臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第339號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 郭碧惠選任辯護人 劉烱意律師
劉育辰律師被 告 徐敏凱上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣雲林地方法院102年度訴字第777 號中華民國104年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102 年度調偵字第219 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之偽造「戴許麗霞」、「○○○○○」印章各壹枚，及台南市○○區○○○○○新建工程合約書上偽造之「戴許麗霞」、「○○○○○」印文各貳枚，均沒收。
其他上訴駁回（即丙○○無罪部分）。
事 實
一、丁○○為○○營造有限公司（下稱○○公司）之實際負責人，與○○營造股份有限公司（下稱○○公司）之實際負責人甲○○有資金往來之合作關係，丁○○於民國101 年7 月間某日，向甲○○表示欲以○○公司之名義對外承攬廟宇興建工程，並以此向○○股份有限公司（下稱○○公司）借貸工程所需資金，甲○○應允後，丁○○即向○○○○○（坐落於臺南市○○區○○村○○○000 號之0 ）負責人戴許麗霞接洽，詎丁○○明知○○公司嗣後因經營不善，無法承作○○○○○新建工程，因而未與○○○○○簽訂新建契約，竟仍基於行使偽造私文書之單一犯意，於不詳時間、地點，未經○○○○○負責人戴許麗霞之授權，利用不知情之成年人，擅自刻製「戴許麗霞」及「○○○○○」之大小章，並製作虛偽之「台南市○○區○○○○○新建工程合約書」（下稱○○○○○新建工程合約書），於內頁第1 項及最末頁之立契約人欄，分別蓋用上開偽造之「戴許麗霞」及「○○○○○」大小章，藉此表示○○公司已承攬○○○○○新建工程，丁○○偽造完成後，並於101 年11月5 日至7 日間，將○○○○○新建工程合約書傳真至○○公司嘉義區營業處作為核撥貸款之證明，並接續於101 年11月7 日後至12月13日前之某日（起訴書誤載為101 年9 月間某日），將○○○○○新建工程合約書郵寄至○○公司位於雲林縣○○鎮○○路○○○ ○○ 號之營業處，交付與甲○○而行使之，足生損害於○○公司、甲○○、戴許麗霞及○○公司對於貸款業務查核之正確性。
二、案經甲○○訴由雲林縣警察局○○分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由【程序部分】
壹、本案審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項、第2 項分別定有明文。查本件檢察官之上訴書，就被告丁○○部分雖僅表明就原審判處有罪部分（即所犯行使偽造私文書罪，經原審判處有期徒刑4 月部分）上訴，惟與此部分有裁判上一罪關係之被訴詐欺取財罪部分，亦應視為已提起上訴，自均在本院審理範圍中，合先敘明。
貳、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第99頁），於本院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。
【實體部分】
壹、【被告丁○○部分】（即撤銷改判部分）：
甲、有罪部分：
一、上開犯罪事實，業據被告丁○○於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷三第12頁反面、第128 頁反面；本院卷第95頁、第188 頁），核與證人戴許麗霞於偵審中證稱：我沒有與○○營造公司簽訂○○○○○蓋廟工程合約，合約書上的印章不是我蓋的，我也沒有授權別人蓋我的印章。我沒有把私章及○○○○○的大章交給被告2 人。我的私章及○○○○○的大章與契約書上的樣式不同等語（偵卷第36-37 頁，原審卷一第183 頁正面、第188 頁正面、第191 頁背面），及證人胡竹塗即○○○○○人員於原審中證稱：○○○○○的興建契約只有口頭談定，並沒有正式簽約。我並沒有私下幫戴許麗霞蓋過私章，一定都是戴許麗霞在場才會蓋等語（原審卷一第195 頁背面、第197 頁背面）之情節相符，另經原審當庭命證人戴許麗霞蓋印其私章及○○○○○之大章（原審卷一第191 頁正面、第212 頁），其印文之字體、排列及大小與○○○○○新建工程合約書上之印文顯然不同（調偵字卷第15-16 頁），亦足佐證○○○○○新建工程合約書上之印文，確係被告丁○○於不詳時、地，未獲戴許麗霞之授權擅自刻製後蓋用甚明。
二、就被告丁○○行使偽造私文書之方式及時間，證人甲○○證稱：「收到合約書的時間應該是在○○公司核撥貸款之後」（原審卷二第19頁背面-20 頁正面）、「我是在開完票以後才看到○○○○○新建工程合約書，時間應該是在○○公司貸款下來之後，因為當時我手上沒有合約書，所以我才會叫丁○○傳真給○○公司等語（原審卷二第25頁正面及背面）、「丁○○是在101 年12月13日前，大約是10月底或11月初寄給我○○○○○新建工程合約書」（原審卷二第14頁背面-15 頁正面) ，是證人甲○○收受○○○○○新建工程合約書之時間應是在○○公司撥付貸款之後，且在101 年12月13日之前。而證人甲○○與○○公司之貸款契約係於101 年11月5 日簽訂，○○公司則於同年月7 日撥付匯款進入○○公司於○○○○銀行○○分行帳號000000000000號帳戶內，有借款契約書、○○公司陳報狀、金融帳戶交易明細、○○營造股份有限公司徵信報告在卷可稽（原審一第87頁、卷二第64-66 頁、69-80 頁、卷三第76頁），是被告丁○○應係於
101 年11月5 日至7 日間，傳真○○○○○新建工程合約書與○○公司，均堪認定。從而被告丁○○前開之自白核與事實相符，本件事證明確，被告丁○○犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告丁○○所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。被告丁○○利用不知情之成年人偽刻戴許麗霞、○○○○○之大小章，為間接正犯。被告丁○○偽造印章後持以偽造印文之行為，乃偽造私文書之階段行為，不另論罪；又其偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告丁○○係出於向○○公司申請貸款之相同目的，基於單一行使偽造私文書犯意，於密接之時間內分別向甲○○、○○公司行使，各次所為行使偽造私文書之行為，其獨立性極為薄弱，應認屬接續犯，而包括論以一罪。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○、丁○○（下合稱被告2 人）係夫妻，2 人復於101 年9 月間某日，持該偽造合約書，在告訴人位於雲林縣○○鎮○○路○○○ ○○ 號住處，向告訴人行使之（被告丁○○部分業經認定有罪如上），且向告訴人佯稱：已用○○公司名義與○○○○○簽訂該宮之新建工程合約，將由被告2 人之○○營造有限公司負責實際施工，惟須告訴人甲○○以○○公司名義簽發支票交付予被告2 人作為工程籌備款，並會簽發相同金額支票予告訴人，待日後取得工程款後再將支票返還告訴人，致告訴人陷於錯誤，並陸續自101 年9 月起至11月止，交付○○公司所簽發如附表所示之○○○○銀行○○分行帳號000000-0帳戶支票6 紙予被告
2 人。嗣於101 年12月12日，告訴人持被告2 人簽發之支票提示竟遭退票，且上開支票均遭被告2 人轉讓予他人調借現金供己使用，告訴人遂將支票止付，惟仍遭他人向法院聲請核發支付命令使○○公司成為債務人，足生損害於告訴人、○○公司、戴許麗霞及○○○○○。因認被告丁○○此部分另涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條、第301 條第1 項分別定有明文。基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決（最高法院100 年度台上字第6294號判決意旨參照）。
三、另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例意旨可參）。而現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決意旨參照）。又刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，係以行為人於行為之初，即意圖為自己或第三人不法之所有，為其主觀構成要件。又債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上，其可能之原因甚多，縱令有遲延給付或不為給付之情形，茍無足以認定其在債之關係發生時即故意藉此詐財之積極證據，尚不得僅以其違反債信之客觀事態，推定債務人原有詐欺取財之不法所有意圖（最高法院92年度台上字第5284號判決意旨參照）。
四、起訴意旨認被告丁○○另涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，係以告訴人之指訴、戴許麗霞之證述、○○○○○新建工程合約書、○○公司簽發之○○○○銀行支票及退票理由單、原審支付命令等證據為憑。訊據被告丁○○堅詞否認上開犯行，辯稱：我與甲○○長期有換票關係，附表所示各張支票，是我與甲○○換票，後來我資金無法周轉，才會陸續跳票，這些支票都跟○○○○○沒有關係等語。
五、經查：㈠附表所示6 張支票係由甲○○以○○公司名義簽發，並交付
於被告丁○○，此為被告丁○○所不爭執，且為證人甲○○證述明確，此部分之事實並無疑義，首堪認定。
㈡證人甲○○於102 年1 月7 日及21日之警詢中，均係針對被
告丁○○向其商借支票號碼0000000 號、0000000 號之○○○○銀行支票提出詐欺告訴，與本件附表所示之支票無關，亦未敘及任何有關○○○○○新建工程之原因事實，有警詢筆錄2 份可參（警卷第7-8 頁、9 頁）。嗣於102 年4 月22日檢察官訊問時，證人甲○○仍係就警詢中之上開2 張支票提出告訴，雖提出○○○○○新建工程合約書，然於該次偵訊中，並未提及系爭6 張支票，亦有偵訊筆錄1 份在卷可參（偵卷第12-16 頁）。而證人甲○○於原審審理中則明確證稱：「我102 年1 月分才知道○○○○○新建工程合約書是假契約，我去報警的時候還不知道，是我委任簡律師提出告訴的時候才知道的」等語（原審卷二第16頁正面）、「我報警處理的時候，目的不是為了假合約的事，我去報警的目的是要丁○○把2 張支票的票款還我，我是要告他背信」等語（原審卷二第17頁背面、24頁正面及背面），是證人甲○○上開警詢、偵查中之證述，自與起訴意旨所指，被告2 人以虛偽之○○○○○新建工程合約書向甲○○實行詐術等原因事實無何關聯性。
㈢迄102 年7 月2 日檢察事務官詢問中，就○○○○○新建工
程合約書與系爭6 張支票之關聯，甲○○證稱：「（問：還有其他證據證明被告是用此合約書來跟你開支票？）本件工程開始時需要啟動資金，我和被告說好要向○○公司作工程貸款，我就跟被告說工程資料我準備，契約書請被告傳真給○○公司，後來我才發現被告傳真給○○公司的契約書是另外一工程，可以證明本件工程契約是假的，不然怎麼不傳真的工程契約給○○公司。（問：以前都是用此方式，然後拿合約叫你開票？）以前都是公家工程，所以我本人要去簽約，再由被告去施工，本件是私人的，所以我本人不用去簽約。（問：被告用這合約跟你拿幾張支票？）9 張（如調偵卷第14頁所示，嗣於102 年8 月23日，以刑事陳述意見狀附表更改為6 張）」等語（調偵卷第30頁、53頁），證人甲○○先證稱，被告2 人係向其表示需要工程啟動資金，伊信以為真後，乃向○○公司申請工程貸款，則依其所述，○○○○○新建工程合約書之簽訂尚與系爭6 張支票無直接關聯，嗣於檢察事務官再次向其確認關聯性時，則改稱被告2 人係以○○○○○新建工程合約書向其換取系爭6 張支票，前後證述已有不一，且查：
⒈就○○○○○新建工程合約書與系爭6 張支票之關聯性，證
人甲○○於原審證稱：「我是102 年1 月分的時候去找這間廟，才仔細看到合約書，其實我收到合約書的時候叫放著沒有管」（原審卷二第6 頁正面及背面、18頁背面）、「收到合約書的時間應該是在○○公司核撥貸款之後」（原審卷二第19頁背面-20 頁正面）、「我並不是在看到合約書以後才開票給丁○○」（原審卷二第20頁）、「我印象中丁○○在
101 年5 、6 月間說要用我的名義去簽約，所以要跟我開票，然後我就在同年9 月、10月間開出本件附表所示的支票」（原審卷二第25頁正面）、「我是在開完票以後才看到○○○○○新建工程合約書，時間應開是在○○公司貸款下來之後，因為當時我手上沒有合約書，所以我才會叫丁○○傳真給○○公司等語（原審卷二第25頁正面及背面），其於原審已明確證稱，系爭6 張本票之簽發，實與○○○○○新建工程合約書無時間上之前後關聯，其知悉○○○○○係102 年
1 月之事，而早在收受被告丁○○交付之○○○○○新建工程合約書前，伊已於101 年9 月、10月間簽發系爭6 張支票與被告丁○○，起訴意旨認為，被告2 人持偽造之虛偽○○○○○新建工程合約書向甲○○行使而是其陷於錯誤，已有誤解。
⒉被告丁○○固偽造虛偽之○○○○○新建工程合約書，並寄
交甲○○，然依甲○○上開證述，其收受○○○○○新建工程合約書之時間係在○○公司撥付工程貸款之後，而經原審傳訊證人黃建勛即○○公司業務專員當到院證稱：○○公司辦理貸款的過程我是跟甲○○接洽，○○○○○的合約書在與辦貸款過程中沒有看過。我們公司評估貸款需要看公司的實際經營面，印象中甲○○有提供一些先前的公司報表，還有○○○工程契約，另外還有提供農地為擔保。當初在申請貸款時，公司會做一個評估報告，我是擔任對保人，印象中在對保時，並沒有○○○○○的契約書。我們在評估時，會希望客戶提供工程契約書作為佐證資料，而且要正在進行的工程契約書等語（原審卷一第199 頁背面-200頁正面、202頁背面、204 頁背面-205頁背面），亦證稱○○○○○新建工程合約書於申請貸款過程中，並未提出於○○公司，再經原審調閱○○公司「○○營造股份有限公司徵信報告」（原審卷二第109-120 頁），於貳、經營概況中亦登載：「在建工程：○○○圍牆及周邊工程」，並於審查結論中記載：「本案資金用途為新增廟宇新建工程購料週轉金，擬建議待申戶取得該工程（提供合約書）始得動撥，額度調整為3,000千、期間36期以內，餘如業務單位意見辦理」等語，足認甲○○向○○公司申請工程貸款，係以○○○周邊圍牆在建工程作為公司營運及資產證明，而貸款目的則為支付○○○○○新建工程之工程款，○○公司於收受○○○○○新建工程合約書後，方依約撥付貸款，應屬無訛。再甲○○與○○公司之貸款契約係於101 年11月5 日簽訂，○○公司則於同年月7 日撥付匯款進入○○公司於臺中銀行○○分行帳號000000000000號帳戶內，有借款契約書、○○公司陳報狀、金融帳戶交易明細在卷可稽（原審一第87頁、卷二第64頁、三第76頁），是被告丁○○應係於101 年11月5 日至7 日間，傳真○○○○○新建工程合約書與○○公司，另於101 年11月
7 日後之某日，以郵寄方式將○○○○○新建工程合約書寄交甲○○，已屬明確，則甲○○收受○○○○○新建工程合約書之時間，亦在其自稱：「系爭6 張支票是在101 年9 、10月間開立」之後，是○○○○○新建工程合約書與系爭6張支票之簽發間，究與有何因果關聯，實難以證人甲○○於偵查中片面之證述遽為對被告2 人不利之認定。
⒊檢察官未詳究證人甲○○指訴之真意，徒以上開片斷且簡略
之指證提起公訴，經原審訊問證人甲○○後證稱：附表編號
1 、6 號支票與○○○○○的工程沒有關係。因為編號1 是12月票，應該是同年10月份就給我了，跟○○○○○有關的票開票日應該是102 年1 月以後，所以編號1 沒有關係。編號6 是因為丁○○之前的票改開票日的，因為一直延票，所以好像也不是。檢察官只有開2 、3 次庭，問的沒有很清楚，那時候會給這幾張票，是因為這幾張票剛跳票，我要去告她。這些支票都是我附上的，但是檢察官沒有告訴我必須跟○○○○○有關才可以作為佐證，所我也不懂，只開2 、3次庭就沒再開，後來我就收到起訴書了等語（原審卷三第15頁正面、113 頁正面及背面），是檢察官以被告2 人持偽造之○○○○○新建工程合約書向甲○○施行詐術，並因而取得系爭6 張支票，不僅與甲○○之真意有別，亦與客觀之證據不符。
㈣至於證人甲○○於原審又證稱：「我向○○公司借款，是因
為被告說○○○○○新建工程沒有啟動資金，借款就是要用在這個工程。用○○公司的名義向○○公司借款，貸款交由丙○○用於支付票據，就是他們告訴我要開票給人家工程款，所以就是將貸款用於支付○○○○○新建工程款的票據」（原審卷二第13頁背面、14頁正面）、「我告被告2 人詐欺與○○公司的貸款有關係，因為○○公司的貸款就是會給她們，而且丁○○告訴我要用在○○○○○」（原審卷二第16頁背面-1 7頁正面) 、「被告2 人於101 年5 月、6 月間跟我講說要用○○名義去簽約後，有來跟我開票，後來又跟我說要去報開工，我想就是代表契約已經簽好了，不然不會去報開工」( 原審卷二第25頁背面) 等語，依其上開審理中之證述，被告2 人係以口頭方式告知○○○○○興建工程需要工程款，告訴人信以為真，乃向○○公司貸款後，交付被告
2 人用以支付相關票款，與其偵查中證稱，被告2 人係以虛偽之○○○○○新建工程合約書騙得系爭6 張支票等情，已有顯然差異，再查：
⒈證人甲○○另證稱：「（問：你怎麼發現被騙？）11月份那
時候丁○○有一張76萬多的票，她請我先幫她代墊，我就先幫她過票，…但她一直沒有還我票款，從那一張票開始就一直持續跳票，12月間我去臺南的房子那裡去找她，她才告訴我，那張票她未經我同意又轉出去給別人，…後來她避不見面也不接電話，我就把合約書拿起來看，就照著合約書的地址去找了這間廟（指○○○○○）」（原審卷二第6 頁正面-7頁正面）、」「丁○○只有說是廟的工程款，那時候我並不知道有一間廟叫○○○○○，我是102 年1 月分的時候去找這間廟，才仔細看到合約書，其實我收到合約書的時候叫放著沒有管」（原審卷二第6 頁背面）、「102 年1 月分以前，我都不知道有○○○○○這個名字。我是1 月20日左右去找戴許麗霞才確定合約是假的」（原審卷二第14頁正面、16背面），是證人甲○○係在其與被告2 人間之支票（含系爭6 張支票）陸續跳票後，心生疑慮而重新查閱被告丁○○寄交之○○○○○新建工程合約書，並於102 年1 月間向戴許麗霞求證後，方才確知○○○○○之事，然系爭6 張支票係以遠期支票之方式，於101 年9 月、10月間即由甲○○陸續簽發與被告2 人，且○○公司之工程貸款乃101 年11月7日撥付與甲○○，於此之前，甲○○既對於○○○○○毫無所悉，如何因此陷於錯誤而向○○公司借款或簽發系爭6 張支票與被告2 人？是其於審理中證稱，係伊向○○公司貸款並交付被告2 人，作為支付系爭6 張支票票款所用等情，實有原因事實前後錯置之情形。
⒉再者，依證人戴許麗霞證稱：因為要蓋○○○○○，我有與
被告2 人接觸，內容是幫我拆除後再新建。本來我們有談成功，被告2 人已經幫我拆掉房子準備要做了，但是要簽約興建的時候就找不到被告2 人了」（原審卷一第184 頁正面）、「我們已經講好合約，總金額是4,200 萬元。工程系向都已經談好，也要去報開工，只是剩下書契約沒有簽」（原審卷一186 頁背面-187頁正面、194 頁正面）、「當時有說要先報開工，之後程序有去作。丙○○有跟我說要報開工，因為要興建了，當時我們已經有建築執照，但時要簽約的時候已經太慢，要去補照延長」等語（原審卷一第190 頁正面及背面、193 頁背面-194頁正面），及證人胡竹塗證稱：被告
2 人已經談好興建工程的細目，總價是4,200 萬元，後來沒有簽約。也曾經有說要報開工，也有去報開工，不然建築執照會過期等語（原審卷一第195 頁背面-196頁正面、198 頁正面及背面），足見被告2 人確實曾與○○○○○負責人接洽並談妥○○○○○之拆除及興建工程，包括工程細項及總工程款等內容均已達成合意，而被告2 人確實履行○○○○○地上建物之拆除工作，並向主管機關提出工程開工申報等情，除經證人戴許麗霞、胡竹塗證述明確，另經原審向臺南市政府調閱「臺南市○○鄉○○○○」建築執照卷宗核閱屬實，有臺南市政府103 年12月12日府工二字第0000000000號函、建築工程開工申報書、切結書、空氣污染防制費申報表、營造承攬建築工程開工查報表等附卷可憑（原審卷三第10頁、91-94 頁、104 頁），而上開申報開工時間為101 年9月20日，亦有建築工程開工申報書上之臺南市政府收文章可憑（原審卷三第91頁），而該申報開工時間，係在證人甲○○證稱，被告於101 年5 月、6 月間以口頭告知將以○○公司名義簽訂工程合約之後，並與證人甲○○證稱，系爭6 張支票之簽發時間為101 年9 月、10月間相當，是被告2 人於
101 年9 月20日既確實向主管機關提出開中之申請，即難認被告2 人於斯時有何故意不完成與○○○○○之簽約或履約程序之詐欺意圖。
⒊又佐以證人甲○○證稱：「○○○○○新建工程之前，丁○
○有告訴我高雄一間廟的工程，那間廟的工程是用丁○○的名字簽的，我是支付大理石的工程款150 萬，丁○○會來跟我開票說要工程款」（原審卷二第22頁正面）、「在○○○○○以前的工程，我並不會要求丁○○寄契約書給我，因為不是用我的名義簽的。在此之前我不管丁○○把我的票拿去怎麼使用，因為她都跟我說是工程款，只要他換給我的票有兌現就不會過問」（原審卷二第22頁背面）、「如果被告開給我的票都有兌現，我不會去管契約作的如何，因為一直以來都是這樣，都很穩定」等語（原審卷二第28頁正面），是證人甲○○與被告2 人間，確實長期以換票方式支付工程款，且其等合作之模式並非依個案契約之內容逐一洽談，而係以工程款之名義長期以換票方式借貸，此由證人甲○○證稱：被告2 人的信用不好，用他們名義的票廠商不收，所以會跟我借、換票等情（原審卷二第8 頁正面），亦屬明瞭，證人甲○○雖否認系爭6 張本票係承襲往例以借票方式開立與被告2 人（原審卷二第11頁背面），然甲○○於開立系爭6張支票時，對於○○○○○新建工程之事並無所悉，甚至對於○○○○○之全名、所在位置等資訊亦未掌握，僅經由被告丁○○之告知，欲將支票用於支付建廟工程款所用，該等模式與上開借票之方式並無差異，且被告2 人於101 年月間亦有以○○公司○○銀行○○分行票號000000000 （發票日
101 年11月28日，原審卷一第153 頁編號3 、第176 頁）、000000000 （發票日101 年10月11日，原審卷一第152 頁編號3 、第171 頁）、000000000 （發票日101 年12月4 日，原審卷一第153 頁編號4 、第177 頁）、000000000 （發票日101 年11月14日，原審卷一第153 頁編號6 、第174 頁）等支票，於開票日後之2 至3 日內，於○○公司○○○○銀行○分行（帳號000000000000）進行票據交換而兌現之交易紀錄，經原審勾稽上開帳戶之交易資料屬實，亦為證人甲○○確認在卷( 原審卷二第34頁背面-35 頁背面) ，是被告2人辯稱，於上開開票日期間，仍與甲○○間有借票之關係，實有所據，則系爭6 張支票之開票日與上開支票相去不遠，果如被告2 人於向甲○○借用系爭6 張支票時，確有詐欺之意圖，又何以同時期其餘換票之支票，仍有部分兌現？又何以未獲兌現之系爭6 張支票恰巧均與○○○○○新建工程有關，實無法為合理之解釋，由此可知證人甲○○於審理中證稱：檢察官只開2 、3 次庭，所以詢問的沒有很清楚，那時候會附這幾張票，是因為這幾張票剛跳，我要去告她，檢察官沒有跟我說必須是與○○○○○有關係的票才可以作為佐證等語（原審卷三第113 頁背面），方與實情相符，是本件勾稽上開證人之證述及其他客觀證據後，均無法認定系爭6張支票之取得，與被告丁○○偽造並行使○○○○○新建工程合約書之行為，有何時間上先後之因果關聯。
⒋至於檢察官於原審雖聲請傳喚證人莊詩韻，然證人莊詩韻於
原審僅到庭證稱：我在101 年10月間到甲○○家作客，我只有聽到丁○○與甲○○在談廟宇工程，但是名稱或地點我都不知道，我有看到甲○○拿票給丁○○等語（原審卷二第83頁背面-84 頁正面），亦無從作為對被告2 人不利認定之依據。
㈤綜上，告訴人甲○○於原審審理中明確否認附表編號1 、6
所示之支票與○○○○○之新建工程有何具體關聯，此與本院調查證據之結果亦屬相符，起訴意旨誠屬誤解。而告訴人甲○○另指訴，因被告2 人口頭告知○○○○○新建工程合約書已簽訂，因而向○○公司貸款並簽發其餘支票部分，因無證據證明與○○○○○新建工程契約有何時間先後之具體關聯性，亦無證據認定被告2 人於取得該等支票時有何詐欺取財之不法意圖，自難構成刑法上之詐欺取財罪。
丙、撤銷改判理由：
一、【原判決有罪部分】：原審認被告丁○○犯行使偽造私文書罪之事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查，㈠按偽造之印文，依刑法第219 條規定，不問屬於犯人與否沒
收之，係採義務沒收主義，法院無自由裁量權。查系爭○○○○○新建工程合約書，其內頁第1 頁及最末頁之立契約人欄分別蓋有偽造之「戴許麗霞」及「○○○○○」大小章（見調偵字卷第16頁、第24頁），均係用以證明其有簽訂上開工程合約之意思表示，非為識別契約當事人係何人之用，故上開偽造之「戴許麗霞」及「○○○○○」印【各2 枚】，均應依刑法第219 條之規定宣告沒收，乃原判決於主文及理由均僅敘明○○○○○新建工程合約書上偽造之「戴許麗霞」、「○○○○○」印文【各1 枚】，均應依刑法第219 條規定宣告沒收，尚有未洽。從而檢察官以被告丁○○未與告訴人和解亦未賠償分文，認原審量刑過輕為由，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開部分瑕疵，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告丁○○部分撤銷改判。
㈡爰審酌被告丁○○與告訴人間原有商業往來之資金合作關係
，卻未能謹守份際，忽略私文書對於本人之名譽及商業信用有重要之證明及憑信價值，擅自偽造印章及私文書，並持以行使，所為不僅破壞其與告訴人間之信任關係，更使告訴人之債信受有不良影響，亦對戴許麗霞之個人信用及○○公司之徵信業務造成損害，被告丁○○之犯罪動機雖非惡劣，然犯罪所生影響不輕，兼衡被告丁○○已婚，育有2 名子女，均未成年，家庭關係正常；現無工作，仰賴配偶之收入維生，經濟狀況非佳；專科畢業之學歷，教育程度中等；無刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行尚佳；未與告訴人甲○○達成和解，犯罪所生危害並未填補，暨於審理中坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑
法第219 條定有明文。又偽造之私文書如已行使，即為他人所有，非屬被告所有，不得諭知沒收，僅其中偽造之印文、署押，應依刑法第219 條之規定諭知沒收（最高法院43年台上字第747 號判例意旨參照）。從而未扣案之偽造「戴許麗霞」、「○○○○○」印章各1 枚，及○○○○○新建工程合約書上偽造之「戴許麗霞」、「○○○○○」印文各2 枚，均應依上開刑法規定宣告沒收之。至於偽造之○○○○○新建工程合約書，已交付甲○○、○○公司行使，非被告丁○○所有，爰不予宣告沒收。
二、【原判決不另為無罪諭知部分】：本件檢察官就被告丁○○此部分之舉證，並無法證明被告丁○○有起訴書所指之詐欺取財犯行，從而原審就被告丁○○被訴詐欺取財罪部分，以起訴意旨認與上開行使偽造私文書部分有想像競合之裁判上一罪關係，因而就被告丁○○此部分犯行不另為無罪之諭知，其認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，核屬推論臆測之詞，並無法證明被告丁○○上開之犯行，此部分上訴為無理由，惟因此部分與前開撤銷改判部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
貳、【被告丙○○部分】（即上訴駁回部分）：
一、公訴意旨另以：被告2 人係夫妻，2 人共同基於意圖為自己不法所有及偽造文書之犯意聯絡，利用渠等與不知情告訴人甲○○擔任實際負責人之○○公司前有多次合作承攬建築工程之關係（雙方合作模式為：由○○公司與他人簽訂工程契約，再由被告2 人負責施工），而被告2 人明知渠等並未承攬位於臺南市○○區○○村00000000 號○○○○○之新建工程，竟仍於101 年9 月前某日，在不詳地點，偽刻○○○○○及○○○○○負責人戴許麗霞之印章各乙枚，並將該偽顆印章蓋在渠等所製作內容不實之○○○○○新建工程合約書之立契約人甲方欄內，而偽造上開契約書，足生損害於戴許麗霞及○○○○○；復於101 年9 月間某日，持該偽造合約書，在告訴人位於雲林縣○○鎮○○路○○○ ○○ 號住處，向告訴人行使之（被告丁○○部分業經認定有罪如上），且向告訴人佯稱：已用○○公司名義與○○○○○簽訂該宮之新建工程合約，將由被告2 人之○○營造有限公司負責實際施工，惟須告訴人甲○○以○○公司名義簽發支票交付予被告2 人作為工程籌備款，並會簽發相同金額支票予告訴人，待日後取得工程款後再將支票返還告訴人，致告訴人陷於錯誤，並陸續自101 年9 月起至11月止，交付○○公司所簽發如附表所示之○○○○銀行○○分行帳號000000-0帳戶支票6 紙予被告2 人。嗣於101 年12月12日，告訴人持被告2人簽發之支票提示竟遭退票，且上開支票均遭被告2 人轉讓予他人調借現金供己使用，告訴人遂將支票止付，惟仍遭他人向法院聲請核發支付命令使○○公司成為債務人，足生損害於告訴人、○○公司、戴許麗霞及○○○○○。因認被告丙○○涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書（起訴書贅載刑法第217 條）、第339 條第1 項詐欺取財罪嫌。
二、起訴意旨認被告丙○○涉犯第216 條、第210 條之行使偽造私文書、第339 條第1 項詐欺取財罪嫌，係以告訴人之指訴、戴許麗霞之證述、○○○○○新建工程合約書、○○公司簽發之○○○○銀行支票及退票理由單、原審支付命令等證據為憑。訊據被告丙○○堅詞否認上開犯行，辯稱：○○○○○新建工程曾經向主管機關報請開工，後來是因為○○公司經營不善，所以沒有繼續施作，並非以假工程詐欺甲○○，至於○○○○○新建工程合約書部分，是由丁○○處理，我並不知情等語。
三、【被告丙○○被訴行使偽造私文書罪嫌部分】㈠○○○○○新建工程合約書係由同案被告丁○○所偽造，並
持以向甲○○、○○公司行使，同案被告丁○○涉犯行使偽造文書罪，業經本院認定如上，先予敘明。
㈡起訴意旨以證人即告訴人於偵查之指訴為認定被告丙○○此
部分犯行之主要依據，然證人甲○○於102 年1 月7 日及21日之警詢，係針對被告丁○○向其商借支票號碼0000000 號、0000000 號之○○○○銀行支票提出詐欺告訴，與本件附表所示之支票無關，亦未敘及任何有關○○○○○新建工程之原因事實，有警詢筆錄2 份可參（警卷第7-8 頁、9 頁）。嗣於102 年4 月22日檢察官訊問時，證人甲○○提出○○○○○新建工程合約書，並證稱：我知道票軋進去後就止付了，且丁○○、丙○○用假契約跟我談，造成我跳票，信用破產。我跟丁○○說在7 月分要轉投資水產，她說用○○下去簽合約，後面陸陸續續開我的票付工程款。○○○○○新建工程合約書是他們小姐寄給我的等語（偵卷第12-13 頁），依其上開證述，甲○○係先向丁○○表示擬轉投資後，丁○○方向其表示欲以○○公司之名義簽訂契約，此外並未敘及任何關於被告丙○○偽造○○○○○新建工程合約書之情節，是丁○○以○○公司簽訂契約一事與被告丙○○有何關聯性，尚無從依上開告訴人之指訴驟予認定。
㈢證人甲○○於原審審理中，就○○○○○新建工程合約書之
取得過程等節證稱：「○○○○○新建工程合約書是丁○○請會計寄給我的，因為她在5 月、6 月間有跟我商討以○○公司承包工程，後來因為記帳，所以就叫她寄給我契約書，她就寄給我。丁○○告訴我可以向○○公司作工程貸款，我就與○○公司接洽，確定要貸款以後，我就跟丁○○講，要她寄契約書給○○公司」（原審卷二第4 頁正面及背面、25頁正面及背面）、「我是要丁○○傳真給○○公司。丁○○寄契約書給我後就來找我，要我開票給工程款，說是要給建廟工程的工程款」（原審卷二第5 頁正面及背面、26頁正面及背面）、「辦理貸款的過程並沒有拿○○○○○新建工程合約書給業務員看，是丁○○傳真給○○公司。丁○○是在
101 年11月5 日之後才寄○○○○○新建工程合約書給我」（原審卷二第19頁正面及背面）、「一直以來都沒有看契約書，丁○○都是口頭跟我報告我就開支票。丁○○在5 月、
6 間告訴我會簽契約。丁○○跟我講報開工，我只知道報開工的工程進度」等語（原審卷二第20頁正面），是證人甲○○於審理中，關於授權以○○公司名義與○○○○○簽訂契約、向○○公司貸款、提出○○○○○新建工程合約書於○○公司及甲○○等過程，均證稱係與丁○○接洽處理而與丙○○無直接關聯，再經公訴檢察官質以：「被告丙○○如何參與這件事情？」證人甲○○答以：丙○○的部分，票款要匯回去給他的時候，丁○○跟我講的，可是我有電話跟丙○○親自確認，我說丁○○跟我講對方沒軋票，叫我錢匯回去給你，你會把票拿回來還給我，丙○○跟我講說對，然後掛掉之後我就把錢匯回去 給丙○○，可是之後就是一直沒有把票給我。之後我還不知道○○○○○的這件事情的時候，我拿到契約書，丁○○要去辦開工，我一直問丁○○辦好了沒有，丁○○就一直跟我講要問丙○○，後來我就直接去找丙○○跟丁○○，結果那天丁○○不在，只有丙○○跟另一位朋友在，我就跟丙○○說我要來拿我的資料，丙○○就說要問裡面的小姐，結果我去問小姐沒有多久之後，丁○○就回來了，之後丁○○那天並沒有給我，這個資料是用寄的，丁○○就回來之後還騙我等語（原審卷二第7 頁正面），亦僅一再敘及其與丁○○間就本件工程貸款及支票借用之過程，至於被告丙○○有何客觀上之參與行為，均無從依證人甲○○之上開證述中得知，其該等關於本件申辦貸款、簽訂契約過程之證述，反而與證人即被告丁○○證稱：丙○○在○○公司負責工程工作上的事，帳款都是我在處理，我是擔任會計工作。丙○○不知道○○○○○新建工程合約書的事，工程資金都是我在處理等情（原審卷二第86頁背面-87 頁正面、89頁正面、90頁正面及背面）較為相符。
㈣公訴檢察官於審理中提出被告2 人與甲○○於臺南市○區調
解委員會調解之錄影光碟（原審卷二第3 頁正面、48頁，卷三第15頁背面），以證明被告丙○○就丁○○偽造○○○○○新建工程合約書之事知情，經原審勘驗結果略以：「被告丙○○、丁○○與告訴人甲○○出席調解」；被告丙○○稱：「我沒有叫她去貸款，她自己拿去貸款的」、「我也不是惡意的啊，是生意無法那個」、「那不是假合約」、「你可以去市政府看，去市政府查，查看我○○有報開工這件嗎？」、「那時候我寄空白的給妳，妳自己，我也不知道怎樣」等語，有原審勘驗筆錄可參（原審卷三第111 頁正面及背面），被告丙○○於上開調解程序中，係表示其並非惡意，且○○○○○新建工程合約書亦非假合約，並強調其寄送與甲○○之○○○○○新建工程合約書並未用印，由勘驗之結果，並無法證明被告丙○○就丁○○偽造○○○○○新建工程合約書之事知情，無從以此作為對被告丙○○不利之認定，反觀被告丙○○於上開調解中表示，曾就○○○○○新建工程向臺南市政府申請開工等情，經原審調閱相關證據核閱屬實（詳下六、㈣、⒉所述），足見被告丙○○於調解中否認以假契約詐欺甲○○等供述，並非虛偽。另檢察官於本院雖聲請傳喚乙○○、戊○○到庭，惟證人乙○○係陳稱：101年11月間某日，丙○○有陪同丁○○一同到其住處，丁○○有以要跟一間廟合作為由，向其拿○○公司大小章等語（見本院卷第156-157 頁、第160-161 頁），是證人乙○○所接洽取印之人既非被告丙○○本人，自不能以其有陪同丁○○同往為由，遽認其有參與本件行使偽造私文書之犯行。至於證人戊○○則僅係稱：伊曾陪同告訴人到過被告丙○○之○○公司，目的是要拿開工證明，但時間只記得約是兩年前（距104 年）的冬天，欲做何工程則不暸解等語（見本院卷第163-166 頁），自亦無從作為被告丙○○不利認定之依據。
㈤綜上，告訴人指訴被告丙○○共同偽造私文書部分，並未具
體指明被告丙○○有何客觀之參與行為，又無其他證據足以認定被告丙○○就丁○○偽造○○○○○新建工程合約書事先知情而有犯意聯絡，無從補強告訴人上開指訴，起訴意旨認被告丙○○涉有偽造私文書之犯行，即屬無據。
四、至於【被告丙○○被訴詐欺取財罪嫌部分】，因檢察官係以被告2 人屬共犯為由提起公訴，惟被告丁○○此部分被訴詐欺取財犯行，業經本院認定附表編號1 、6 所示之支票，與○○○○○之新建工程並未有何具體關聯，且告訴人甲○○所指訴被告2 人口頭告知○○○○○新建工程合約書已簽訂，因而向○○公司貸款並簽發其餘支票部分，並無積極證據證明與○○○○○新建工程契約有何時間先後之具體關聯性，亦無證據認定被告丁○○於取得該等支票時有何詐欺取財之不法意圖，自難構成刑法上之詐欺取財罪，已如前述。而被告丁○○此部分既不構成犯罪，則被訴與之有共犯關係之被告丙○○，自亦難認其有何犯罪之可言，其應為無罪認定之詳細理由，並引用前揭被告丁○○不另為無罪諭知論述部分，茲不贅述。
五、本件檢察官之舉證，並無法證明被告丙○○有起訴書所指之行使偽造私文書及詐欺取財犯行，從而原審就被告丙○○部分為無罪之諭知，認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，核屬推論臆測之詞，並無法證明被告丙○○上開之犯行，其此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第216 條、第210 條、第21
9 條、第41條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 22 日
刑事第六庭審判長法 官 董武全
法 官 侯廷昌法 官 張瑛宗以上正本證明與原本無異。
被告丁○○行使偽造私文書部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告丙○○被訴行使偽造私文書部分檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（應受刑事妥速審判法第9條之限制）其餘之罪不得上訴。
書記官 江佳穎中 華 民 國 104 年 9 月 22 日附錄本件論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表、告訴人簽發並交付被告丁○○之支票┌──┬───────┬─────┬─────────┐│編號│ 發 票 日 │ 支票號碼 │票面金額（新臺幣）│├──┼───────┼─────┼─────────┤│1 │101年12月20日 │0000000000│75萬8,000 元 │├──┼───────┼─────┼─────────┤│2 │102年1月11日 │0000000000│81萬8,000 元 │├──┼───────┼─────┼─────────┤│3 │102年1月18日 │0000000000│63萬5,700 元 │├──┼───────┼─────┼─────────┤│4 │102年1月24日 │0000000000│96萬3,200 元 │├──┼───────┼─────┼─────────┤│5 │102年1月30日 │0000000000│94萬7,400 元 │├──┼───────┼─────┼─────────┤│6 │102年3月8日 │0000000000│71萬8,000 元 │└──┴───────┴─────┴─────────┘