臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第44號上 訴 人即 被 告 葉日朗選任辯護人 陳偉仁律師上 訴 人即 被 告 簡清煊指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏上 訴 人即 被 告 嚴仁鴻選任辯護人 蔡碧仲律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院103年度訴字第101號中華民國103年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署102年度偵字第3561號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
葉日朗、簡清煊、嚴仁鴻被訴犯主管事務圖利罪(及詐取財物罪)部分，無罪。
葉日朗、簡清煊、嚴仁鴻被訴犯行使公務員登載不實文書罪部分，免訴。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、葉日朗自民國87年至95年間擔任嘉義縣○○鄉鄉長，負責督導及綜理嘉義縣○○鄉公所各項業務；簡清煊係時任○○鄉公所建設課課長，負責督導及綜理鄉公所建設課工程發包業務；嚴仁鴻係時任○○鄉公所建設課技士，負責辦理鄉公所建設課公共工程發包業務；均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。馬順顯則係「○○○○工程行」負責人，郭文章係「○○○○工程行」負責人（馬順顯及郭文章另為不起訴處分）。
二、葉日朗、簡清煊及嚴仁鴻(下稱被告等三人)均明知於民國87年間，○○鄉「○○大橋及三間村至中○○○區○路○○路整修工程」(下稱「87年○○大橋等工程」)，由「○○○○工程行」負責人馬順顯依葉日朗核准嚴仁鴻之簽呈，以僱工修復方式施作完畢，而該些工程款分別係新台幣（下同）17萬7,767元、42萬564元，因逾10萬元而遭時任○○鄉公所主計室主任林瑞敏，以不符請款要件予以退件，致上開款項均無法核銷請款。詎葉日朗、簡清煊及嚴仁鴻對於主管、監督之事務，不思依循合法方式辦理核銷，竟基於共同圖利馬順顯不法利益之犯意聯絡，由葉日朗於89年11月間，指示簡清煊在○○鄉公所89年度路燈災修工程剩餘款之額度內，以上開87年由「○○○○工程行」施作完畢之「87年○○大橋等工程」為內容，重新辦理不實之發包作業，簡清煊再據以指示嚴仁鴻依此辦理工程之設計、發包及驗收等作業。嚴仁鴻於89年11月17日，經簡清煊、葉日朗等人核章同意製作不實之「○○鄉轄內○○大橋等路燈線路整修工程」(下稱「89年○○大橋等工程」)工程預算書。並於同年12月6日，經簡清煊、葉日朗核准後，以○○鄉公所名義發文邀請內定得標廠商「○○○○工程行」參加該工程之投標，並將3份空白標單交予馬順顯，且要求馬順顯自行再找其他家廠商陪標，以供○○鄉公所進行虛偽比價，馬順顯收受前開空白標單後遂向無參與投標或競標意思之郭文章，借用「○○○○工程行」牌照，用以陪標前開工程，郭文章因此容許馬順顯借用「○○○○工程行」名義參與投標，由馬順顯填寫「○○○○工程行」及「○○○○工程行」之標單後，寄送至○○鄉公所進行投標。
三、於89年12月14日「89年○○大橋等工程」開標當天，簡清煊、葉日朗明知該工程業於87年施作完成，其投開標係屬虛偽不實之比價程序，仍於該公所「89年○○大橋等工程」比價議價紀錄表上為不實之登載及簽名核可，並使不知情之監標人即時任○○鄉公所主計室主任邱金標亦簽名核可，「○○○○工程行」遂以最低價70萬元承攬該工程，使開標發生不正確之結果。
四、「○○○○工程行」得標後，於同年12月18日完成簽約程序，馬順顯並未依雙方簽訂「○○鄉轄內○○大橋等路燈線路整修工程」契約實際施作，驗收時，○○鄉公所人員亦僅就「○○○○工程行」前於87年施作完畢之工程內容進行驗收，且製作不實驗收紀錄，其後經嚴仁鴻完成請款核銷程序，○○鄉公所則於90年2月23日以○○鄉公所票號「FA0000000」之公庫支票撥付工程款70萬元予馬順顯，馬順顯同日再將該支票存入「○○○○工程行」設於○○鄉農會前○○分部帳號「00000-0-0」帳戶提示兌現。葉日朗、簡清煊、嚴仁鴻以上開方式圖利馬順顯，致使馬順顯得利70萬元。因認被告等三人均係犯刑法第216條、第213條行使使公務員登載不實文書罪嫌、貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管事務圖利罪嫌。另檢察官於原審以補充理由書認被告等三人就差額101,669元，涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務機會詐取財物罪嫌。
貳、無罪部分
一、公訴人認被告等三人涉犯前揭貪污治罪條例罪行，無非以被告等三人之供述、證人馬順顯之供述、證人郭文章、李昆達、謝昆松、劉水茂、林瑞敏、邱金標之證述，及(一)嘉義縣○○鄉公所98年3月23日嘉新鄉建字第000000000000號函附之「○○鄉轄內○○大橋等路燈線路整修工程」工程標單、比價議價紀錄表、工程預算書、單價分析表、標單封、廠商投標證件審查表、工程預算書、投標廠商聲明書、工程投標廠商印模單、退還押標金申請單、營利事業登記證、電器承裝業營業契約、臺灣省政府建設廳電器承裝業登記執照等、
(二)○○鄉農會前○○分部戶名「○○○○工程行」(帳號「00000-0-0」)交易明細表、嘉義縣○○鄉農會收入傳票、嘉義縣○○鄉農會金額70萬元公庫支票(票號FA0000000號)、號碼EQ00000000統一發票(90年1月21日、金額70萬元、買受人○○鄉公所之統一發票)。(三)○○○○工程行於87年
11、12月份開立之號碼SP00000000統一發票(金額42,564元)、87年10月開立號碼RM00000000統一發票(金額177,767元)、○○○○工程行於87年10月之施工人員工資明細、○○企業有限公司87年10月3日估價單、○○○○工程行87年9月12日估價單、○○○○材料行87年10月份客戶對帳單。(四)嘉義縣調查站於102年4月25日在○○鄉公所扣得之「○○大橋等路燈線路整修工程」預算書1本、契約書正本1本及副本2本、○○鄉內路燈改善工程工程契約及決算書2本、宮前等23村路燈新設及線路整修工程契約及決算書2本、○○鄉轄內○○大橋等路燈工程招標簽文影本4張。(五)有利水電工程行之商業登記基本資料、許有利之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果等為其主要論據。
二、無罪判決，既無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實，其理由論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用證據不以具證據能力者為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，迭於85年10月23日、90年11月7日、98年4月22日修正；85年10月23日修正限縮其可罰性，將構成要件「圖利」改為「圖私人不法利益」；90年11月7日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者」，犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，且「因而獲得利益」，而規定為實害犯；98年4月22日則將上開「明知違背法令」實務見解明文化，修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，且其違背法令，與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之。次按，貪污治罪條例規定之圖利罪，必有為自己或第三人圖得【不法私利之意思】表現於行為，且使該受圖利之對象因而獲得利益，始克相當，又有無圖利之犯意，須依證據認定之，不得僅以處理事務行為之失當，致人獲得私利之結果，據以推定該公務員即有圖利他人之犯意（最高法院103年度台上字第4582號判決參照），此亦即圖利罪修法理由區別「便民」與「圖利他人」，而以實際圖得不法利益為構成要件(結果犯)，而強調「違背法令」、「不法利益」之「不法」相異併存之意旨(90年11月7日立法理由參照)。
四、訊據被告等三人固不否認於89年間辦理「89年○○大橋等工程」招標，由○○○○行得標，支付工程款，惟均堅詞否認圖利犯行，(一)被告葉日朗辯稱：馬順顯確有施作「87年○○大橋等工程」，因請款問題而未支付，且其間○○○○工程行仍有施作其他修復工程，未獲付款，鄉公所在89年補辦「89年○○大橋等工程」，以得標款項70萬元支付87年工程款及差額之其他修復工程款，並未圖利馬順顯等語；(二)被告簡清煊辯稱：伊並不知有鄉公所有積欠「87年○○大橋等工程」工程款，89年間直至伊看到簽呈要蓋章時才知道要發包「89年○○大橋等工程」，之後施作內容並不清楚，亦不知道89年發包是要補87年的工程款等語。(三)被告嚴仁鴻辯稱：「89年○○大橋等工程」，係依照○○○○工程行於「87年○○大橋等工程」實際施作情形，加計稅金等費用編列，以得標款支付○○○○工程行，並無不法圖利等語。
五、經查：
(一)被告葉日朗自87年起至95年止，任職嘉義縣○○鄉鄉長，負責綜理鄉公所各項業務；被告簡清煊自87年4月14日起至93年3月1日止，任職嘉義縣○○鄉公所建設課課長，負責綜理建設課工程發包業務；嚴仁鴻自74年10月1日起至90年11月2日止，任職嘉義縣○○鄉公所建設課技士，負責辦理建設課工程發包業務，為被告等三人坦承在卷(本院卷二第431頁)，復有簡清煊服務證明書、嚴仁鴻考績通知書15份在卷(原審卷二第56頁、卷一第154至168頁)，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
(二)87年工程確有施作而未能核銷請款：
1.被告嚴仁鴻於87年間報請被告葉日朗核准「87年○○大橋等工程」並僱工修復，由○○○○工程行負責人馬順顯率工施作，工程款為177,767元、420,564元，合計598,331元未獲支付等情，為被告葉日朗、嚴仁鴻供承在卷（本院卷二第432頁)，經證人馬順顯結證：「87年他就叫我去做○○橋及中洋住宅區的路燈工程，我當時有跟他講錢很多，我也有問他為何不辦發包，他說他要用緊急處理搶修工程不用發包，叫我開估價單及發票就可以，結果被退」等語綦詳（102年度偵字第3561號卷-下稱【偵卷】第25-26頁)，復經證人即該工程行人員李昆達(學徒)證稱：「工資明細表的記錄屬實，確曾在87年間在○○○○行時，在○○鄉的○○橋及三間村等工地工作，記得○○橋及三間村的工程都是有關路燈線路的工程」等情甚明（調查站卷第15頁)、謝昆松(學徒)證稱：「確有於87年間受僱於○○○○行，在○○鄉○○橋及三間村等工地從事路燈線路整修工程」、「該估價單上之簽名確係由我本人簽署，該批材料是○○○○行87年10月間向○○企業有限公司進貨，用於○○○○行承攬的○○橋路燈整修工程，因為我當時是工地師傅，所以由我簽收該筆貨物，作為施工○○橋路燈整修工程的材料」(調查卷第20頁)、劉水戊(水電師傅)證述：「我確有於87年間受雇於○○○○行，在○○鄉○○橋及中洋工業區旁三間村等工地，從事有關路燈配線整修工程，我記得當時我算是師傅工(並敘明工資明細表上劉水茂，係因「戊」、「茂」台語同音而遭誤寫)」等語(調查卷第27頁）；且有○○○○工程行87年9、10月份統一發票(面額177,767元)、87年11、12月份統一發票(面額420,564元)及87年10月施工人員工資明細表(各係87年11月4日、18日列印)、施作材料之估價單(日期為87年10月3日、87年9月12日)2份在卷可稽（調查站卷第11-12、17-19、
25 -26頁）；此外，經提示上揭面額420,564元發票，證人即嘉義縣○○鄉公所建設課技士曾敏欽結證稱：確於上開發票上蓋有「敏欽」職章，代表我驗收過等語(原審卷三第167頁)，互核相符。
2.然○○○○工程行就前揭87年工程請款，未獲支付，業據證人馬順顯結證：「一開始嚴仁鴻說是緊急搶修，不用公開招標的程序，只要我開發票貼估價單就可以請領，結果都被駁回」(原審卷二第24頁)、證人嚴仁鴻證稱：「87年是災修工程，災修工程是請承包商先搶修，再補辦程序，...當初是用僱工工程請承包商做緊急搶修工程，搶修完竣後，不曉得會超過10萬元，所以後來請款就遭退回」等語相符(原審卷二第11至12頁)；再依證人林瑞敏證稱：「○○○○行金額420,564元、號碼SP00000000發票，上面有○○鄉公所承辦人嚴仁鴻，及建設課人員曾敏欽及建設課課長簡清煊等人的核章，所以應該有送件但遭我退件...」(調查站卷第32頁反面)、「緊急搶購最主要是少了公告程序，還是需要簽呈、請購單及工程預算書。」(原審卷三第180至181頁)，亦屬無疑。
(三)89年招標工程以87年工程及「開關箱及線路整修增加」工程為內容，由○○○○工程行得標：
1.被告葉日朗俟89年度預算編列後，於89年11月指示建設課，以嘉義縣○○鄉公所預算支付工程款，並以87年施作完畢之「87年○○大橋等工程」及【開關箱及線路整修增加】為內容，辦理不實發包作業，於89年11月17日，被告嚴仁鴻將嘉義縣○○鄉公所辦理「89年○○大橋等工程」，登載嘉義縣○○鄉公所工程預算書公文書，提出於嘉義縣○○鄉公所行使，由葉日朗、簡清煊在上開公文書核章，葉日朗並核定底價為712,189元等情，業據被告等三人所不爭執(本院卷二第144頁、第433頁)，並有「89年○○大橋等工程」工程預算書、單價分析表三紙在卷可憑（本院卷二第123至127頁）。
2.於89年12月6日，經被告簡清煊、葉日朗核准工程預算書後，以○○鄉公所名義發文邀請「○○○○工程行」參加該「89年○○大橋等工程」之投標，嚴仁鴻要求馬順顯自行再找其他家廠商陪標，以供○○鄉公所進行比價，馬順顯乃向郭文章借用「○○○○工程行」牌照陪標前開工程，由馬順顯填寫「○○○○工程行」及「○○○○工程行」標單，寄送至○○鄉公所投標；於89年12月14日工程開標日，簡清煊、葉日朗、及不知情之邱金標於該公所「○○鄉轄內○○大橋等路燈線路整修工程」比價議價紀錄表上登載及簽名核可，「○○○○工程行」以最低價70萬元承攬該工程等情，為被告等三人所不爭執(本院卷二第145頁、第433頁)，並經證人馬順顯結證：「嚴仁鴻叫我拿..工程行資料去投標...我去向○○○○工程行..借牌投標」(102年度他字第548號卷-下稱【他卷】，第15頁)，亦與證人郭文章結證：「89年○○大橋等工程」確係伊將牌照借給馬順顯去標等語相符(原審卷二第7-8頁)，此外，另有嘉義縣○○鄉公所98年3月23日嘉新鄉建字第0000000000號函暨其附件在卷可憑（附件含：
嘉義縣○○鄉工程標單-工程名稱：○○大橋等路燈線路整修工程、嘉義縣○○鄉公所比價、議價紀錄表；及○○○○工程行之工程預算書、單價分析表、標單封、投標證件審查表、投標廠商聲明書、印模單、退還押標金申請單、營利事業登記證（營利事業名稱：○○○○工程行）、電器承裝業營業契約、電器承裝業登記執照-商號名稱：○○○○工程行、臺灣區電氣工程工業同業公會會員證書、證件封；及○○○○工程行之投標證件審查表、投標廠商聲明書、工程投標廠商印模單、臺灣區電氣工程工業同業公會會員證書、營利事業登記證、電器承裝業營業契約、電器承裝業登記執照、證件封(以上見調查站卷二第1-41頁），至臻明確。
3.「○○○○工程行」得標後，於89年12月18日簽約，馬順顯並未另依雙方簽訂「89年○○大橋等工程」契約實際施作，驗收時，○○鄉公所人員亦僅就「○○○○工程行」前於87年施作及開標前已施作完畢之工程內容進行驗收，且製作驗收紀錄，其後經嚴仁鴻完成請款核銷程序，○○鄉公所則於90年2月23日以○○鄉○○○號「FA0000000」之公庫支票撥付工程款70萬元予馬順顯，馬順顯同日再將該支票存入「○○○○工程行」設於○○鄉農會前大興分部帳號「00000-0-0」帳戶提示兌現，以上開方式致使馬順顯得利70萬元等情，為被告三人所不爭執(本院卷二第146頁、第433頁)，復有○○鄉農會交易明細表及收入傳票、嘉義縣○○鄉公庫支票【支票號碼：支票第FA0000000號-用途工程款、受款人○○○○工程行、金額70萬元】（調查站卷二第42至44頁）嘉義縣○○鄉公所90年2月6日以驗收合格依約支付之簽呈及附件(粘貼憑證【○○○○工程行發票】用紙單、工程預算書(含單價分析表三紙)、工程決算書、工程結算驗收證明書、結算明細表、驗收紀錄、開工報告書、竣工報告、嘉義縣○○鄉公所89年12月6日簽呈等在卷可憑（交查卷第239-251頁、原審卷一第71-74頁），另有「89年○○大橋等工程」工程預算書1本、工程契約三本扣案可證。
(四)被告嚴仁鴻、簡清煊辯解不可採：
1.按一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，通常會有合理之利潤，固應認屬合法所得。然如勾結公務員違背正當之招標程序或法令規定，使其原來無法取得之標案順利得標，依法本應予以廢標，自無所謂合法利益可言。是以貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，其所稱「不法利益」，除必要之成本支出不屬所得範圍外，並無所謂合法利益或合法利潤，則上揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而違法取得之不法利益，為本院最近統一見解（最高法院102年度台上字第2387號判決意旨參照）。查證人馬順顯證稱：87年工程款598,331元，並不追討87-89年三年利息等語(原審卷二第23頁)，則馬順顯施作「87年○○大橋等工程」得向○○鄉公所請求之金額(包含其所得利潤等)，至多為598,331元，被告嚴仁鴻辯稱「89年○○大橋等工程」係依「87年○○大橋等工程」加計合理利潤等為由編列云云，自無足採。
2.被告簡清煊雖辯稱不知89年發包係補87年工程云云，惟其前於○○○○行87年間持發票請領，以建設課課長簡清煊蓋章審核，已知該工程款及施作工程內容；且證人嚴仁鴻結證稱：「（這兩張統一發票被退回時，有無跟葉日朗、簡清煊報告？）我先跟簡清煊報告，再跟葉日朗報告」（原審卷三第22頁)、證人馬順顯結證稱：我記得87年11月份420,564元這張發票退回時，我有去找簡清煊，簡清煊跟我說因為上級說不符合程序，所以被退回等語（原審卷二第28頁），另證人葉日朗證稱：「（簡清煊他是否也知道「89年○○大橋等工程」是要補「87年○○大橋等工程」的工程款？）89年他才知道的。」等語（原審卷2第160-161頁），復經被告簡清煊於89年工程共同核准工程預算書並辦理招標於後，屢經見聞、參與其事，豈容臨訟推稱一概不知，其諉詞卸責，亦無足取。
(五)然按貪污治罪條例主管事務圖利罪之「違背法令」、「不法利益」之「不法」，係屬二事；查「89年○○大橋等工程」，設計已施作之工程內容招標，就主管事務固有「違背法令」，惟被告簡日朗辯稱以得標款項70萬元支付87年工程款及差額之其他修復工程款，並未圖利馬順顯等詞，事涉有無圖不法私利意思，允為本件爭點，易言之，89年違法招標工程款70萬元，與87年工程款598,331元之差額101,661元，如有證據證明嘉義縣○○鄉公所如對馬順顯另負有該差額工程款債務，則70萬元均非不法利益；經查：
1.「89年○○大橋等工程」工程預算書內【開關箱及線路整修增加】工程，依證人嚴仁鴻結證：「(有無在87年施作以後，在89年在製作工程預算編制時，原已施作的工程有損壞而再補做的？）有一部分線路..（這個顯現在工程項目的哪一項？）單價分析表三第2項「八平方外線，數量是2800米」、（為什麼編制開關箱及線路整修不在87年兩張發票所顯現的工程款項目內？）當初三間村至中洋工業區線路整修完畢後，有時候會跳電，我記得【老百姓或村長】來反映說會跳電，我再請承包商去查看，發現開關箱老舊，必須重新更換，所以才有開關箱及線路的增加」云云，然亦供稱：「（開關箱及線路整修增加是否在89年發包後才施作的？）不是，是之前就請他去做。」(原審卷二第166頁)；然此與證人馬順顯結證：「(你說二年前完成的路燈，如果有壞掉的話，你還會去維修，有何意見？）我記得87年我施作的路燈○○鄉公所都沒有反應有壞掉，我就沒有去維修，我在調查站的意思是如果有壞掉，我會去維修，但事實上都沒有壞掉，我也沒有再去維修。」(原審卷二第27頁)，且比對證人馬順顯提出之87年間○○橋、三間村至中洋工業區材料及工資支出明細表2份（見交查卷第153、164頁背面），其品名、數量、單位、單價、金額均與被告嚴仁鴻之89年單價分析表相同，即均記載「開關箱更箱20組，總價44,260元，8平方外線2,800公尺，總價173,600元」，倘果有維修，新舊交雜，豈能完全相同，是以被告嚴仁鴻、葉日朗於編製89年工程預算書時，將此列入，充稱重新施作，並無可採，先予辨明。
2.關於差額工程債務，依證人馬順顯結證：「87年路燈我不只做了50幾萬元...87年初步的統計做到1百多萬元，他也沒有給我錢，我當時開了2、30張發票要去請款，他都不讓我請款..」(偵卷第25、26頁)、「（在「87年○○大橋等工程」及「89年○○大橋等工程」前，你是否有施作過○○鄉公所的工程？）除了這兩個工程，○○鄉公所還有積欠我其他的工程款，從87年至89年還積欠我160幾萬元。」(原審卷二第24頁)、「因為他有時都會拿搶修的單子給我，他們公所有三聯單(按：即人民服務申請卡)，村長去公所登記有三聯單，他有時會拿三聯單給我，我們再照三聯單去修理」(本院卷二第292、294頁)，並提出87年9-10月份及11-12月份請款發票18張（偵卷第28-36頁）、○○鄉公所服務台受理人民服務申請卡(87年12月18日、87年12月17日)、87年12月2日嘉義縣○○鄉三間村辦公處（函）、87年12月2日嘉義縣○○鄉共和村辦公處（函）、87年12月11日嘉義縣○○鄉中庄村辦公處（函）、87年11月10日嘉義縣○○鄉古民村辦公處（函）、87年12月16日民眾袁振發申請書、87年11月10日嘉義縣○○鄉共和村辦公處（函）、87年11月22日嘉義縣○○鄉南崙村辦公處函、87年11月3日嘉義縣○○鄉宮後村辦公處（函）、87年12月9日大興村辦公處函(偵卷37-51頁)、○○鄉公所87-89年應請款明細(本院卷二第313-322頁)為據，而主張○○鄉公所對其另有負有如請款明細之債務(按：1,685,462元，詳如本判決附件)。
3.證人馬順顯提出87-89年應請款明細，指證：「(你剛才提出的工程明細表，這麼多工程的明細表中，都是嚴仁鴻叫你去做你就去做的嗎？）是」、「（..有無經過投標或是議價的過程，簽約後才去做？）都沒有」(本院卷二第292頁)、「（為什麼你沒有簽約也敢做這麼多？）因為當時剛颱風過後，他說他可以用緊急搶修的部分去處理」(本院卷二第292、293頁)，核與被告嚴仁鴻對上開○○鄉公所87-89年應請款明細，供承：「（是不是你叫他去做的？）有的不是我請他去做的，【但是這裡面應該都有做】」(本院卷二第302頁)、「(當時○○鄉有無與馬順顯簽立委託書？)沒有，只是口頭約定，因馬順顯受託全鄉路0000000000000號卷第13頁)、被告葉日朗供承：「我也知道馬順顯跟我說很多日光燈換成水銀燈的錢都沒有請，有很多，他叫我自己去看，我去看那都是在路邊的，我車開過去也知道有的有換..」等語相符(本院卷二第275頁)；再對照請款明細表上所列「會同人」即中洋村村長江清正結證：「因我○○○鄉○○○○路燈受損之情形，而鄉公所曾委託在庭之馬順顯從事路燈工程...」、「但我曾於八十七、八十八年間看過馬順顯從事換路燈工程，前後已數年之久」(對照明細表上工程為89年3月16日、21日共3筆，金額各11470、4010、4010元，共19490元)、月潭村村長林聰猛結證：「因村民如有反應路燈受損之情形，我就會叫鄉公所叫人來做路燈，我曾看過馬順顯馬順顯從事路燈工程」(對照明細表上工程為88年4月共5筆，金額各41160、28320、7280、14453、2500元，共93713元)、宮後村村長陳圳岸結證：「因我村民如有反應路燈受損之情形，我就會叫鄉公所叫人來做路燈，我曾看過馬順顯馬順顯從事路燈工程」(對照明細表上為88年12月、89年1月、3月共20筆，金額依編號為4010、13144、4010、785、408
0、14310、1082、2450、3634、6786、1630、4060、4060、3506、3142、4453、14473、24283、2659、2859、7850、24243，共151509元)等語在卷(他字第899號卷第48至50頁)；又87年7月至89年11月間確有多起颱風造成嘉義(中南部)地區災情損害，亦有中央氣象局颱風警報發布概況表8份可佐（原審卷一第120-127頁），足見前揭87-89明細表內工程，或因為村長或人民申請、或颱風搶修，由被告嚴仁鴻或○○鄉公所不詳人員，未經議價簽約即便宜行事，口頭代理○○鄉公所，囑由○○○○工程行前往施工之情甚明。
4.準此，依被告嚴仁鴻供稱：「(...做完了不是要驗收，怎麼他(按：即馬順顯)講的全部都沒有驗收...)沒有驗收就是當初他去做，我民國90年就離職了，那一段期間他沒有提出來報完工要怎麼驗收，所以就無法驗收了」(本院卷二第303頁)，證人馬順顯於葉日朗詰問時更證稱：「(這一件(按：指「87年○○大橋等工程」)是不是民國87年開始做？)是。」、「..因為這件事我跟嚴仁鴻已經要太多次都要不到，後來我就直接跑到公所找你」、「(你那時跑來公所找我應該是在民國89年了，你那時已經做1、2年去了？)是」、「(那時我是不是告訴你所有欠你的，在公所清查起來就是這兩筆，這兩筆算是災修的，這兩筆災修的比較大筆，那時裡面都有案有簽呈，我交待說這兩筆比較大筆的給你，其他的我們再想辦法，應該是這樣，我們在民國89年時是不是說這兩筆先拿出來看要怎麼辦，你說公所還欠好幾百萬元，這兩筆先拿出來辦，其他的(按：即指嚴仁鴻或其他人員未經簽呈而口頭指示部分)再想辦法，這樣對不對？)對」、「(後來嚴仁鴻退休，沒有人接手管路燈就是你每個都去叫人欠你的要還你，所以路燈都沒有人敢管，後來是不是變這樣？)因為嚴仁鴻退休之前我還曾去跟他催討過，但是都沒有辦」、「(是不是後來路燈在建設課就沒有人敢接手管理？)對」(本院卷二第299、300頁)，互核相符；衡以證人馬順顯於94年5月27日以葉日朗、嚴仁鴻於87年起陸續委請告訴人裝○○○鄉○路燈工程，至89年累計巳積欠告訴人2,39萬2,317元，多次請款未果，而對二人提出刑事詐欺告訴，及民事詐欺損害賠償之調解，有臺灣嘉義地方法院檢察署94年他字第889號影卷內之刑事告訴狀及由○○鄉公所調解未成立等資料可佐(本院卷二第79至121頁)，證人馬順顯與葉日朗、嚴仁鴻處於訴訟對立地位，當無為其等迴護卸責可能，委足採信；況僅依前揭證人江清正、林聰猛、陳圳岸供述而配合明細表計算之工程，其未領工程款即達264,712元(19490+93713+151509=264712)，已逾前揭差額，亦足佐嚴仁鴻、簡日朗、馬順顯前揭供證真實可信；綜上，在在揭明被告嚴仁鴻於87年起，多起口頭指示○○○○工程行施工後，未及驗收，又拖延未予處理，始有假借「89年○○大橋等工程」支付「87年○○大橋等工程」及其他差額工程款項之事，均肇因未依法先行簽呈、議價簽約，便宜行事之故，灼然甚明。
(六)況且，就87年未依法議價簽約而施作工程，經嘉義縣政府104年4月24日府建發字第0000000000號函覆：「87年間依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第6條規定辦理採購之一定金額上限，係由同法第36條審計機關決定之。本府87年間廠商依該條例第7條規定辦理請款，應同時符合該條法規之情形並完成相關請款程序。倘廠商係依機關指示施作，依民事訴訟法規得向機關求償，機關仍須核實給付」(本院卷一第287頁)，易言之，逕由機關指示廠商違反該條例第7款程序而未能核銷之請款，仍得由廠商另循民事訴訟途徑請求給付，始為合法核銷方式。本件「89年○○大橋等工程」招標給付積欠○○○○工程行工程款，程序固然違法，○○○○工程行取得該工程款，乃因肇因嚴仁鴻或其他○○鄉公所不詳人員代理○○鄉公所口頭訂立承攬契約之故，並非無法律上原因而獲取不當得利，尚與圖他人不法私利有間。至於○○○○工程行另循民事訴訟，依民法承攬契約法律關係訴請嘉義縣○○鄉公所給付工程款1,685,462元及利息，雖經原審民事庭103年建字第16號駁回起訴、上訴後由本院民事庭以103年度建上字第17號駁回上訴，然係以承攬契約罹于二年時效期間，且敘明○○○○工程行所承攬施作工程，係【基於承攬契約】而為給付，嘉義縣○○鄉公所基於契約而受利益，具法律上原因而不構成不當得利，認定並無歧異，經本院調卷查明無誤。
(七)綜上，被告等三人於政府採購法施行後(於87年5月27日公告，於一年後施行)，就已施作之「87年○○大橋等工程」及其他口頭指示施作工程，或因罹于時效、或恐便宜行事受有刑責、行政懲處，未及早與○○○○工程行以民事訴訟途徑解決，反於年度工程預算編列後，假借「89年○○大橋等工程」招標工程以圖支付前已施作之公共工程價金，未依政府採購法為之，破壞政府採購制度，固無可取，然此違法失當之處理行為，目的在使○○○○工程行獲得合法私利，依前開說明，尚不能據以推定被告等三名公務員即有圖他人不法私利之意思，此外，又查無其他積極證據足資認定被告等三人有不法圖利犯意，公訴人認被告等三人有圖利他人之不法犯意，尚屬不能證明。
(八)復按貪污治罪條例之圖利罪，係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於其他條文特別規定者，始有其適用，同條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，亦屬圖利之一種，而因詐欺型態特設規定；檢察官認被告等三人就差額101,669元係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪（原審卷第3卷第128-133頁），惟既無法證明被告等三人有使○○○○工程行取得不法私利之意圖，依前揭說明，自與貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪未合。
六、此外並無積極之證據，足以使本院形成上開圖利犯行之確信。原審未查明被告等三人並無不法圖利犯意，顯有違誤。被告等三人以此上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判無罪。
參、免訴部分
一、本件公訴意旨另略以：被告葉日朗、簡清煊、嚴仁鴻基於共同偽造文書之犯意聯絡，被告嚴仁鴻於89年11月17日，經被告簡清煊、葉日朗等人核章同意製作不實之「89年○○大橋等工程」工程預算書。於89年12月14日「89年○○大橋等工程」開標當天，被告簡清煊、葉日朗明知該工程業於87年施作完成，其投開標係屬虛偽不實之比價程序，仍於該公所「○○鄉轄內○○大橋等路燈線路整修工程」比價議價紀錄表上為不實之登載及簽名核可，使開標發生不正確之結果。「○○○○工程行」得標後，馬順顯並未依雙方簽訂「89年○○大橋等工程」契約實際施作，驗收時，○○鄉公所人員亦僅就「○○○○工程行」前於87年施作完畢之工程內容進行驗收，於90年1月間，製作不實驗收紀錄決算、結算內容，登載於工程結算驗收證明書、工程決算書、結算明細公文書，提出於鄉公所行使。因認被告等三人另涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪嫌。
二、按時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑法第302條第2款定有明文。本件依起訴書所載，本件被告等三人於89年11月24日所涉犯刑法第216條、第213條之罪，其最重法定刑為7年以下有期徒刑，而其行為後，刑法第80條第1項業於00年0月0日生效施行，將追訴權時效期間由「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、……。二、三年以上十年未滿有期徒刑者，十年」，修正為「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、……。二、犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者，二十年」。修正前刑法規定，對被告等較為有利，故本件關於追訴權消滅之要件及其時效期間之計算，自應適用修正前刑法第八十條第一項第二款之規定，且關於追訴權時效之停止進行及其期間之計算，亦應一體適用修正前刑法第八十三條之規定。
三、按修正前刑法第80條第1項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，修正前刑法第83條第1項規定：追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。即依修正前規定，實施偵查不生時效進行之問題。檢察官指揮司法警察（官）偵查，或因其他情事知有犯罪嫌疑而傳喚嫌疑人著手調查證據，均可謂已開始實施偵查。查本件係法務部調查局嘉義縣調查站於97年6月間接獲檢舉，嗣立案調查，其後於102年3月26日移送臺灣嘉義地方法檢察署偵辦，於102年5月21日改分102年度偵字第3561號案件偵辦，於103年1月22日偵查終結，將被告等三人提起公訴等情，有臺灣嘉義地方法院檢察署上開案件卷宗可查（見102年度他字第548號卷第1頁、102年度偵字第3561號卷第1、108-113頁）。
四、故本件行使公務員登載不實文書之追訴權時效，自90年1月被告最後犯罪成立之日起算，本件法定追訴權時效期間10年，期間又無停止進行之原因，其追訴權時效應於100年1月完成，原檢察官於102年3月26日開始進行偵查時，被告等三人涉犯刑法第216條、第213條之罪，其追訴權時效已完成；且與諭知無罪之貪污治罪條例第6條第1項第4款部分，無審判不可分關係，應另為免訴之諭知。
五、至於○○○○工程行借牌投標，違反政府採購法第87條第5項部分(91年2月6日訂立)，行為時尚未定有罰則，附此敘明。
肆、適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第302條第2款，判決如主文。
本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 吳錦佳法 官 蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
被告就免訴部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 馬愛君中 華 民 國 104 年 11 月 24 日附件：○○鄉公所87-89年應請款明細(本院卷二第313-322頁)