臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第350號上訴人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 邱爾為選任辯護人 王朝揚律師被 告 黃祺榮上列上訴人因被告違反食品衛生管理法等案件，不服臺灣臺南地方法院103年度訴字第763號中華民國104年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第2692號、第11530號、第11531號、第12111號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、邱爾為自民國（下同）90年間，接手父親邱意城（經檢察官為不起訴處分）經營之豆芽菜製造、販賣業務。於93年間在臺南市○○區○○街○○○巷○○號設置豆芽菜生產製造工廠（未辦理工商登記）；僱用鄭保安負責清洗豆芽菜；黃祺榮係址設嘉義市○區○○路○○○號「○○食品原料有限公司」（前為○○工業原料有限公司，下稱○○公司）業務員，並知悉邱爾為係豆芽菜製造、販賣業者。詎邱爾為、鄭保安、黃祺榮明知國泰化工廠股份有限公司（下稱國泰化工）出售之「低亞硫酸鈉」（俗稱保險粉，Sodium Hydrosulfite，化學主要成份為二氧化硫，用途為抗氧化劑、漂白劑，下稱「保險粉」），於食品製造過程中，應符合衛生福利部發布之「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」，該標準採正面表列，非表列可使用之食品範圍，不得使用保險粉；豆芽菜屬於生鮮型態供應給消費者之產品，衛生福利部均未核准保險粉使用於豆芽菜作為食品添加物以抗氧化、漂白。邱爾為為期豆芽菜賣相較佳、防止氧化、增加保存期限，遂向○○公司黃祺榮進貨國泰化工之保險粉。邱爾為、鄭保安均知悉保險粉不得用於豆芽菜之漂白或防腐用途，仍基於違反食品衛生管理法第15條第10款、第49條第1項之犯意聯絡，而黃祺榮基於幫助違反食品衛生管理法之犯意，自93年間某日起，約1至2個月出貨1次國泰化工之保險粉，每次約10桶（每桶50公斤）予邱爾為，在上址豆芽菜生產製造工廠，於每日晚上10時許，由邱爾為或鄭保安，將生產熟成之豆芽菜浸泡於添加保險粉之水中，清洗後撈出（8公噸的水添加3公斤之保險粉），平均日產2000台斤之數量，以每台斤平均新臺幣（下同）4元8角之價格，請不知情之員工、司機陳添壽、黃聖傑、黃瑞明、吳基村協助整理、裝載、運送、販賣豆芽菜予附表一、二所示之鄭水勝、盧秋和、湯明宏、吳奕璇、張耀邦、謝青松、蔡安憲、謝金安等高雄市、臺南市地區傳統市場或黃昏市場等攤商，及永華國小、立人國小、府城赤崁擔仔麵有限公司等機關，其中攤商再以轉賣方式供消費大眾食用。臺南市政府衛生局獲報後，於103年1月15日前往上址豆芽菜生產製造工廠稽查，發現邱爾為、鄭保安有以保險粉浸泡清洗豆芽菜，遂將現場保險粉12桶予以封存（食品衛生管理法於102年6月19日修正公布，就「食品添加未經中央主管機關許可之添加物而製造、運送、販賣」行為設有刑事處罰；是邱爾為、鄭保安、黃祺榮違反食品衛生管理法之時間係102年6月21日至103年1月15日，之前之行為無刑事處罰規定）。
二、邱爾為、鄭保安經臺南市政府衛生局查獲後，將此事告知黃祺榮，未再添加保險粉清洗豆芽菜，嗣因客戶反應豆芽菜賣相變差；詎邱爾為不知悔改，又再向黃祺榮購入國泰化工之保險粉，而與鄭保安基於違反食品安全衛生管理法第15條第1項第10款、第49條第1項之犯意聯絡（「食品衛生管理法」於103年2月5日修正公布，改稱「食品安全衛生管理法」，並提高刑責），黃祺榮則基於幫助違反食品安全衛生管理法之犯意，復販賣國泰化工之保險粉予邱爾為，在上址豆芽菜生產製造工廠，於103年1月19日晚上10時許起，至103年2月12日止，每日晚上10時，由邱爾為或鄭保安將生產熟成之豆芽菜浸泡於添加保險粉之水中，清洗後撈出（8公噸的水添加3公斤之保險粉），平均日產2000台斤之數量，以每台斤平均4元8角之價格，透過不知情之員工、司機協助整理、裝載、運送、販賣予附表一、二所示之鄭水勝、盧秋和、湯明宏、吳奕璇、張耀邦、謝青松、蔡安憲、謝金安等高雄市、臺南市地區傳統市場或黃昏市場等攤商，其中攤商再以轉賣方式供消費大眾食用，平均每日販賣所得9600元（2000台斤×4.8元）；自103年2月7日食品安全衛生管理法就犯罪所得得以追徵、抵償之機制生效後，犯罪所得財物共5萬7600元（計有6日）。嗣於103年2月12日晚上8時20分許，為警持搜索票至上址豆芽菜生產製造工廠搜索而查獲，並扣得如附表三所示之物（違反商業會計法等部分，由檢察官另行偵辦；鄭保安業經原審判處應執行有期徒刑伍月，緩刑貳年，應向公庫支付新臺幣伍萬元確定）。
三、案經臺南市政府函送，及法務部調查局高雄市調查處、高雄市政府警察局刑事警察大隊暨湖內分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定（即得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所引用證人之言詞及書面陳述證據，經原審及本院提示被告表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而審酌該證人等之陳述及證據資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本件證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自具有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、上開事實欄一、事實欄二犯罪事實，迭據被告邱爾為、黃祺榮於原審及本院審理時供承不諱，且據共同被告鄭保安於原審供述明確，核與證人即國泰化工廠長莊政榮、員工田佳驊於偵查中證稱：國泰化工之保險粉不得添加於食品等詞相符（見偵4卷第16至18頁），並據證人即蔬果批發商、市場攤商湯明宏、盧秋和、吳奕璇、鄭水勝偵查中證稱被告邱爾為有運送、販賣豆芽菜等情節一致（見偵3卷第172至174頁、偵4卷第109頁正反面），復有法院核發之搜索票、臺南巿政府衛生局103年1月15日食品衛生現場調查紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、搜索現場照片28張（以上為搜索被告邱爾為豆芽菜生產製造工廠）、臺南巿政府衛生局103年2月12日食品衛生現場調查紀錄表、衛生福利部食品藥物管理署103年4月23日FDA食字第0000000000號函及附件「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」等資料、莊政榮提供之保險粉桶裝照片5張（出貨時均黏貼食品禁用）、被告邱爾為銷售豆芽菜明細表（即附表資料）、統一發票影本31張、○○公司估價單影本1張、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（以上為搜索○○公司）、被告黃祺榮出售保險粉之買受者明細、臺南巿政府衛生局103年4月8日南巿衛食藥字第0000000000號函、臺南巿政府衛生局103年6月19日南巿衛食藥字第0000000000號函暨衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告書1份在卷可稽（扣案白色結晶性粉末確屬「低亞硫酸鈉」保險粉）（見警卷第1、85至86、88至92、96至100頁、偵3卷第12至26、30、35至36、89至
92、169頁、偵4卷第1至9、12至13、23至27、47至106頁）。
二、被告邱爾為於原審辯稱：103年1月15日經臺南市政府衛生局查獲後，衛生局人員告以工業用保險粉不得使用於豆芽菜之清洗。乃向黃祺榮訂購可以合法使用之食品級保險粉，（事實欄二）黃祺榮交付之保險粉桶子上並未標示食品禁用，且皆為原文說明而無中文標示，又價格較高，伊認為可合法使用，沒想到黃祺榮提供的保險粉仍是工業級保險粉云云。然為被告黃祺榮否認，黃祺榮辯稱：伊並無向邱爾為訛稱再進貨之保險粉為食品級，且國泰化工只有工業級的保險粉等語。嗣被告邱爾為於原審坦承知悉（事實欄二之保險粉）亦屬工業用且禁止使用於食品等語（見一審卷2第72頁）。惟本件重點並不在於保險粉係工業用或食品用。查衛生福利部依（102年6月19日修正公布）食品衛生管理法第18條第1項規定，訂定有「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」，該標準係採正面表列，不符合該標準，於食品製造過程中不得添加；豆芽菜屬於生鮮型態供應給消費者之產品，衛生福利部均未核准保險粉使用於豆芽菜作為食品添加物以抗氧化、漂白。申言之，取得「食品級」之保險粉食品添加物許可證，亦僅得於表列中之食品範圍內為添加（如以漂白劑使用於金針乾製品、杏乾、白葡萄乾、動物膠、脫水蔬菜及其他脫水水果、糖蜜及糖飴、食用樹薯澱粉、糖漬果實類、蝦類及貝類、蒟蒻等，以抗氧化劑用於麥芽飲料、果醬、果凍、果皮凍及水果派餡等），生鮮蔬菜豆芽菜仍在禁止之列。
三、被告黃祺榮辯護人於原審辯稱：主管機關在稽核豆芽菜浸泡保險粉案件執法迄今無明確標準，直到103年4月衛生福利部函覆檢察官，才明白宣示「禁止保險粉添加於豆芽菜」，因而主管機關對法令規範尚屬不明；黃祺榮行為時又豈會知道保險粉被禁止使用添加於豆芽菜云云。惟97年6月11日公布修正之食品衛生管理法，已於第12條授權中央主管機關訂定「標準」，為加強食品添加物之管理，爰依據上開授權規定訂定「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」（102年6月19日修正公布食品衛生管理法規定於第18條第1項），其中第2條已揭示各類食品添加物之品名、使用範圍及限量，應符合該標準附表一之規定，非表列之食品品項，不得使用各該食品添加物，採行食品添加物使用範圍及限量之正面表列，而「低亞硫酸鈉（Sodium Hydrosulfite）」（保險粉）已表列其中之第（四）類漂白劑編號「005」、第（五）類抗氧化劑編號「022」。而近年國內發生重大食安問題，為保障民眾食的安全，於102年6月19日修正公布之食品衛生管理法第15條第1項第10款規定「食品之製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列，不得添加未經中央主管機關許可之添加物」，違反之法律效果除同法第48條行政處罰（修法前為第33條），更提升為行政刑罰，規定於同法第49條第1項。蓋行政罰與行政刑罰本可併存，行為同時該當兩者之處罰規定時，僅是如何適用處罰規定，何者優先適用之問題，而依行政罰法之規定，當以刑事罰優先適用。以此析之，食品添加物之使用範圍自97年6月11日起已採正面表列，而至102年6月21日起違反第15條第1項第10款（連結至前述「標準」）者，確實開始適用行政刑罰。食安問題緩不濟急，無待衛生福利部每每以函釋告知食品業者「禁止你以食品添加物做這些添加行為」，我國立法係「告知你在附表範圍內之行為才能做」。辯護人再辯稱：主管機關行政罰、行政刑罰標準不一、被告也不甚明瞭這竟有刑事處罰云云。然除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條前段明文規定；被告黃祺榮家中經營工業、食品原料、添加物之銷售，應具有一定之專業，更要與時俱進了解食安法律之規範以防觸法，難認其有因不知法律而不罰或未具故意之情形；且被告黃祺榮業已坦承犯行；是辯護人所辯仍不足採。
四、至被告邱爾為每日製造之豆芽菜數量、販賣價格、所得財物，其於偵查中歷次所述不一，起訴書則記載日產3000至6000台斤不等之數量，每台斤販賣4元至7元不等之價格。為計算被告邱爾為修法後得以沒收、抵償販賣豆芽菜之所得，乃依被告邱爾為於103年8月15日偵查中供述：一天平均生產2000、3000至6000台斤，每台斤賣4塊8至6塊等語（見偵4卷第45頁），採對被告邱爾為較為有利之最低生產量2000台斤及最低販賣金額4元8角，認被告邱爾為事實欄一及事實欄二均為平均日產2000台斤之數量，以每台斤4元8角之價格運送、販賣。綜上所述，被告二人任意性自白，確與事實相符。本件事證明確，被告二人犯行洵堪認定，應予依法論科。
五、事實欄一部分：
(一)新舊法比較：⒈行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。「食品衛生管理法」歷經多次修正，102年6月19日修正公布前食品衛生管理法僅有40條文，且未將「食物添加未經中央主管機關許可之添加物」列入刑事處罰。因國內發生重大食安問題，原規定條文已無法適應社會需要，乃大幅修正食品衛生管理法，將原有條文40條增至60條，並於102年6月19日經總統以華總一義字第00000000000號令公布，並自公布之日起第3日（即21日）發生效力，修正後之食品衛生管理法第15條第1項規定：「食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：…十、添加未經中央主管機關許可之添加物。」第18條第1項規定：「食品添加物之品名、規格及使用範圍、限量標準，由中央主關機關定之。」第49條第1項規定：「有第15條第1項第7款、第10款行為者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣800萬元以下罰金。」由修法歷程觀之，102年6月19日修正公布之食品衛生管理法第49條第1項，係修正前所無，被告如有將「食物添加未經中央主管機關許可添加物」之行為，並跨越102年6月21日前後，則102年6月20日以前之行為，食品衛生管理法不予刑事處罰（僅有行政罰），先予敘明。
⒉嗣食品衛生管理法再經立法院修正，此次修正將「食品衛生
管理法」名稱，修正為「食品安全衛生管理法」，並於103年2月5日由總統以華總一義字第00000000000號令公布施行，除部分條文外，其餘自公布日起第3日（即103年2月7日）生效；第15條第1項規定：「食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：…十、添加未經中央主管機關許可之添加物。」及第18條第1項規定：「食品添加物之品名、規格及使用範圍、限量標準，由中央主關機關定之。」未為修正，第49條第1項則修正規定：「有第15條第1項第7款、第10款行為者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣800萬元以下罰金。」將有期徒刑最高處3年刑度提高為5年。而後食品安全衛生管理法再經立法院修正，並於103年12月10日由總統以華總一義字第00000000000號令公布施行，除部分條文外，其餘自公布日起第3日（即103年12月12日）生效，依修正後第49條第1項規定：「有第15條第1項第3款、第7款、第10款或第16條第1款行為者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣8000萬元以下罰金。情節輕微者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣800萬元以下罰金。」區分情節輕微與否，若非情節輕微，有期徒刑最高刑度提高至7年。事實欄一部分比較新舊法結果，以102年6月19日修正公布之食品衛生管理法第49條第1項規定，較有利於被告二人。
(二)核被告邱爾為事實欄一（102年6月21日起至103年1月15日止）所為，係犯102年6月19日修正公布食品衛生管理法第49條第1項之有同法第15條第1項第10款食品不得販賣添加未經中央主管機關許可之添加物罪；被告黃祺榮所為，係犯刑法第30條第1項前段、前揭食品衛生管理法第49條第1項之幫助食品不得販賣添加未經中央主管機關許可之添加物罪。被告邱爾為製造、運送添加未經中央主管機關許可添加物之豆芽菜，為販賣豆芽菜之前階段行為，不另論罪。
(三)被告邱爾為與鄭保安間，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告邱爾為請不知情之員工、司機協助整理、裝載、運送、販賣豆芽菜與附表一、二所示之攤商、學校，為間接正犯。被告黃祺榮以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
六、事實欄二部分：
(一)新舊法比較：⒈集合犯（本件成立集合犯之理由，詳下述）為實質上一罪僅
給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。事實欄二所為添加保險粉販賣豆芽菜，係103年1月19日起至103年2月12日止所為，期間103年2月5日食品衛生管理法修正公布為「食品安全衛生管理法」，並提高第49條第1項法定刑之刑度，業如前述。然事實欄二集合犯之行為終了日為103年2月12日，已屬「食品安全衛生管理法」實施期間，無新舊法比較適用，應逕適用103年2月5日修正公布之食品安全衛生管理法，合先敘明。
⒉嗣食品安全衛生管理法再經立法院修正，業如前述，區分情
節輕微與否，若非情節輕微，最高刑度提高為有期徒刑7年。比較新舊法結果，以103年2月5日修正公布之食品安全衛生管理法第49條第1項規定，較有利於被告二人。
(二)核被告邱爾為事實欄二（103年1月19日起至103年2月12日止）所為，係犯103年2月5日修正公布食品安全衛生管理法第49條第1項之有同法第15條第1項第10款食品不得販賣添加未經中央主管機關許可之添加物罪；被告黃祺榮所為，係犯刑法第30條第1項前段、前揭食品安全衛生管理法第49條第1項之幫助食品不得販賣添加未經中央主管機關許可之添加物罪。被告邱爾為製造、運送添加未經中央主管機關許可添加物之豆芽菜，為渠等販賣豆芽菜之前階段行為，不另論罪。
(三)被告邱爾為與鄭保安間，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告邱爾為請不知情之員工、司機協助整理、裝載、運送、販賣豆芽菜與附表一、二所示之攤商、學校，為間接正犯。被告黃祺榮以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
七、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。事實欄一被告邱爾為自102年6月21日起至103年1月15日止，先後多次販賣未經許可添加保險粉清洗之豆芽菜，及被告黃祺榮多次販賣保險粉與邱爾為之犯行，應以集合犯論處。又集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。尤以行為經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，如經司法機關為相關之處置後，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論（最高法院97年度台上字第3441號判決意旨參照）。被告邱爾為、黃祺榮於事實欄一犯行經查獲後，被告邱爾為將此事告知黃祺榮，渠等已有受非難之認識，惟僅因客戶反應豆芽菜賣相不佳，被告邱爾為復向被告黃祺榮訂購保險粉，被告黃祺榮再度以幫助犯之犯意販賣保險粉與邱爾為，渠等受一次評價之事由已消滅，自不得再與事實欄一犯行論以一罪，而應就事實欄二犯行另以集合犯論一罪，且二罪應予分論併罰。
八、原審認被告二人罪證明確，因予適用102年6月19日修正公布食品衛生管理法第15條第1項第10款、第49條第1項、103年2月5日修正公布食品安全衛生管理法第15條第1項第10款、第49條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第38條第1項第2款、第3項前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第9款，並審酌被告邱爾為從事豆芽菜之製造及販賣多年，為豆芽菜製造及販賣業者，本應負把關之責，遵守國家法令及食品添加物相關法令規範，保障消費者食用安全及健康，竟於製造之豆芽菜中添加未經中央主管機關許可之保險粉以漂白、防腐、增加賣相；長期販賣豆芽菜予盤商、市場攤商或學校，而轉賣消費者，大量使浸泡添加保險粉豆芽菜流入市面，經消費者食用下肚，影響之範圍及人數甚廣；被告黃祺榮任職○○公司，知悉保險粉不得使用於豆芽菜之漂白、防腐，仍營利販賣保險粉，助長食安危機；彼等參與程度；二次犯行成立刑事犯罪時間非長（於102年6月20日前所為添加保險粉浸泡豆芽菜後出售行為，歷次修正公布食品衛生管理法，均屬行政罰）；於103年1月15日經查獲後，仍於103年1月19日至同年2月12日再度違反法令添加保險粉於製造之豆芽菜販賣，漠視主管機關查獲時告知不得違法之誡令，再犯犯行惡性較大；103年1月15日查獲時抽驗之綠豆芽，經檢驗後過氧化氫呈陰性、未檢出二氧化硫，有臺南巿政府衛生局103年1月15日食品抽驗物品收據、103年1月28日檢驗結果報告書在卷可參（見偵3卷第31、33頁）；103年2月12日查獲時抽驗綠豆芽2包，經檢驗後過氧化氫呈陰性、未檢出二氧化硫，有臺南巿政府衛生局103年2月12日食品抽驗物品收據、103年2月20日檢驗結果報告書附卷可考（見偵3卷第37至38頁、警卷第101至103頁），係豆芽菜雖浸泡保險粉，其含量經洗滌、揮發後較無危害人體安全，比較販賣攙偽、假冒豬油、添加有毒塑化劑之起雲劑等食品安全衛生事件，業者所使用或添加，或劣質油品，或禁止供作人類食品原料，或有毒物質，本件對食品品質危害較為輕微；衛生福利部食品藥物管理署亦函稱依現有資料無法確定保險粉對人體健康之危害情形，現亦缺乏保險粉用於蔬菜之漂白、防腐是否會危害人體健康之文獻資料（見偵4卷第1頁反面）；犯後坦承違反食品衛生管理法行為、態度尚稱良好；及犯罪動機、目的、手段、所生損害、幫助提供保險粉之狀況、參與程度；智識程度、經濟狀況、家庭情形等一切情狀，分別就被告邱爾為事實欄一犯行，量處有期徒刑叁月，諭知如易科罰金以新臺幣貳仟元折算壹日；事實欄二犯行，量處有期徒刑陸月，諭知如易科罰金以新臺幣貳仟元折算壹日；定應執行有期徒刑捌月，諭知如易科罰金以新臺幣貳仟元折算壹日。就被告黃祺榮事實欄一犯行，量處有期徒刑貳月，諭知如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；事實欄二犯行，量處有期徒刑肆月，諭知如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；定應執行有期徒刑陸月，諭知如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。被告邱爾為豆芽菜生產製造工廠扣案之低亞硫酸鈉粉末12桶、6桶，係被告邱爾為所有與鄭保安共同犯事實欄一、二違反食品衛生管理法、食品安全衛生管理法所用或預備之物，因臺南市政府衛生局查核檢驗後，尚未依食品安全衛生管理法第52條為沒入銷毀之處分，依責任共同原則，乃依刑法第38條第1項第2款、第3項前段之規定，於被告邱爾為各宣告刑、執行刑項下諭知沒收。另扣得進項憑證1本、銷項憑證23本、出貨單1箱、客戶資料1張、銷貨簿2本、現金簿1本、貨車出貨簿1本、次氯酸鈉25桶、次氯酸鈉空桶12桶、B88芽菜營養液1箱又1瓶、稀釋後之營養液3瓶、泛迅公司統一發票23本、穀興公司統一發票12本、銨明礬3袋，亦屬被告邱爾為違反食品衛生管理法、食品安全衛生管理法犯行時所用之交易往來資料、工具、原料、記帳文書、憑證，亦依上開法條宣告沒收。至員工扣繳憑單、員工身分證影本與本件無關；另扣案豆芽菜1籃又2袋，案發迄今已腐壞丟棄，均毋庸宣告沒收。犯罪所得，103年2月5日修正公布之食品安全衛生管理法第49條之1採義務沒收主義，法院並無裁量權限，且應發還或沒收、追徵、抵償之犯罪所得，不以扣押者為限（修法前法律並無規範，尚難認應予追徵、抵償）。修法生效後之販賣日期，並未扣得發票、估價單等銷貨紀錄，僅以較有利於被告邱爾為之日產2000台斤之數量，以每台斤4元8角之價格販賣計算，詳如前述。
是事實欄二103年2月7日至2月12日計6日，共所得5萬7600元，應依食品安全衛生管理法第49條之1第1項規定，於被告邱爾為事實欄二宣告刑下，與共同被告鄭保安連帶宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人財產連帶抵償之。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。公訴人上訴意旨指摘被告二人除犯食品安全衛生管理法之罪外，另犯詐欺取財罪，指摘原判決不當，因被告二人涉犯詐欺取財部分，犯罪尚屬不能證明，詳如後述，故公訴人上訴為無理由，應予駁回。
九、被告黃祺榮辯稱：原判決認鄭保安與被告邱爾為為共同正犯，判處應執行有期徒刑五月，緩刑二年，向公庫支付新台幣五萬元；認被告黃祺榮為幫助犯，理應按正犯之刑減輕之，郤判處應執行有期徒刑六月，量刑顯然失衡；請求諭知緩刑之宣告，以符法制及比例原則云云。查鄭保安係被告邱爾為僱用負責清洗豆芽菜之工人，被告黃祺榮則為販賣保險粉予邱爾為之○○公司負責人（自承於103年接手○○公司，見本院卷第91頁），對保險粉之銷售，有一定之專業，在刑法共犯結構理論，鄭保安固與邱爾為成立共同正犯，被告黃祺榮為被告邱爾為使用保險粉於豆芽菜之幫助犯；然就本件犯罪情節，被告黃祺榮販賣保險粉行為顯然較鄭保安於浸泡保險粉水池清洗豆芽菜行為，對社會產生危害性嚴重；原判決判處被告黃祺榮應執行有期徒刑六月，鄭保安應執行有期徒刑五月，緩刑二年，向公庫支付新台幣五萬元，量刑並無不妥，被告黃祺榮從共同正犯與幫助犯法律上規定，認量刑失衡，尚有誤會；現我國社會處於食安風暴氛圍，對社會產生危害性之行為，已造成國人恐慌，自不宜為緩刑之宣告；況被告黃祺榮未為上訴，對於原判決結論業已甘服，再於公訴人上訴程序請求緩刑諭知，亦有未宜。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告邱爾為基於詐欺取財之犯意聯絡，被告黃祺榮則基於幫助詐欺取財之犯意，由邱爾為、鄭保安將添加黃祺榮販賣之國泰化工保險粉清洗後之豆芽菜，出售予不知情附表一、二所示之攤商、學校，攤商再以轉賣方式供消費大眾食用，致使攤商、不特定消費者陷於錯誤，誤認上開豆芽菜未經浸泡保險粉，而實際販賣之豆芽菜呈現如外觀一樣新鮮，誤認豆芽菜實際生鮮程度而仍購買食用等語（見起訴書、論告書），因認被告邱爾為亦涉犯詐欺取財罪嫌，被告黃祺榮亦涉犯幫助詐欺取財罪嫌云云。
二、訊據被告邱爾為堅詞否認有詐欺取財犯行，被告黃祺榮亦否認有幫助詐欺取財犯行。被告邱爾為辯稱：販賣豆芽菜依現行法令、實際交易情形均未要求製造者提供製造過程之資訊，被告未向攤商或任何購買者傳遞不實交易訊息。且保險粉是清洗豆芽菜過程中添加在水中，並沒有混在豆芽菜內，所以沒有主動告知下游盤商，並無欺瞞客戶，獲取不法利益之故意，也未向客戶保證豆芽菜未經浸泡保險粉。又保險粉浸泡豆芽菜係為保鮮及提昇賣相，並無施用詐術使人陷於錯誤之行為。不符合刑法詐欺罪之構成要件云云。被告黃祺榮辯稱：邱爾為偵查中供述，未向下游攤商謊稱豆芽菜未經添加保險粉清洗，而中盤商只要問他是否有用漂白粉洗過，都據實以告，未告知錯誤資訊，邱爾為並無傳遞與事實不符之資訊，而不成立詐欺罪；被告為從犯，自不成立幫助詐欺罪云云。
三、詐欺取財罪保護之法益為「財產法益」，應以正犯有施用詐術之行為，致被害人陷於錯誤而為財產處分行為，造成財產損害，各要素間有環環相扣之因果連結，且正犯有施用詐術之故意及不法所有意圖。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪；又因詐欺取財罪，係侵害財產權之犯罪，以施用詐術之一方取得財物，致被詐欺之一方因而生財產上之損害為必要，若無所損害，行為人除按其情形或應成立其他罪名外，並無論以詐欺取財罪之餘地（最高法院94年度台上字第5286號判決意旨參照）。是本件被告二人是否成立詐欺取財罪嫌，端以被告邱爾為販賣豆芽菜是否有施用詐術之行為？販賣豆芽菜是否要標示食品添加物名稱？無不作為告知義務，是否有積極施用詐術之行為？附表
一、二所示之攤商或學校，是否陷於錯誤？
四、經查：
(一)被告邱爾為販賣豆芽菜是否有施用詐術之行為？⒈公訴人論告時以詐欺罪之「施用詐術」即「傳遞不實資訊」
，本無一定方式之限制，「刻意隱瞞明知相對人會在意、作為決定交易與否衡量因素之資訊者」也是詐術，並引用臺灣高等法院臺中分院101年度矚上易字第295號（塑化劑案之二審判決）判決理由「…起雲劑或上開香醬添加有毒且有害人體健康之物質，對食品業者或一開始即要求可供食用之人來說，為重要之交易事項，未據實告知或未在相關標籤、文件上載明，均足以使廠商陷於錯誤，誤以為所購入之起雲劑或香醬為合格之食品添加物、香醬，如因此支付價金購買而為財物之交付或使賣方獲得財產上之利益，自應成立詐欺罪甚明」等語。
⒉依學者通說，不作為犯所以得成立詐欺，係發生於行為人對
於相對人有告知義務之保證人地位，同時該行為人對他人足以生財產損失之錯誤有防止或排除之義務者為限；即相對人陷於錯誤係源自於負有告知義務人之故意不為告知，或是負有更正義務人故意不排除他人已形成之錯誤而造成相對人財物損失時，即有構成不作為詐欺之可能（參甘添貴刑法各論（上）第315至316頁、林山田刑法各罪論（上）第454頁）。又不作為詐欺之保證人地位，學說認為係源於交易上之誠實信用原則（交易倫理上之誠摯說明義務）（參林山田刑法各罪論（上）第454頁、林東茂不作為詐欺，月旦法學教室2002年12月第92頁）。另日本最高法院與學說亦均肯認所謂「不作為詐欺」，乃指明知對方已陷入錯誤，而仍故意不告知真實者，即足以當之（但需以在法律上有告知義務為必要），且進而基於交易上之誠實信用原則，肯認相當廣泛範圍的告知義務（參西田典之刑法各論第5版第189頁）。另依實務見解「詐欺取財罪之所謂詐術，固不以積極之作為為限，消極之不作為，有時亦足使他人陷於錯誤，而該當詐欺罪。惟消極犯罪中之不純正不作為犯，須以行為人依法令或契約等法律行為或基於法律之精神觀察，負有積極之作為義務為前提，始能令負犯罪責任，此觀刑法第15條規定自明。」（最高法院86年度台上字第5904號判決意旨參照）、「此種不作為欺罔，一般以為應以有無告知義務為準，而此告知義務，必須在對方發生錯誤前即已有之，至於是否具有法律上之告知義務，雖不限於明文規定，要必就法律之精神觀察，有此義務時，始能令負犯罪責任。」（最高法院31年上字第2324號判例意旨參照）。而非就公序良俗之評價標準或基於倫理、道德、宗教、社會等理由而認定之防止或作為義務，均可認於法律上即負有告知義務，以免有違刑法罪刑法定主義之原則。準此，稽諸我國法律規定，此種應告知而未告知之不作為詐欺，係肇因於行為人具有「告知的保證人義務」而來，而此告知的保證義務，只要基於法律規定或交易上誠實信用原則即可，此點前揭實務及學說見解並無二致。
⒊被告邱爾為販賣豆芽菜，既無具有告知之保證人義務，自難認有施用詐術之行為。
(二)被告邱爾為販賣豆芽菜是否要標示食品添加物名稱？食品安全衛生管理法歷次修法，均未規定生鮮蔬菜之散裝販賣要標示食品添加物名稱：
⒈64年1月28日公布之食品衛生管理法第15條始規定以容器包
裝之食品，應顯著標示食品添加物及其含量，經歷次修法，現已移列至第五章「食品標示及廣告管理」，而食品安全衛生管理法第22條亦僅規定食品及食品原料之容器或外包裝，應以中文及通用符號，明顯標示食品添加物名稱，混合二種以上食品添加物，以功能性命名者，應分別標明添加物名稱。而豆芽菜作為生鮮蔬菜販賣，市面上製造業者皆無容器或外包裝，此由查獲現場照片觀之，被告邱爾為多以籃裝、散裝之方式直送攤商。準此，立法者未就無使用容器或外包裝生鮮蔬菜之散裝販賣規定標示食品添加物之義務，則被告邱爾為以食品添加物保險粉漂白清洗豆芽菜，並無要標示食品添加物名稱，亦即無法律規範之告知義務。
⒉另就法律之精神、交易上之誠實信用原則是否可以推衍出不作為詐欺之告知義務：
公訴人舉出塑化劑案之判決為例。惟該判決認定之事實：「塑化劑DNOP（中文名稱為鄰苯二甲酸二辛酯）及塑化劑DEHP（中文名稱為鄰苯二甲酸二【2-乙基己基】酯」）均非行政院衛生署所發布『食品添加物使用範圍及限量暨規格標準』表列之添加物，非合法之食品添加物，不得添加於食品。且塑化劑DEHP前經行政院環保署於88年8月16日公告列為第1類毒性化學物質，於90年6月22日公告改列為第4類毒性化學物質，於100年7月20日復公告改列為第1、2類毒性化學物質，其毒性資料現經環保署物質安全資料表公告為急毒性…為有毒、含有害人體健康之物質。塑化劑DNOP則經環保署於95年12月29日公告列為第1類毒性化學物質，其毒性資料經環保署物質安全資料表公告為急毒性…亦為有毒、含有害人體健康之物質。」「…賴○○、簡○○於起雲劑製造完成後，將以塑化劑DNOP、DEHP製成之起雲劑，冒充合格之食品添加物起雲劑，於附表一所示之時間，以附表一所示之價格、數量，或由賴○○、簡○○共同載送或委由不知情之貨運公司成年人員載往如附表一所示之地點，以此方式販賣摻有塑化劑DNOP之起雲劑予附表一所示不知情之各廠商，並恃之以維生，且均使附表一所示之各廠商負責人或負責採購之人員皆陷於錯誤，誤以為其等所購入之起雲劑係合格之食品添加物…」理由欄記載：「塑化劑DNOP、DEHP均非『食品添加物使用範圍及限量暨規格標準』表列之添加物，且塑化劑DEHP、DNOP均經公告為毒性化學物質，已經肯認係有害人體健康之物質。塑化劑DNOP、DEHP完全不可作為食品添加物之原料（行政院衛生署食品藥物管理局101年4月9日FDA食字第0000000000號函說明）…」（參臺灣高等法院臺中分院101年度矚上易字第295號判決）。而本件使用於豆芽菜之低亞硫酸鈉（保險粉）成分，係屬「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準之第（四）類漂白劑編號「005」、第（五）類抗氧化劑編號「022」，為准許使用之食品添加物；且訂有准許使用之食品範圍，如作為漂白劑可用於金針乾製品、杏乾、白葡萄乾、動物膠、脫水蔬菜及其他脫水水果、糖蜜及糖飴等，如作為抗氧化劑可用於麥芽飲料、果醬、果凍、果皮凍及水果派餡等；足徵「低亞硫酸鈉」係屬衛生福利部准用之食品添加物，與塑化劑DNOP、DEHP屬毒性化學物質迥不相同。食品添加物之原料若為有害人體健康之毒性物質，對於食品業者或可供食用者而言，當為重要之交易事項，依誠實信用原則，未據實告知或未在相關標籤、文件上載明，當足使廠商陷於錯誤，而誤認所購入之起雲劑為合法之食品添加物，因而支付價錢使賣方獲得財產利益，當成立詐欺罪。惟「低亞硫酸鈉」是合法食品添加物，雖添加於蔬菜之漂白、防腐不符「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」正面表列之規定，但依現有資料無法確定其對人體健康之危害情形，亦缺乏用於蔬菜之漂白、防腐等是否會危害人體健康之文獻資料，有衛生福利部食品藥物管理署103年4月23日FDA食字第0000000000號函文內容參照（見偵4卷第1頁反面）。申言之，連中央主管機關均無法證實低亞硫酸鈉添加於蔬菜之漂白、防腐有害於人體健康，僅因管理食品衛生安全及品質，基於食品安全預防性、風險評估，而將食品添加物可使用範圍採正面表列之管制方式，但被告正因違反上述規定，使風險控管無法落實，因而涉犯食品安全衛生管理法第49條第1項有同法第15條第1項第10款之罪，但尚難導出被告邱爾為具有不作為詐欺之告知義務。況檢察官起訴被告邱爾為違反之法條為食品安全衛生管理法第15條第10款，亦未認定其有違反第3款或第9款「食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：…三、有毒或含有害人體健康之物質或異物。…九、從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康。」亦未起訴被告邱爾為違反同法第49條第2項「有第44條至前條行為，致危害人體健康者，處7年以下有期徒刑…」起訴法條與本院認定相同，表示起訴意旨係認被告邱爾為違反食品安全衛生管理法行政管制之禁止規定，而非認為被告邱爾為以保險粉洗豆芽菜之行為對人體有害而可推衍出刑事詐欺之告知義務。是公訴人舉塑化劑案為例，與本件使用「低亞硫酸鈉」情節嚴重性完全不同，尚難援引之。
(三)無不作為告知義務，是否有積極施用詐術之行為？公訴人舉證人即蔬菜批發、市場攤商湯明宏、盧秋和、吳奕璇、鄭水勝等人偵查中證言，證述內容均不知悉所購入之豆芽菜有以保險粉清洗，認被告二人涉有詐欺取財犯行云云。其中證人即在臺南市南區利南黃昏市場從事蔬菜批發之湯明宏證稱：我向邱爾為買豆芽菜10幾年，我不知道他賣的豆芽菜有摻保險粉洗滌等語；證人即在崇德市場賣豆芽菜之攤商盧秋和證稱：我向邱爾為買豆芽菜5年左右，如果他有跟我說用保險粉洗豆芽菜，我就不會跟他買等語；證人即在永康區兵仔市場賣豆芽菜之攤商鄭水勝證稱：我跟邱爾為買豆芽菜10年，如果知道他生產的豆芽菜用工業用保險粉洗過，我不會跟他買等語；證人即晚上兼賣豆芽菜之吳奕璇證稱：我向邱爾為買豆芽菜4、5年，我不知道他用保險粉洗豆芽菜，如果知道我就不會買等語（見偵3卷第172至174頁、偵4卷第109頁反面）。惟觀之上述證人，均係市場菜販、從事豆芽菜批發銷售之人，衡諸常情，一般菜販均應知悉豆芽菜未經添加抗氧化劑者，則豆芽菜於熟成後自應容易變黑，實無可能經過長時間轉賣，尚能維持色澤、賣相佳。且上開證人購入後，亦轉售他人購買食用，渠等亦有可能涉犯違反食品安全衛生管理法之犯行，故渠等證述自有可能為避免自己犯罪，而為有利自己、撇清刑責之證述。誠如證人湯明宏亦證稱：我知道市場上的豆芽菜有分洗過和沒洗過的，有洗過的比較白、比較乾淨，沒有帶殼。我不知道邱爾為在水裡有沒有加東西，但我有跟他說豆芽菜要幫我弄漂亮一點等語（見偵3卷第172反面至173頁），已充分顯示證人湯明宏知悉邱爾為生產之豆芽菜是洗過的，否則焉有「弄漂亮點」之證詞。是渠等至少為豆芽菜中小盤商，向被告邱爾為購買豆芽菜至少4、5年至10年，均證稱不知被告邱爾為生產之豆芽菜經保險粉清洗，尚難採信，上開證人是否陷於錯誤，已有可疑。退步言之，縱採渠等證言，被告邱爾為已無告知義務下，是否有積極施用詐術乙節，渠等並未證稱被告邱爾為有何施用詐術之行為，抑或證稱被告邱爾為於出售時保證其出售之豆芽菜未經浸泡保險粉，或證稱要求被告邱爾為不要再販賣浸泡保險粉之豆芽菜，經邱爾為口頭答應但實際上仍然販賣洗過之豆芽菜等詐騙情節。再者，事實欄一犯行經查獲後，所抽驗之綠豆芽經檢驗後過氧化氫呈陰性、未檢出二氧化硫，有臺南巿政府衛生局103年1月15日食品抽驗物品收據、103年1月28日檢驗結果報告書在卷可參（見偵3卷第31、33頁）；事實欄二再度經查獲後，抽驗綠豆芽2包經檢驗後過氧化氫呈陰性、未檢出二氧化硫，亦有臺南巿政府衛生局103年2月12日食品抽驗物品收據、103年2月20日檢驗結果報告書附卷可考（見偵3卷第37至38頁、警卷第101至103頁）。縱豆芽菜經檢驗後無檢出不符規定之成分，但上述證人亦未證稱被告邱爾為有因此故意施用詐術向渠等訛稱其等所使用之保險粉係經合格准許使用之添加物，或因為揮發而驗不出二氧化硫即謊稱其等販售之豆芽菜未添加保險粉，亦未向攤商謊稱其等製造販售之豆芽菜無添加違法之保險粉，故被告邱爾為之行為雖違反食品安全衛生管理法明確，但尚難認有何詐欺罪成立所需施以詐術之要件存在。
(四)附表一、二所示之攤商或學校，是否陷於錯誤？一般豆芽菜經過一定時間之存放後，必然會呈現泛黃、變黑等自然損耗狀態，此乃具一般智識程度之人均可知悉之事項，況被告邱爾為製造豆芽菜後並非零售販賣予一般家庭主婦等消費者（見附表一、二銷售對象、重量、金額自明）。菜販、攤商、學校機關（廚房）長期進貨相關產品，其等經營、採賣經驗，定有向不同來源之供應商打聽或取得豆芽菜之情形，對於豆芽菜保存不易，容易泛黃變黑等情知悉甚詳，誠如前揭證人湯明宏證述內容即明。又如被告邱爾為偵查中供稱：我之前賣給附表二編號１永華國小豆芽菜時，他們廚房營養師特別交代我賣給他們的豆芽菜用清水洗一洗就好等語。顯然附表一、二所示之攤商或學校經年累月購入豆芽菜，並非無智識之人而有陷於錯誤之情，檢察官亦無法舉證永華國小營養師要求後，被告邱爾為尚有販賣漂白之豆芽菜給永華國小（想像上也很難，因為營養師看的出來）。再者，為何有起訴書犯罪事實欄二？起訴書一、㈡第2列已說明因客戶反應賣相變差，所以被告邱爾為才會再度違反食品安全衛生管理法，以起訴書之論述，客戶當可能知悉被告二人有以保險粉清洗豆芽菜，賣相才會好看，依經驗法則，攤商或學校應對於白皙之豆芽菜是漂白過的知情，益徵被告二人於製造、販售豆芽菜時，主觀上認為攤商、學校對於豆芽菜添加保險粉清洗乙事知情，雙方係基於資訊對等之情形而為買賣關係。是客觀構成要件所要求之被害人陷於錯誤，亦不符合。
五、公訴人上訴無理由
(一)公訴人上訴意旨以：按詐欺罪的「施用詐術」即「傳遞不實資訊」，本無一定方式之限制，「刻意隱瞞明知相對人會在意/作為決定交易與否衡量因素之資訊者」，亦應屬之，除有學者著作為依據外，並有臺灣高等法院臺中分院101年度矚上易字第295號（塑化劑案之二審判決）之判決參照，認探討詐欺罪是否成立，除「行為人是否明知（不得添加）而（於添加後）刻意隱匿」外，另需探求「交易相對人是否因此誤信（以為未添加）而購買」，又不論自食品安全衛生管理法之相關修法歷程，甚至原審判決理由中所提及之誠實信用原則，均堪認定被告邱爾為「未將所販賣豆芽菜添加保險粉」一事告知交易相對人，係屬刻意隱匿明知與交易（成否）重大相關之資訊；另參以曾向被告購入豆芽菜之湯明宏、盧秋和、鄭水勝、吳奕璇等人於偵查中均證稱：其等不知向被告邱爾為買的豆芽菜有用保險粉洗滌，如果知道就不會跟邱爾為買，因為那種東西不能吃等語，原審此部分認被告等人不另構成詐欺罪係屬不當云云。
⒈被告邱爾為雖於製造生產豆芽菜過程中，於出貨前會將豆芽
菜浸泡於加有保險粉之水池防腐並消毒，然因「保險粉（低亞硫酸鈉）」為極易揮發之物質，常溫下僅需約二小時即揮發殆盡（此即何以衛生主管機關對扣案之豆芽菜所檢驗之結果均未檢驗出有任何保險粉殘留物），則於出貨後以迄消費者購買或食用，均已超過數小時，甚至時隔一日以上，此時豆芽菜之「低亞硫酸鈉」已完全揮發殆盡！又國人對於豆芽菜之食用方式，多係以煮食方式為之，並於煮食前多以水沖洗，是縱予添加保險粉與現行法規不符，然因「低亞硫酸鈉」之極易揮發特性，其殘留值亦均趨近於零而符合食品衛生法規之標準，且對一般消費者之健康並無妨害。換言之，消費者所購買之豆芽菜，實際並無任何足以危害人體之保險粉（二氧化硫）殘留，是否得僅因製造過程浸泡保險粉溶液，即遽認被告行為另構成詐欺罪，並非無疑。
⒉被告邱爾為製造之豆芽菜，於販售前為了防止氧化並腐敗，
且為讓「豆芽菜」賣相較佳，並增加保存期限，被告遂在其所製造之豆芽菜出售前，在水中添加保險粉，再將熟成之豆芽菜浸泡在添加保險粉之水中後，隨即撈出，讓豆芽菜得以保鮮、避免快速氧化、賣相較佳，而後出售予消費者。被告上開犯行，僅係添加未經許可之食品添加物於食品而販賣，實際上仍為一般買賣行為，消費者雖有交付金錢外，亦有獲取相當對價之豆芽菜，故被告邱爾為縱有違反食品衛生管理法之規定，但實與刑法第339條第1項之施用詐術，而使被詐欺之一方陷於錯誤，進而交付財物之詐欺取財犯行，尚有未合。
(二)公訴人上訴意旨另以：被告邱爾為未予告知所出售之豆芽菜於出售前有浸泡保險粉，係刻意隱暪明知相對人會在意/作為決定交易與否衡量因素資訊，仍應構成詐欺罪之不作為犯，並引臺灣高等法院臺中分院101年度矚上易字第295號（塑化劑案之二審判決）判決為例云云。
⒈詐欺罪之成立要件中，其中「施詐術」此一要件，固得以不
作為方式為之，即所謂「不作為欺罔」型態，惟此種不作為欺罔，一般以為應以有無告知義務為準，而此告知義務，必須在對方發生錯誤前即已有之，至於是否具有法律上之告知義務，雖不限於明文規定，要必就法律之精神觀察，有此義務時，始能令負犯罪責任（最高法院31年上字第2324號判例意旨參照），而非就公序良俗之評價標準或基於倫理、道德、宗教、社會等理由而認定之防止或作為義務，均可認於法律上即負有告知義務，以免有違刑法罪刑法定主義之原則。⒉被告邱爾為所出售豆芽菜，雖於出售前浸泡於保險粉溶液中
而違反食品安全衛生管理法，惟保險粉之成分係屬「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準之第（四）類漂白劑編號「005」、第（五）類抗氧化劑編號「022」，為衛生福利部所准許使用之合法食品添加物，且訂有准許使用之食品範圍，並廣泛使用於金針乾製品、蜜餞、加工蔬果及果醬等一般日常食品當中。僅因現行法對於食品添加物係採「正面表列」方式規範，而因豆芽菜屬生鮮蔬菜，致添加於豆芽菜之漂白、防腐不符「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」正面表列之規定而違法。然保險粉添加於生鮮蔬菜（豆芽菜）是否會對人體造成危害，不僅並無任何文獻資料之記載，甚至連主管機關（衛福部）亦無法證實保險粉加於蔬菜之漂白、防腐有害於人體健康等情，亦有衛生福利部食品藥物管理署103年4月23日FDA食字第0000000000號函參照（見偵4卷第1頁反面）。是僅因現行法基於食品安全預防性、風險評估，而將食品添加物可使用範圍採正面表列之管制方式，但被告邱爾為因違反上述規定，使風險控管無法落實，因而涉犯同法第49條第1項有同法第15條第1項第10款之罪，但尚難遽認被告邱爾為具有不作為詐欺之告知義務。
⒊公訴人上訴意旨所引據之臺灣高等法院臺中分院101年度矚
上易字第295號（塑化劑案之二審判決）判決部分。按食品添加物之原料若為有害人體健康之毒性物質，對於食品業者或可供食用者而言，當為重要之交易事項，依誠實信用原則，未據實告知或未在相關標籤、文件上載明，當足使廠商陷於錯誤，而誤認所購入之起雲劑為合法之食品添加物，因而支付價錢使賣方獲得財產利益，當成立詐欺罪，並無疑問。然公訴人所引據之臺灣高等法院臺中分院101年度矚上易字第295號判決，由於該案犯罪事實係被告於食品中添加「塑化劑DNOP(中文名稱為鄰苯二甲酸二辛酯）及塑化劑DEHP（中文名稱為鄰苯二甲酸二【2-乙基己基】酯」），且上開添加物除均非行政院衛生署所發布『食品添加物使用範圍及限量暨規格標準』表列之添加物，而不得添加於食品外，並經主管機關公告列為毒性化學物質，與本件被告所添加之保險粉為合法之食品添加物，迥不相同；且本件被告於製造過程中所添加之保險粉由於物理性質極易揮發，於送交消費者時幾乎已揮發殆盡而不復存在，對人體並不構成任何不良影響。公訴人援引臺灣高等法院臺中分院101年度矚上易字第295號判決並主張本件被告行為亦應構成詐欺罪云云，乃屬引據失當而不足採。
(三)公訴人上訴意旨再以：依證人湯明宏、盧秋和、吳奕璇、鄭水勝等人偵查中均證述渠等不知悉所購入之豆芽菜有以保險粉清洗，否則即不會購買等情，認被告邱爾為涉有詐欺取財犯行云云。
⒈本件因事涉違反食品安全衛生管理法，並經媒體披露報導，
證人湯明宏、盧秋和、吳奕璇、鄭水勝等人，均為市場菜販、從事豆芽菜批發銷售之人，則渠等證人購入後，因復轉售他人購買食用，亦有可能涉犯違反食品安全衛生管理法犯行，故渠等於偵查中證述，為避免自陷刑責，為有利自己、撇清刑責之證述，亦乃人之常情。實不得僅因渠等證人之證述，而遽為不利於被告邱爾為之認定。
⒉按一般豆芽菜經過一定時間之存放後，必然會呈現泛黃、變
黑等自然的損耗狀態，此乃具一般智識程度之人均可知悉之事項。而證人湯明宏、盧秋和、吳奕璇、鄭水勝等人，均為市場菜販、從事豆芽菜批發銷售之人，渠等菜販與小吃攤商業者長期進貨相關產品，且其等經營攤商之歷史定有向不同來源之供應商取得豆芽菜之經驗，應對於豆芽菜保存不易，容易泛黃變黑等情更無從諉為不知。是證人證稱不知被告邱爾為生產之豆芽菜經保險粉清洗，尚難採信，上開證人是否陷於錯誤，已有可疑。
⒊又被告邱爾為對於所出售之豆芽菜於出貨前曾浸泡保險粉溶
液等情，並無告知之義務，已如前述，且被告於交易過程中，亦未曾向交易相對人為任何保證、標示或謊稱其出售之豆芽菜未經浸泡保險粉等情，即與詐欺罪之積極施詐術之構成要件不符；況被告邱爾為於製造過程中所添加之保險粉由於物理性質極易揮發，於送交消費者時幾乎已揮發殆盡而不復存在，對人體並不構成任何不良影響。是被告邱爾為之行為固屬違反食品安全衛生管理法，但難認有詐欺罪之施以詐術要件存在，自不構成詐欺罪至明。公訴人上訴所指，自無理由。
(四)公訴人上訴意旨又以：被告黃棋榮於偵查中陳稱：「我從93年起賣保險粉給邱爾為，知道他是作豆芽菜的」、「（這些豆芽菜業者跟你買保險粉作何用途？）據我所知他們是用來處理水，把保險粉加在水裡面」「（你有教業者使用保險粉的比例？）沒有，從我經手後，他們都有使用保險粉，我無法教他們使用的比例」等語，其稱「不知豆芽菜業者買了之後如何使用」，屬推諉之詞。被告黃棋榮賣給被告邱爾為的保險粉是向國泰化工進貨，有標明是工業級，食品禁用。則被告黃棋榮賣給被告邱爾為的保險粉，是不准添加於食品之物，亦知之甚詳。再者被告邱爾為於偵查中證稱：伊從93年起就跟台榮公司黃棋榮買保險粉，黃棋榮知道伊是在生產豆芽菜，黃祺榮跟伊說北部的同業都是用這款保險粉來洗豆芽菜等語，亦徵被告黃祺榮前揭辯解，並無足採，被告黃祺榮涉有幫助詐欺取財犯行，亦甚為明確云云。但本件被告黃棋榮販賣予被告邱爾為保險粉，被告邱爾為使用於浸泡豆芽菜，作為抗氧化、漂白等情，均為被告黃祺榮於本院供承不諱，然因被告邱爾為販賣浸泡保險粉之豆芽菜尚不成立詐欺取財罪嫌，詳如前述，被告黃祺榮於正犯之被告邱爾為販賣浸泡保險粉之豆芽菜不成立詐欺取財罪，其幫助行為自亦不成立犯罪，公訴人上訴所指，仍無法繩之被告黃祺榮幫助詐欺取財罪嫌。
六、觀上各情，被告邱爾為販賣浸泡保險粉之豆芽菜，僅係添加未經許可之食品添加物於食品而販賣，實際上為一般買賣契約行為，被告邱爾為並未施用詐術傳遞與事實不相符之資訊，法律亦未規範被告邱爾為有告知義務，從法律精神及交易誠信原則，亦難推認被告邱爾為有告知義務。再者，附表一、二之攤商、學校均屬購買大量豆芽菜之自然人或機關，就豆芽菜之選購有一定之智識程度而難認有陷於錯誤之情。消費者雖有交付金錢，但亦有獲取相當對價之豆芽菜，亦難認有財產損害。故被告邱爾為固有違反食品安全衛生管理法之規定，但被告邱爾為行為仍不成立刑法第339條第1項詐欺取財罪責。又正犯既不成立犯罪，屬幫助犯之黃祺榮即不會因提供保險粉予被告邱爾為而成立刑法第30條第1項前段、第339條第1項幫助詐欺取財罪。公訴人指訴被告二人詐欺取財或幫助詐欺取財犯行，尚屬不能證明。
七、原審基於上述理由，認被告二人此部分犯罪不能證明。因公訴人認被告二人此部分與前開論罪部分，有想像競合犯裁判上一罪關係，而不另為無罪判決之諭知。本院經核原判決認事用法，均無不合。公訴人上訴意旨，指摘原判決認被告二人此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
刑事第一庭審判長法 官 葉居正
法 官 陳義仲法 官 蔡長林以上正本證明與原本無異。
事實欄二部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
事實欄一部分，不得上訴。
書記官 呂嘉文中 華 民 國 104 年 6 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
102年6月19日修正公布之食品衛生管理法第15條第1項第10款：
食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：
十、添加未經中央主管機關許可之添加物。第49條第1項：
有第15條第1項第7款、第10款行為者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣800萬元以下罰金。
103年2月5日修正公布之食品安全衛生管理法第15條第1項第10款：
食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：
十、添加未經中央主管機關許可之添加物。第49條第1項：
有第15條第1項第7款、第10款行為者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣800萬元以下罰金。
103年12月10日修正公布之食品安全衛生管理法第49條第1項：
有第15條第1項第3款、第7款、第10款或第16條第1款行為者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣8000萬元以下罰金。情節輕微者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣800萬元以下罰金。
附表一：（依扣案之估價單認列98年至102年部分銷售明細表）┌──┬───────────┬──────┬─────┐│編號│ 銷售對象 │重量（台斤）│金額（元）│├──┼───────────┼──────┼─────┤│１ │鄭水勝 │566040 │0000000 │├──┼───────────┼──────┼─────┤│２ │陳先生 │217616 │0000000 │├──┼───────────┼──────┼─────┤│３ │吳奕璇 │89947 │463315 │├──┼───────────┼──────┼─────┤│４ │第一市場（盧秋和） │407368 │0000000 │├──┼───────────┼──────┼─────┤│５ │洪先生（黃昏市場） │53248 │384571 │├──┼───────────┼──────┼─────┤│６ │新建路（黃昏市場） │84115 │608646 │├──┼───────────┼──────┼─────┤│７ │岡山 │5537 │514584 │├──┼───────────┼──────┼─────┤│８ │正元 │46570 │302705 │├──┼───────────┼──────┼─────┤│９ │張耀邦 │10400 │62400 │├──┼───────────┼──────┼─────┤│ │凱鴻 │56655 │396660 │├──┼───────────┼──────┼─────┤│ │謝青松 │111780 │726570 │├──┼───────────┼──────┼─────┤│ │蔡安憲 │0000000 │0000000 │├──┼───────────┼──────┼─────┤│ │謝金安、謝金樺 │31000 │194679 │├──┼───────────┼──────┼─────┤│ │合 計 │0000000 │00000000 │└──┴───────────┴──────┴─────┘附表二：（依扣案之統一發票及估價單認列99年至102 年部分銷售明細表）：
┌──┬───────────┬──────┬─────┐│編號│ 銷售對象 │重量（公斤）│金額（元）│├──┼───────────┼──────┼─────┤│１ │永華國小 │4489 │67286 │├──┼───────────┼──────┼─────┤│２ │立人國小 │990 │15216 │├──┼───────────┼──────┼─────┤│３ │府城赤崁擔仔麵有限公司│44359 │392653 │├──┼───────────┼──────┼─────┤│ │合 計 │49838 │475155 │└──┴───────────┴──────┴─────┘附表三：扣案物（搜索豆芽菜生產製造工廠扣得）┌──┬───────────────┬────────┐│編號│扣案物名稱及數量 │沒收與否 │├──┼───────────────┼────────┤│ １ │103 年1 月15日查獲之低亞硫酸鈉│沒收 ││ │（保險粉）12桶 │ │├──┼───────────────┼────────┤│ ２ │103 年2 月12日查獲之低亞硫酸鈉│沒收 ││ │（保險粉）6 桶 │ │├──┼───────────────┼────────┤│ ３ │進項憑證1本 │沒收 │├──┼───────────────┼────────┤│ ４ │銷項憑證23本 │沒收 │├──┼───────────────┼────────┤│ ５ │出貨單1箱 │沒收 │├──┼───────────────┼────────┤│ ６ │客戶資料1張 │沒收 │├──┼───────────────┼────────┤│ ７ │銷貨簿2 本 │沒收 │├──┼───────────────┼────────┤│ ８ │現金簿1 本 │沒收 │├──┼───────────────┼────────┤│ ９ │貨車出貨簿1 本 │沒收 │├──┼───────────────┼────────┤│ │次氯酸鈉25桶及空桶1桶 │沒收 │├──┼───────────────┼────────┤│ │B88 芽菜營養液1 箱又1 瓶、稀釋│沒收 ││ │後之營養液3 瓶 │ │├──┼───────────────┼────────┤│ │銨明礬3袋 │沒收 │├──┼───────────────┼────────┤│ │泛迅公司統一發票23本 │沒收 │├──┼───────────────┼────────┤│ │穀興公司統一發票12本 │沒收 │├──┼───────────────┼────────┤│ │豆芽菜1籃及2袋 │已送驗或腐壞經丟││ │ │棄 │├──┼───────────────┼────────┤│ │員工扣繳憑單、員工身分證影本 │與本案無關 │└──┴───────────────┴────────┘