務協議並簽發○○公司支票之所以難謂被告有為黃秀君不法利益或損害○○公司利益之意圖，實因該等支票金額，皆有黃秀君對○○公司之同額債權原因關係之故，惟系爭50
0 萬元支票，既逾黃秀君之實際債權額，且為被告與黃秀君所知悉，自應認被告主觀上有為黃秀君不法利益及損害○○公司利益之意圖。蓋票據係文義證券及無因證券，票據行為一經成立後，即與其基礎之原因關係各自獨立，票據權利之行使不以原因關係存在為前提，原因關係不存在或無效並不影響票據行為之效力，執票人黃秀君仍得依票據文義行使權利，然所謂不法所有或利益，指對於權利客體欠缺「（屆期且）無抗辯事由存在」之請求權而言，茲就終局之財產得喪而言，黃秀君行使票據權利，並非基於「無抗辯事由存在」之請求權，就逾實際債權之部分，難謂非不法利益；而○○公司身為票據債務人，負擔超出實際欠負黃秀君金錢債務之票據責任，自屬不利益而受有損害。按公司負責人應忠實執行業務，公司法第23條前段定有明文，被告以○○公司董事長身分，簽發逾○○公司債務之系爭500 萬元支票交黃秀君，票據一經成立，○○公司即應依票據文義負責，被告所為自屬違背受○○公司委任忠實執行業務之任務，並致○○公司受有損害。
五、黃秀君固未提示系爭500 萬元支票，然供稱：我有強調不會兌現，但是如果有問題的話，我也會拿這一張支票來告（見原審卷頁155 反），核符被告所供：黃秀君是為了要保證債權，所以叫伊開立這些支票，如果接任伊職位的人不承認這個債務，她就要查封公司財產（見本院卷頁367 ），足見黃秀君執有系爭逾其實際債權額之500 萬元支票，有請求同額給付之意，稽諸吳永淵亦指述：黃秀君以執有○○公司高額支票，迫使○○公司與之和解（見本院卷頁369 ），有臺南市○區00000000 0000000 號調解筆錄暨所附含系爭500 萬元支票在內取回支票、權狀及公司圖印明細可佐（見本院卷頁323 、325 ）。是以，黃秀君執有系爭500 萬元支票，雖未依票據法規定行使票據權利，然非無仍據之主張對○○公司擁有同額金錢債權之舉。○○公司雖取回系爭
500 萬元支票，然係出於衡量利弊而與黃秀君談判和解之故，並非就共同研發之花費實際清算或黃秀君無條件自主交還，是不足為被告無背信主觀犯意及客觀行為之表徵，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、被告行為後，刑法第342 條第1 項背信罪業於103 年6 月18日修正公布施行，同年月20日發生效力，修正後規定，就法定本刑中之選科或併科罰金部分，從「（銀元）1,000 元以下」提高為「50萬元以下」，並未有利於被告，依同法第2條第1 項前段，被告本件犯行，仍應適用修正前之舊法規定。核被告所為，係犯修正前刑法第342 條第1 項背信罪。原判決疏未詳查，以被告基於互信原則簽發支票供黃秀君共同研發產品花費之擔保，無為黃秀君不法利益或損害○○公司之意圖，難認屬違背任務之行為，因而諭知無罪，容有違誤，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將此部分撤銷改判，以期適法。爰審酌被告素行尚可，在職工商管理碩士之學歷與智識程度，身為○○公司負責人，違背應為公司利益忠實執行業務之任務，牟他人不法利益而損害公司利益，考量其行為動機、手段、目的，兼衡檢察官關於量刑意見等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
【乙】原判決關於如附表編號㈡業務侵占，㈢、㈣背信無罪部分，均上訴駁回。
壹、公訴意旨略以：被告自97年1 月27日起為○○公司董事暫兼代表人，7 月12日至12月14日擔任董事長，㈠、分別於同年
2 月4 日、3 月31日及4 月29日，以○○公司名義向黃秀君借款70萬元、50萬元及70萬元（下稱系爭﹙190 萬元﹚借款，所簽立之同額收據，下稱系爭三紙收據），意圖為自己不法所有，將業務上持有之款項侵占入己，因認其涉犯刑法第
336 條第2 項業務侵占罪嫌。㈡、明知林博義及黃秀君所提供之○○仙境產品未經食品主管機關檢驗核可上市，意圖為林博義、黃秀君不法利益及損害○○公司利益，於同年11月24日違背任務，以35萬8,240 元購入○○仙境產品一批，致生損害於○○公司財產。㈢、明知○○公司於同年11月25日召開九十七年第二次股東臨時會決議解除其董事長職務，詎於翌日（26日）意圖為黃秀君不法利益及損害○○公司利益，違背任務佯以「返還黃秀君借款」為由，以○○公司名義簽發金額842 萬1,844 元（AA0000000 ）支票交付黃秀君，致生損害於○○公司財產，因認上揭㈡、㈢部分均涉犯同法第342 條第1 項背信罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項及第161 條第1項分別定有明文。檢察官就被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，所提直接或間接證據倘不足為有罪之積極證明，或所指證明方法無從說服法院達通常一般人均不致有所懷疑之有罪確信心證，基於無罪推定原則，更不必有何有利證據，即應為有利被告認定之無罪諭知（最高法院92年台上字第128 號、76年台上字第4986號及30年上字第816號等判例參照）。
參、無罪判決未有犯罪事實之認定，就起訴所併送卷證之取捨與證明力判斷，不以具有證據能力者為必要，合先敘明。經查：
一、關於侵占業務上持有之系爭190 萬元借款部分（即附表編號㈡業務侵占）：
㈠、公訴意旨認被告侵占○○公司向黃秀君告貸之系爭190 萬元借款，其論據如下：依○○公司暨其告訴代理人吳永淵之指訴，佐以證人即會計張淑美亦證述並未見過系爭三紙收據，且公司帳上並無這三筆金額入帳之記載，有○○公司明細分類帳－其他短期借款可稽；黃秀君陳稱進入○○公司後並未看帳，則其所證出借之系爭190 萬元用於支應公司員工薪水等情，應屬其個人認知，被告未舉出客觀事證，以實其稱將借款交由公司使用之說，既不能確認系爭借款是否用於公司，則疑似已為公司所用，自不足為被告有利之認定。其次，被告利用掌控○○公司之機會，將系爭190 萬元借款偽以其本人及高惠珠名義入公司帳（按即系爭借款，係公司對渠二人負債），卻代表公司與黃秀君簽立協議書，並簽發公司支票交黃秀君，支票金額含系爭借款（按即同一筆之系爭借款，復係公司對黃秀君負債），以致公司不明就裡重覆清償（按97年8 月5 日吳永淵受讓被告與高惠珠對公司之債權，9月4 日轉換股票﹙13,000,000元／1,300,000 股﹚給高惠珠﹙含系爭190 萬元借款﹚，以債作股清償；9 月22日吳永淵又匯款350 萬元兌現黃秀君執有之公司支票﹙見本院卷頁20
7 ﹚）。
㈡、被告肯認代表○○公司向黃秀君告貸系爭總計190 萬元借款，並簽立97年2 月4 日、3 月31日、4 月29日，金額各70萬元、50萬元、70萬元收據三紙之事實（見99年度偵字第1433
5 號卷﹙下稱偵㈤卷﹚頁10-12 ），惟堅決否認犯行，併其辯護意旨稱：上開借款是陸續借用各累積達70萬元、50萬元、70萬元後簽立收據，並非三筆定額借貸，且已交○○公司使用等語。
㈢、訊據證人黃秀君證稱：被告為○○公司向伊告貸系爭190 萬元借款支付公司員工薪水、年終、土地利息、設計師費用等，是陸陸續續之借款，累積一定數額後要求被告簽立借據，伊會與員工聊天，知道他們有領到薪水及年終，後來伊有進到○○公司去，確定伊出借之款項有支用在公司相關花費上（見原審卷頁155-161 反），合於被告辯詞，亦有被告代表○○公司與黃秀君結算自97年2 月起至同年7 月5 日止之借款共計372 萬5,313 元所簽立之協議書可稽，而該協議書附件債務明細則記載系爭190 萬元借款分列為70萬元、50萬元、70萬元三筆無誤（見偵㈣卷頁46-47 ）。黃秀君初即被告經營○○公司之金主，此窺上開協議書載明372 萬元5,313元係僅限於97年2 月至7 月止期間之債務，「97年2 月以前的各項積欠款項不在協議範圍內」即明，對○○公司之營運狀況及資金需求非無所悉，復藉由與○○公司員工之接觸，知悉被告所告稱公司需用之借貸事由屬實，尤以○○公司於97年7 月11日召開之九十七年股東常會，其會議紀錄記載臨時動議：「聘任吳永淵、黃秀君為○○公司無給職顧問，協助本公司現階段各項事務，『公司各項會議應通知顧問參加』」（見偵㈣卷頁151 ），亦足證黃秀君因與聞○○公司營運之故，其上開所證知悉出借之款項支用於○○公司各項花費，非無親歷之事實基礎，不因未檢閱公司帳冊而率謂其證言屬無憑之個人推測或意見之詞。何況，時任○○公司之會計張淑美證述：按月向被告陳報公司缺款情形，被告再以現金或將款項匯入公司帳戶，97年2 月至4 月間，有聽說被告要跟黃秀君借錢，但不知是否有借到，不記得是否有支付員工年終獎金或建築師之解約費用（見偵㈣卷頁227 反，偵㈤卷頁22）；接手之會計廖偉靖亦證述：黃秀君所執有之○○公司票據都是伊經手開立的，原因大部分是借款，公司用來支付員工薪資，另有一部分是貨款（見偵㈤卷頁16），核與黃秀君之證言或不相衝突甚或吻合，自可憑採，難認系爭
190 萬元借款非支用於○○公司之營運開銷。
㈣、由被告擔任主席之○○公司97年10月21日第三屆第三次董事會，其議事錄上載「（戴嘉南董事兼總經理）與吳永淵顧問未獲得董事長授權或經內部行政簽呈手續予董監事會同意，便以清查公司股票為由，私自取走公司股東股票及印鑑……。故其有竊盜及侵占之嫌，為保護公司與股東權益，經董監事會議決議，移送司法檢調單位處理」；「（戴嘉南）吳永淵顧問有上述違法之行為，並在外散佈謠言，企圖阻擋新經營團隊招商募股，明顯損害公司利益及未來發展，故其已不適合於公司任職。經董監事會議決議，（戴嘉南）吳永淵顧問二人職位予以解除，並追回其所持公司手機或進出公司卡片」（見偵㈢卷頁15正反）。反之，（戴嘉南）吳永淵則於同年11月25日申報自行召集股東臨時會，以被告不適任為由解除其董事（長）委任關係，另選任（戴嘉南、李曼瑗）吳永淵為董事，且因公司有被掏空之嫌，臨時動議通過由新經營團隊清查公司負債及各項事證，研議將被告移送法辦，有○○公司九十七年第二次股東臨時會議事錄可佐（見偵㈢卷頁33）。由是足見代理○○公司告訴之吳永淵與被告因公司經營權之爭奪而交惡，其事實上之角色與立場，係使被告受刑事訴追為目的，關於須限制告訴人指訴證明力之法則，當有適用之同一法律上理由，亦即其指述須無瑕疵且與調查之其他事證相符，始堪為犯罪事實之認定（最高法院32年上字第657 號、52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例參照）。
㈤、○○公司經營權更替後之成員，於上揭申報自行召集之九十七年第二次股東臨時會通過清查被告疑掏空公司各項事證之議案，業如前述，嗣○○公司肯認對黃秀君欠負債務，由吳永淵與被告就經營權更替會算帳務，於97年12月1 日簽立新舊經營團隊交接協議書，載明「公司債務（含黃秀君小姐債務）由新經營團隊承接，舊經營團隊全力配合交接」、「日後新經營團隊核帳結果，非屬公司帳務支出，概由甲方（按指被告）負責處理」（見偵㈢卷頁78）。而被告前代表○○公司於同年7 月7 日與黃秀君會算債務總額為372 萬5,313元並簽立前揭協議書暨附件債務明細（見偵㈣卷頁46-47 ），該筆372 萬5,313 元債務經簽發○○公司同額支票（PC0000000 ）交黃秀君提示退票（見本院卷頁106 ，支票正反面影本暨退票理由單），○○公司乃另簽發350 萬元支票（AA0000000 ），由吳永淵將同額款項匯入○○公司支票存款帳戶兌現清償，有清償明細、支票正反面影本及匯款申請書可稽（見偵㈣卷頁97，本院卷頁207 ）；另紙22萬5,313 元支票（AA0000000 ，見國稅局卷）提示未獲兌現，黃秀君遂訴請給付票款，經臺灣臺南地方法院98年度南簡字第123 號判決勝訴確定（見偵㈤卷頁47-50 反），足見系爭190 萬元借款分列為三筆登載○○公司帳務，並經吳永淵清算承認372萬5,313 元（內含系爭190 萬元債務），且350 萬元部分自主清償，22萬5,313 元部分則經訴訟調查確定無訛。換言之，被告經營○○公司期間所產生向黃秀君告貸之系爭190 萬元債務，既經被告與吳永淵會算無異議後簽立新舊經營團隊交接協議書，吳永淵並匯款350 萬元清償兌現支票，詎吳永淵事後翻異否認，前於上開給付票款訴訟中主張系爭190 萬元借款是被告向黃秀君之個人借貸（按指並非○○公司之借貸），迨○○公司敗訴後，復改稱該等款項遭被告侵占（按指係被告業務上所持有之○○公司借貸），反覆不定，自相矛盾，實有明顯之瑕疵，證明力尚嫌低落。
㈥、檢察官援引告訴意旨略以：○○公司當時在被告掌控中，趁其他股東不明就裡，謂應清理系爭190 萬元借款，嗣黃秀君出面主張該筆款項係○○公司向其所借……經訴訟調查（按指臺南地院98年度南簡字第123 號請求給付票款事件），始知係向黃秀君所借……被告與其妻高惠珠，係共同基於意圖為自己或他人不法所有之犯意，由被告於97年2 月至4 月間，以○○公司名義向黃秀君三次借款共190 萬元，惟取得款項後，虛以其等名義入帳……云云（見偵㈤卷頁2-3 ，100年度調偵字第265 號卷﹙下稱偵㈥卷﹚頁58正反）。然○○公司既曾就被告經營期間代表○○公司對外之借支，經新經營團隊清理會算並簽立交接協議書予以肯認，就向黃秀君借貸之系爭190 萬元借款，難認有何「不明就裡」以致錯認債務之情，業如前述。再者，告訴意旨所謂之經訴訟調查，係指依臺南地院98度南簡字第123 號請求給付借款事件之調查，揆以該事件審理判決略認：系爭190 萬元係○○公司向黃秀君支借並交公司入帳，核與○○公司為對黃秀君清償350萬元債務（含系爭190 萬元借款）而簽發金額350 萬元支票，且經吳永淵匯款兌現之情相符，系爭190 萬元確係○○公司之借款，非被告個人之借款，○○公司空言否認該筆借款，顯不足取（該民事判決理由六、㈠、2 ，見偵㈥卷頁49反），並未認定被告將代表○○公司向黃秀君借得之系爭190萬元「虛以被告與高惠珠名義入帳」之情，核與本院前揭認定相同，告訴意旨攀援上揭民事訴訟之指訴，顯不可採。
㈦、細繹上開告訴意旨，○○公司既肯認系爭190 萬元借款由來於黃秀君，且以被告及高惠珠名義載入公司帳冊，亦即○○公司帳冊上被告或高惠珠名義之入帳款項，即係來自於被告代表○○公司向黃秀君之借貸，是○○公司帳冊無「黃秀君」名義之入款紀錄，本屬當然。再者，告訴意旨爭執系爭19
0 萬元借款非○○公司之借貸，不外係因公司帳冊並無「70萬元」、「50萬元」、「70萬元」具體金額之紀錄（見偵㈥卷頁3 ，○○公司刑事陳述意見狀），及張淑美證述：未見過該等金額之系爭三紙收據，公司帳冊看不出有該三筆款項之入帳（見偵㈤卷頁21反）。然則，系爭190 萬元借款係累積借貸金額統計分別簽立借據而來，業如前述，故無此上開特定之具體金額入帳，自無足為被告未將款項交付○○公司支用之認定。是故，該等款項實質既已載入○○公司帳冊，自無被告將之侵占入己可言。至○○公司明細分類帳（見偵㈥卷頁60）將系爭190 萬元借款登載為向被告或高惠珠借支，嗣由吳永淵受讓被告與高惠珠該等對○○公司之債權1,23
4 萬6,000 元、114 萬8,858 元（上開金額內含系爭190 萬元借款），吳永淵並給予○○公司130 萬股股份，以債作股清償，雙方簽立債權讓與契約書並有帳務明細可考（見偵㈣卷頁94-95 、163 ），以致吳永淵主張其實質上重覆清償19
0 萬元（見原審卷頁65），然此緣於帳務齟齬之民事糾紛，與被告是否侵占系爭190 萬元借款無涉。
㈧、末者，綜觀○○公司「明細分類帳－其他短期借款」、「其他短期借款沖抵明細」所載由來於被告及高惠珠名義之入帳款項（見偵㈥卷頁60正反），其中關於97年2 月至4 月間之合計金額高達337 萬5,000 元，遠逾系爭190 萬元借款數額；復細依系爭三紙收據日期劃分，勾稽該明細分類帳顯示被告及高惠君名義之各筆入帳金額小計，比對各該三紙收據所示可能借貸日期區間暨累計金額，亦多逾帳上合計入帳金額，是難認被告關於借款入帳支用於公司開銷之辯解不實。被告於己有利之陳辯，因其祇負提出證據以踐行立證負擔之形式舉證責任，僅動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，被告犯罪終須由檢察官負提出證據與說服之實質舉證責任加以證立。綜據上揭事證斟酌取捨，認對被告有利情形之可能性不能予以排除，不須達無合理懷疑之確信心證（原判決理由肆、三、㈢說明「黃秀君所支借之190 萬元『似』已為公司使用；是否為登帳疏誤導致重覆清償，已有合理之處等語﹙原判決頁6 末起第2 行至頁7 第2 行﹚」，即此意旨），在在無足為不利被告之認定。
二、關於以35萬8,240 元購買○○仙境產品部分（即附表編號㈢背信）：
㈠、公訴意旨認被告代表○○公司購買○○仙境產品涉嫌背信造成公司損失，無非係依○○公司之指訴，並有被告於97年11月24日批核以35萬8,240 元購買該產品一批之簽呈，及被告代表○○公司發表○○仙境產品之致股東函、產品說明書及代理銷售合約書為憑（見偵㈢卷頁26-32 ），另佐以證人即股東陳來朝與會計廖偉靖略謂產品太貴，股東不支持之證言。再者，被告代表○○公司購入未經衛生主管機關核准宣稱療效之○○仙境產品並無實益，其於同年10月21日第三屆第三次董事會議事錄擅自記載「經股東會決議在案」，實則○○公司於同年7 月11日之股東會並未決議購買○○仙境產品，且其所謂相關產品已定型並準備上市發表，究成品抑半成品，說詞反覆，並不足採。
㈡、訊據被告肯認批核購買○○仙境產品之事實，惟堅決否認犯行，併其辯護意旨稱：被告本於97年10月21日○○公司第三屆第三次董事會決議代理○○仙境產品，購入價格為擬售股東價格之65折，於公司並無不利，產品於上市前請股東參加產品說明會，體驗並予推廣，聽取建議有助於研發改良，股東反應不佳，乃始料未及之事，而產品之共同研發與購買原即有合理之支出，並無背信之意圖等語。
㈢、公司法第193 條第1 項、第202 條分別規定「董事會執行業務，應依照法令章程及股東會之決議」、「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之」，參照經濟部94年5 月27日經商字第00000000
000 號函釋「公司業務之執行，有屬股東會或董事會決議事項，依公司法第202 條旨在劃分股東會及董事會職權，不使兩者權責混淆，並充分賦予董事執行業務之權」意旨，可知除公司法或章程規定專屬股東會決議之事項外，凡不違法令、章程而股東會所未決議排除之公司業務執行，董事會概有權限決議為之，亦即原則准許，例外排除，斯始足肆應瞬息萬變之商業競爭環境。
㈣、
⑴、被告以○○公司董事長身分主持之97年8 月26日第三屆第二
次董事會，討論「本公司新產品上市案。說明：本公司研發團預計即將於10月起陸續推出一系列研發新品試賣，初步規劃……。決議：（除新產品技術授權金額需提報股東會決議外）全體出席董事無異議同意照案通過」，吳永淵（及黃秀君）當時亦以顧問之身分列席，有該次董事會議事錄及簽到簿可稽（見本院卷頁97-100），應即緣於同年7 月11日召開之九十七年股東常會決議「聘任吳永淵（、黃秀君）為○○公司無給職顧問，協助本公司現階段各項事務，公司各項會議應通知顧問參加」而來（見前揭項次參、一、㈢中段，本判決頁9 ），吳永淵顯非未與聞經營決策之局外人，然揆以該次董事會議事錄並未有吳永淵之異議記載（見本院卷頁99正反）。嗣同年10月21日第三屆第三次董事會議事錄則記載「公司準備代理合作之產品，『經股東會議通過在案』，相關產品已定形，並準備上市發表，應儘快與研發單位訂立代理合約書，以免有意外情形發生而導致公司經營困難，經董監事會議決議，授權董事長全權處理合約事項」（見偵㈢卷頁15反）。勾稽○○公司同年7 月11日股東常會會議紀錄略以：全體出席股東無異議決議照案通過，為配合公司業務需求，修訂本公司部分章程條文，將本公司原僅「菌種業（研發、設計、生產及銷售下列產品：食藥用菇蕈類菌種之改良、培育與育種）」之所營事業，增列「其他農業（食品及保健食品製造及買賣銷售）授權董事長依經濟部相關規定辦理」，並授權董事長依南科管理局規定調整辦理（見調偵頁109-110 ）。則上揭第三屆第三次董事會議事錄所指「經股東會議通過在案」，諒即約三個月前股東常會所決議之修改章程，並授權董事長依經濟部相關規定辦理而增列食品及保健食品之製造及買賣銷售業務，恐難謂被告關於研發、銷售○○仙境產品之決策逾越經營權限而違背任務。
⑵、即便從嚴審認上揭股東常會決議並非被告執行研發、銷售○
○仙境產品之權限依據，然祇要不違法令、章程、專屬股東會決議事項或其所排除之公司業務執行，董事會概有權限決議為之，業如前述。卷查無事證顯示被告決策研發、銷售以菌種為基礎原料之○○仙境產品，逸脫○○公司章程所載「菌種業（研發、設計、生產及銷售下列產品：食藥用菇蕈類菌種之改良、培育與育種）」之營業範圍，是其應屬被告身為○○公司董事長權限範圍內之經營作為，殆無疑義，殊無不法可言。況且董事會與股東會之權限分配爭議，應僅民事糾紛之問題，顯難率為被告違背任務之不利認定。
㈤、
⑴、以營利為目的之公司經營者罹於背信疑義之案例中，須正視
公司負責人或經理人追求公司營業盈利之「任務」乃深具風險性之託付關係，此有別於受託處理單純之財產任務。良以企業活動的大環境是非理性的變數，錯綜複雜，難以預測，亦不能假設董事或經理人通常或甚至必然是一個成功之企業經營者，股東投資企業選任董事為經營者，將企業經營權限委諸董事執行，係以其投資為限度而共同承受企業經營風險之人，單純自由經濟行為之投資盈虧，本應自負其風險。背信罪並不規範商業判斷拙劣之經營者，此乃以營利為目的之公司股東應承擔之投資風險，司法亦不作事後諸葛之仲裁者，此無非是承認以營利為目的之商業公司，有其追求獲利之自治領域，司法審查會造成營運之額外成本，驅使經營決策者趨向低風險、低效率、低獲利之保守決策，避免營運失利得咎，但求明哲保身。換言之，以刑事手段防制商業經濟活動之成本，原則上大於欠缺此種防制時所生之危害，該等社會經濟活動之紛爭，原則上以民事追償規範足矣，毋須刑事管制，此亦符合刑事謙抑性、補充性（最後手段）思想。此借鑑美國法制上於民事訴訟實務所發展出之董事誠信推定，苟無反證，可免承擔個人責任之「商業判斷法則」（或稱「經營判斷法則」），有類似之法理。
⑵、背信罪為目的犯，不唯要求行為人主觀上出於不論是權限濫
用抑信賴違背之背信故意外，尚須有為自己或第三人不法利益（圖利目的），或損害本人利益（加害目的）之意圖，無非因其客觀行為表象，往往無法清楚地劃定背信與否之界線，足生或致生損害之不良結果，本不必然推證行為當時有背信故意，尤不當然堪為行為人主觀上係出於圖利或加害目的之意圖判斷。最高法院30年上字第1210號判例揭櫫「刑法背信罪以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，『縱有違背任務之行為』，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪」意旨，亦甚瞭然。
㈥、
⑴、關於系爭○○仙境產品，被告以○○公司董事長身分於97年
7 月11日九十七年股東常會所提「96年度營業報告書」上載：本公司在研發進度上，菇蕈菌種栽培已篩選出十個較優良品種進行遺傳性狀、量產成分的進一步分析中，而選育結果有一品系其產量似較其他高，但目前仍在進行試驗評估中」（見偵㈣卷頁152 ）；復於代表○○公司發送股東之信函中敘明「……如今新的研發與生產團隊已經組合完成，並有新的產品研發成功，準備公開發表，而產品經臨床試驗有不錯的成果顯示，並準備與成大醫院做實驗療程階段。……籌備辦理公司產品成果發表會……並當場體驗公司研發產品的效果，更誠心的邀請股東們能提出更創新研究方向，讓研發團隊能開發更優良產品……」（見偵㈣卷頁161 ）。從上揭公開於股東之文件載敘「研發進度……目前仍在進行試驗評估中」、「臨床試驗……實驗療程」等文句，對照被告於簽發系爭○○仙境產品之簽呈上批示「購置未成品」（見偵㈢卷頁34），核無矛盾，無足為被告若何背信行為之不利認定。
⑵、證人陳來朝證述：標價太貴，我們股東都不買；廖偉靖證稱
：產品說明會都沒有股東到場等語（俱見偵㈣卷頁226 反）；○○公司指訴：被告就○○仙境產品訂定顯不相當之高額售價，相關成份不明，未有主管機關檢驗合格證號，利用○○公司名義對外銷售，勢必發生消費糾紛，賠償責任歸由公司負擔等不利情事，更言「告訴人（公司）主觀認定其為藥品非食品」，若未經藥品特許程序上市，將使○○公司蒙受重大損失，遭政府嚴懲或勒令停業，嗣該批產品果因無人敢賣敢用，不得不棄置倉庫，造成○○公司損失，被告顯有損害○○公司之犯意云云（見偵㈢卷頁5 ，偵㈥卷頁57反，本院卷頁253-254 ）。惟產品定價不當，或係產品市場定位或競爭力無法滿足高端價格之問題，縱使寬認係「健康食品」之開發，單純無檢驗或未通過檢驗，充其量祇足認定是研發不如預期，且滯銷之庫存，商場上屢見不鮮，不足遽斷係違背任務，徒以研發成果之成敗或良窳，回溯判定主觀上具損害○○公司或圖利研發者之意圖，洵昧於事理，邏輯推論亦嫌跳躍，而上開其餘指訴，則顯流於主觀之想像與臆測，不足為憑。
⑶、依○○公司97年7 月11日股東常會會議紀錄顯示，為配合公
司增加食品及保健食品製造及買賣銷售之營運發展業務需求，將其公司章程原定之資本總額從1 億元提高為3 億元（見偵㈣卷頁148 ），姑不論該等○○仙境產品是否不具市場競爭力而銷售不佳，以35萬8,240 元購入該等264 組○○仙境產品（見偵㈢卷頁32出貨單），如何是顯不相當之高額對價，以致有損○○公司整體財產？以○○公司原即高達1 億元之登記及實收資本額規模（見偵㈣卷頁87、91，○○公司變更登記表、南部科學工業園區管理局營利事業工廠登記證），被告所作之營運決策，以區區35萬8,240 元購入該等掛名○○公司名義共同研發之產品，推廣於公司內部股東瞭解產品之市場反應，如何不具合理性或相當性而足認是違背任務？或者意圖損害○○公司之利益？又「不法利益意圖」之內涵略為無法律上權利而取得利益之主觀意思，茲黃秀君、林博義既因研發支出並交付產品，本有取得對價之法律上權利，且該筆35萬8,240 元亦經黃秀君訴請○○公司給付票款，經臺南地院98年度南簡字第123 號判決勝訴確定，顯難認被告是圖渠等不法之利益，亦非不法圖致○○公司損害，檢察官徒依告訴之見論告，並不可採。
㈦、背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責（最高法院22年上字第3537號判例）。
檢察官循告訴意旨指被告欲尋求股東支持之合作案，決策過程甚為粗糙，猶執意為之云云。果爾，所謂「決策粗糙」，毋寧係輕忽、草率、粗疏，而公司與董事間之關係，原則上依民法關於委任之規定（公司法第192 條第4 項），公司董事或經理人即便對公司或全體股東之權益漠不關心而違背忠實義務及注意義務（重大過失），有悖依民法第535 條規定，其受委任至少應盡與處理自己事務為同一注意之義務（具體輕過失），其受有報酬者更應盡善良管理人之注意義務（抽象輕過失）之規定，此雖非不得謂「違背任務」，然仍屬過失，於民事上應予歸責，但仍與背信罪以故意違背任務為要件有間。
三、關於簽發○○公司842 萬1,844 元支票交黃秀君收執部分（即附表編號㈣背信）：
㈠、公訴意旨認被告涉嫌背信，無非係依○○公司之指訴，及被告簽發○○公司842 萬1,844 元支票為憑，被告實際上僅是為了保全其個人及高惠珠與黃秀君之債權，已構成背信罪，被告辯稱此乃○○公司積欠其本身、高惠珠及黃秀君之總和，然此與其指示並批准簽發支票之97年11月26日簽呈上載「此票款向黃顧問借現金，開立用以憑據，屆時償還」矛盾，所辯不實云云。
㈡、被告肯認以○○公司名義簽發842 萬1,844 元支票之事實，惟堅決否認犯行，併其辯護意旨稱：被告開立該紙支票係因被告與高惠珠向黃秀君借款供○○公司使用，被告代表○○公司與黃秀君簽立之97年7 月7 日協議書，清算借貸範圍僅限於同年2 月至7 月5 日之借款，不含同年2 月以前之借貸。黃秀君因○○公司經營團隊更替，擔心吳永淵不承認被告經營期間之舊債權，乃要求被告將其與高惠珠對○○公司之債權，開立○○公司名義之支票交付黃秀君收執以供擔保，被告信賴會計廖偉靖統計帳上紀錄為842 萬1,844 元，因而簽發○○公司同額支票交黃秀君擔保，無損害公司之背信意圖或故意等語。
㈢、訊據證人廖偉靖就被告指示簽發該842 萬1,844 元支票之過程略以：伊知道被告及高惠珠都直接跟黃秀君借錢，被告亦告知伊開票的用途是欠黃秀君錢，支票是由伊根據公司帳冊之記載製作明細表開立的，並詳陳該等842 萬1,844 元金額之核算細項（見偵㈣卷頁227 反-228，原審卷頁167-168 ），並有廖偉靖所製作上載「以下資料截至97/11/25止。本公司董事長以公司代表人身分，指示財務開立一張支票交予高惠珠小姐，金額總共為NT$8 ,421,844 元用於償還『公司帳上所載』剩餘未付李茂松及高惠珠款項（附件明細），票期到期日為97/11/27」之簽呈可稽（見偵㈢卷頁35）。針對該簽呈附計算明細臚列「⑴其他短期借款；⑵股東往來（2 人﹙指被告及高惠珠，下同﹚）；⑶其他應付款（2 人）；⑷97/9/4已轉換股票（13,000,000元／1,300,000 股）給高惠珠小姐；⑸（即⑴+ ⑵+ ⑶- ⑷）；⑹高惠珠代墊公司票款；⑸+ ⑹=8,421,844元」等細項（見偵㈢卷頁36），訊據吳永淵亦未有異議（見偵㈣卷頁228 ）。上開債權額雖漏未扣除被告已拋棄之93年至95年間對○○公司之借款（見偵㈠卷頁46），然此屬帳務疏漏之民事糾紛，被告因有會計廖偉靖依「公司帳上所載」核算而來之可信賴情事，認知○○公司積欠其與高惠珠合計上開款項，已難認有背信之故意。
㈣、按刑法背信罪，必須違背任務之行為係為圖取不法利益，或圖加不法損害之手段，始得成立，所謂意圖為自己或第三人得不法利益，係指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言，苟係法律上可得主張之權利，即屬正當利益，無構成背信罪之餘地（最高法院21年上字第1574號判例）。○○公司本於帳冊記載簽發上開支票，由被告轉交黃秀君簽收（見偵㈢卷頁38），就被告及高惠珠不察公司帳務有疏未計算渠等債權拋棄之瑕疵，認對○○公司擁有真實之債權而言，被告取得該紙支票，主觀上乃認有法律上之權利，自有權處分，被告隨即將之轉交黃秀君，併供○○公司向黃秀君借貸之擔保，則乃其與黃秀君間關係之別事，此觀被告於上開簽呈批示「此票款向黃顧問借現金，開立用以憑據，屆時償還」即明（見偵㈢卷頁35）。由是難認被告代表○○公司簽發該紙支票，主觀上是意圖為自己（含高惠珠）或黃秀君之不法利益，且被告既認該等債權本為○○公司應予償還之債務，自亦無損害○○公司之意圖可言。此外，該紙支票嗣因黃秀君與○○公司連同其餘債務糾紛一併和解，業由吳永淵代表○○公司取回，有其簽收之字據可稽（見原審卷頁57），合於被告與黃秀君上揭為擔保債權之情，可予採信。
肆、告訴意旨請求傳喚黃秀君、戴嘉南、吳永淵，調查○○仙境產品生產過程、標示、藥效、屬成品抑半成品；研發團隊技術股2 億元之提案、議決；黃秀君另筆代墊○○公司番路廠區工程款315 萬元之協議；黃秀君執有遠逾其債權額之○○公司其餘支票之內情（若○○公司清查不出來，即可能是重覆給付，祇是無能力即時發現）云云，核與本案待證事實無關，無調查之必要，亦未據檢察官聲請，附此敘明。
伍、綜據上述，公訴意旨就起訴被告前揭業務侵占（系爭190 萬元借款，即如附表編號㈡）、背信（購買○○仙境產品及簽發842 萬1,844 元支票，即如附表編號㈢、㈣）等罪嫌，難認已充分論證其理由並為說服，復未能提出適合於證明起訴犯嫌之積極證據，並指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，實無法滿足刑事訴訟證據裁判及嚴格證明法則所要求須達使一般人均得確信而無合理懷疑存在之程度，洵不能證明被告犯罪，原審就此部分因而為無罪判決之諭知，核無不合，檢察官依○○公司請求上訴指摘違誤，並無可採，此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第364 條、第368 條、第369 條第1項前段、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、（修正前）第342 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之
1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 林欣玲法 官 蔡憲德以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉素玲中 華 民 國 105 年 1 月 26 日附錄法條：
（修正前）中華民國刑法第342條第1項：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────────┬─────┬─────────────────┐│編號│起訴事實摘要 │原審判決 │本院判決 ││ │ │ │ │├──┼────────┼─────┼─────────────────┤│㈠ │背信： │無罪。 │原判決左列部分撤銷。 ││ │簽發○○公司500 │ │李茂松犯背信罪，處有期徒刑參月，如││ │萬元支票。 │ │易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼─────┼─────────────────┤│㈡ │業務侵占： │無罪。 │上訴駁回。 ││ │50萬元、70萬元、│ │ ││ │50萬元。 │ │ │├──┼────────┼─────┼─────────────────┤│㈢ │背信： │無罪。 │上訴駁回。 ││ │以35萬8,240 元購│ │ ││ │買○○仙境產品。│ │ │├──┼────────┼─────┼─────────────────┤│㈣ │背信： │無罪。 │上訴駁回。 ││ │簽發○○公司842 │ │ ││ │萬1,844 元支票。│ │ │└──┴────────┴─────┴─────────────────┘