臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第400號上 訴 人即 被 告 林俊年指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院103 年度訴字第452 號中華民國104 年3 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103 年度偵緝字第13
3 、134 號；移送併辦案號：103 年度偵字第5367號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第二級毒品甲基安非他命予陳錦松壹罪（即原判決附表一編號4所示）及定應執行刑部分均撤銷。
林俊年犯如附表一編號4 所示之罪，處如附表一編號4 所示之刑。
其他上訴駁回。
林俊年前揭撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年拾月，沒收部分併執行之。
事 實
一、林俊年明知甲基安非他命係第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，持用其前女友郭昱淇（無證據證明有犯意聯絡或行為分擔）所有搭配門號0000000000號SIM 卡之不詳廠牌行動電話作為聯絡交易毒品事宜之工具，先後為下列行為：
㈠於民國103 年3 月4 日19時30分、20時9 分許，林俊年（
起訴書附表編號2 「交易方式」欄誤載為被告江楓謁，業經原審檢察官更正）持用上開行動電話與持用門號0000000000號行動電話之詹明仁聯絡買賣甲基安非他命事宜後不久，在真實姓名年籍不詳、綽號「阿宏」之人位在彰化縣○○鄉○○路○段○○號住處，以新臺幣（下同）1,000 元之價格（起訴書附表編號2 「交易方式」欄誤載為2,000元，業經原審公訴檢察官更正），販賣交付甲基安非他命
1 包予詹明仁，並收受詹明仁交付之買賣價金現金1,000元。
㈡於103 年3 月6 日4 時0 分許，林俊年（起訴書附表編號
3 「交易方式」欄誤載為被告江楓謁，業經原審檢察官更正）持用上開行動電話與持用門號0000000000號行動電話之詹明仁聯絡買賣甲基安非他命事宜後不久，在詹明仁位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○ 號（起訴書附表編號3「交易地點」欄誤載為同村○○路○段00號）住處外，以2,000元之價格，販賣交付甲基安非他命1包予詹明仁，詹明仁事後則於103年3月14日18時14分許後之某時（起訴書附表編號3誤載交付價金時間為103年3月10日18時14分許後之某時），交付買賣價金現金2,000元予林俊年。
㈢於103 年3 月10日15時25分許，林俊年（起訴書附表編號
4 「交易方式」欄誤載為被告江楓謁，業經原審檢察官更正）持用上開行動電話與持用門號0000000000號行動電話之詹明仁聯絡買賣甲基安非他命事宜後不久，在詹明仁位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○ 號（起訴書附表編號4「交易地點」欄誤載為同村○○路○段00號）住處外，以1,000元之價格，販賣交付甲基安非他命1包予詹明仁，並收受詹明仁交付之買賣價金現金1,000元。
㈣於103 年3 月14日11時42分許，林俊年持用上開行動電話
與持用門號0000000000號行動電話之陳錦松聯絡買賣甲基安非他命事宜後不久，雙方在雲林縣○道○號高速公路西螺交流道出口附近見面準備交易，惟經陳錦松當場試用林俊年攜帶至現場之少許甲基安非他命後，認為品質不佳，而不願購買，致未完成交易（起訴書附表編號1 「交易方式」欄誤載交易對象為詹朝頓，業經原審檢察官更正）。
二、嗣經警依法對林俊年持用之上開行動電話執行通訊監察，而查獲上情。
三、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159 條之
1 至第159 條之4 並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5 號判決意旨參照）。查本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項言詞及書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序，均表示同意列為證據（本院卷第92頁），另於本院審理時，就本件所引用之各項證據之證據能力，亦均表示無意見，復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，對於證據能力之適格，亦未爭執，故採納上開證據方法，應無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠如事實欄一㈠至㈢所示三次販賣第二級毒品甲基安非他命之
事實，業據被告於偵查、原審及本院時坦承不諱（133 號偵緝卷第39頁刑事自白狀；原審卷第86頁正面、第87頁正面、第88頁正反面、第186 頁反面；本院卷第89、90頁、第94至97頁、第100 頁、第180 頁、第192 至195 頁），核與證人即購毒者詹明仁於警詢、偵查時證述之情節相符（18864 號警卷〈下稱警卷一〉第9 頁反面至第10頁反面；他卷第129至131 頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文、臺灣雲林地方法院103 年度聲監字第52號通訊監察書暨電話附表、詹明仁施用甲基安非他命之前案紀錄表、門號0000000000號行動電話資料查詢單、通聯紀錄各1 份附卷可稽（警卷一第12至16頁；原審卷第34頁反面、第38頁、第41頁），足認被告此部分任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。據上所述，被告有於如事實欄一㈠至㈢所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予詹明仁共三次之事實，足堪認定。㈡訊據被告矢口否認涉犯如事實欄一㈣所示販賣第二級毒品犯
行，辯稱：當天陳錦松於電話中係問伊身上有無帶海洛因，伊因沒有碰那些東西，所以回答他說伊沒有，譯文中提到的「查某（台語）」係指海洛因，譯文中提到「一樣」是指一樣的朋友，那次陳錦松與伊見面後，係向伊抱怨伊朋友賣給他的毒品品質不好，伊並未拿甲基安非他命讓陳錦松試用云云。惟查：
⑴陳錦松綽號「雞蛋」，門號0000000000號行動電話係其所持
用，另門號0000000000號行動電話則係被告所持用，而如附表二編號4 所示之通訊監察譯文內容，係陳錦松與被告於如附表二編號4 所示時間時所為之對話，及被告於該時間與陳錦松通話結束後不久，確有前往約定地點與陳錦松見面等情，為被告所不爭執（23970 號警卷〈下稱警卷二〉第1 頁反面、第2 頁正反面；聲羈卷第8 頁；原審卷第87頁反面、第88頁反面至第89頁正面、第112 頁正面；本院卷第90、91、
99、100 頁、第185 至186 頁、第197 頁），核與證人陳錦松於警詢、偵查、原審及本院審理時所述大致相符（警卷一第5 頁反面至第6 頁；原審卷第169 頁正反面、第179 頁反面至第181 頁勘驗偵訊光碟內容；本院卷第182 至188 頁），並有前開通訊監察書暨電話附表、原審勘驗通訊監察光碟筆錄暨譯文內容可憑（警卷第15至16頁；原審卷第167 頁反面至第168 頁反面），此部分事實先堪信為真實。
⑵被告如何於如事實欄一㈣所示時間、地點與陳錦松接洽買賣
甲基安非他命事宜乙節，已據證人即欲購毒者陳錦松於警詢時證稱：伊當時與被告通話係欲向其購買甲基安非他命，「查某（台語）」係指甲基安非他命等語（警卷一第5 頁反面至第6 頁正面）；又於偵查中證稱：103 年3 月14日伊與被告之通聯，是伊要向被告購買甲基安非他命，暗號就是「查某（台語）」，通電話後係約在西螺交流道附近見面等語（原審卷第180 頁正反面）；再於原審證稱：伊在電話中稱要拿一樣的，係指跟上次一樣比較好的甲基安非他命，「查某（台語）」係指品質較好的甲基安非他命，當天伊與被告約在西螺交流道附近見面後，被告有拿比較不好的甲基安非他命一點點讓伊試用，因為品質不好，伊就不要買等語（原審卷第169 頁正面至第170 頁正面、第174 頁反面、第175 頁正面、第176 頁正面、第178 頁正面）；復於本院證稱：伊沒有施用海洛因的習慣，伊於103 年3 月14日當天打電話是要向被告買甲基安非他命，但有分「查某（台語）」、「查甫（台語）」，「查甫」比較不好，吸食後會想睡覺，沒有藥效，而「查某」是比較好，吸食後不會想睡覺，伊當時是要買「查某」的甲基安非他命，就是比較有效的。伊主動打電話給被告，就是要向他買甲基安非他命，伊等見面就是準備買賣毒品，但當天被告拿出來的甲基安非他命，經伊試用後品質不好，伊就不要跟他買，故該次未完成交易等語（本院卷第182 至188 頁）。則依上開所述觀之，證人陳錦松於警詢、偵查、原審及本院時就如何於事實欄一㈣所示時、地與被告接洽買賣甲基安非他命事宜乙節所為有關之基本社會事實陳述大致相符，且核與如附表二編號4 所示之通訊監察譯文前、後內容亦甚吻合，其所為上開證述，已非無據。又被告於偵查中及原審時亦曾分別具狀或當庭表明對於如事實欄一㈣所示之事實予以承認、認罪（133 號偵緝卷第39頁；原審卷第86頁正面、第87頁正面），並於原審供稱：103 年
3 月14日那次伊與陳錦松見面，陳錦松係要向伊買甲基安非他命，伊當時有要賣他，但陳錦松試用後不滿意，就沒有跟伊買；伊在電話中問他「你要嗎？」，是要問陳錦松是否要買甲基安非他命，伊之前曾經與前女友郭昱淇出去，有與陳錦松碰過面，知道陳錦松有在施用甲基安非他命，所以才知道要將甲基安非他命賣給陳錦松等語甚詳（原審卷第87頁正面、第179 頁正面、第185 頁正面至第186 頁反面）；復於本院供稱：伊在原審準備程序時確有承認如事實欄一㈣所示之事實，並曾供述案發當天陳錦松在現場有試用過甲基安非他命，陳錦松當天是要向伊買甲基安非他命等語明確（本院卷第197 至198 頁），益徵證人陳錦松上開所述：當天與被告電話聯絡之目的是要向被告購買甲基安非他命，嗣二人在西螺交流道附近見面之後，經伊試用結果，認為品質不佳，而未向被告購買甲基安非他命，電話中提到之「查某（台語）」係雙方交易毒品之暗語，係指品質較好之甲基安非他命等語，應非子虛。再者，由附表二編號4 所示之通訊監察譯文觀之，陳錦松係先向被告表示「你有帶『查某』否？」，經被告回稱「無」，陳錦松乃欲打消念頭，被告竟又主動稱「啊你要嗎？」，待陳錦松回稱「我要啊」，被告即再主動稱「好啦…這樣我知道啦，一樣嗎？」、「你『查某』是要跟上次一樣嗎？」，陳錦松乃回稱「一樣」等語，顯然被告與證人陳錦松通話時，對於通話中所表示「查某」、「一樣」之意係暗指何事，應心知肚明，始會不待求證即向證人陳錦松表示是否與上次一樣，而此節與證人陳錦松上開所述亦相吻合，足證被告與證人陳錦松上開通話內容，係約定出面交易第二級毒品甲基安非他命甚明。參以被告與證人陳錦松於該次通話之末，雖相約見面，然並未表明見面之地點，卻仍能於通話後前往正確地點見面之情以觀，亦足證被告與證人陳錦松先前應曾有交易毒品之經驗（先前所為之交易行為，非本件審理範圍），而具有默契，故渠等二人僅需於通話中表示與前次一樣，即可循前例見面並進行交易，此觀證人陳錦松於本院審理時證稱：譯文中伊等講話很小心，是怕被別人發現，所以電話中不會談到毒品名稱及數量，伊與被告具有默契，都知道要帶什麼東西及多少數量等語（本院卷第
185 頁）亦明。準此，足認證人陳錦松前開證稱當時係與被告約定要購買品質較好之甲基安非他命（「查某（台語）」）乙節，與事實較為相符。是被告事後辯稱：當天陳錦松係表示要買海洛因，譯文中「查某（台語）」是指海洛因、「一樣」是指一樣的朋友，陳錦松當天沒有試用甲基安非他命云云，顯係卸責之詞，不足採信。
⑶按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟
何者為可採，法院仍應本其自由心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法（最高法院94年度台上字第2248號、104 年度台上字第256 號判決意旨參照）。查證人陳錦松就如附表二編號4 所示通訊監察譯文中所指「查某（台語）」究係指品質較佳或較差之甲基安非他命乙節，固曾於偵查及原審審理時證述不一，然其就「查某（台語）」係指甲基安非他命，而非其他種類之毒品，及案發當天確係與被告約定見面欲交易甲基安非他命乙節，未曾為相歧之證述。佐以證人陳錦松於102 年、103 年間，曾因持有、施用第二級毒品案件，經法院判處徒刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（原審卷第29至30頁）。且其於103 年6月11日警詢時經警採尿送驗，結果亦呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，而無鴉片類（嗎啡）毒品代謝物之反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告及尿液採驗作業管制紀錄表在卷可憑（原審卷第81至82頁）。是證人陳錦松於上開時間既仍有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習，其證稱於事實欄一㈣即如附表二編號4 所示時間，欲向被告購買之毒品乃甲基安非他命，亦屬合理可信。又證人陳錦松已於原審證稱：因伊本身沒有施用海洛因，故伊就將甲基安非他命品質之好壞，以「查某（台語）」、「查甫（台語）」來區分，有賣伊毒品之人都知道等語（原審卷第172 頁反面）。而衡諸常情，一般購毒者向販毒者購買毒品，大抵均會要求交付品質、純度高且足額重量之毒品，斷無主動要求提供品質、純度不佳或重量不足之毒品之理。從而，證人陳錦松立於購毒者之立場，實無主動要求被告提供品質較差之甲基安非他命之理，此由證人陳錦松於前開譯文中曾因對之前交易毒品之質量不滿意，而多次要求被告「補償」之情，亦可推知。況證人陳錦松就有關此節，已於本院審理時解釋稱：伊在偵查、原審時曾經講說伊要的是「查甫（台語）」，因為「查甫（台語）」比較有效云云係講錯，實際上係「查某（台語）」比較有效，伊要的是「查某（台語）」等語在卷（本院卷第187 頁）。綜上，可知證人陳錦松於原審補充訊問及於本院審理時證稱：「查某（台語）」係指品質較佳之甲基安非他命一情，應屬實在，此亦與其於偵查中之初次證述（原審卷第180 頁正面- 勘驗時間3 分44秒許）及其於如附表二編號4 所示譯文中向被告詢問有無帶「查某（台語）」一情相符，實堪採信。從而，如附表二編號4 譯文中所指之「查某（台語）」，並非係證人陳錦松一度證稱之品質較差之甲基安非他命，更非如被告所辯係指海洛因之代號。是本件自難僅因證人陳錦松就「查某（台語）」之意究係指品質較佳或較差之甲基安非他命乙節之前後陳述有所歧異，即遽認其所為上開不利被告之證述均屬不可採。至於辯護人雖稱證人陳錦松所使用之暗語「查某（台語）」、「查甫（台語）」，違反毒品販賣用語之慣例，不足採信云云，然證人陳錦松已於原審陳明：因伊本身沒有施用海洛因，故伊就將甲基安非他命品質之好壞，以「查某（台語）」、「查甫（台語）」來區分，有賣伊毒品之人都知道等語（原審卷第172 頁反面），且參照前開各項證據所示，證人陳錦松當時與被告電話聯繫之目的確實係欲向被告購買甲基安非他命等情，業如前述，則亦難僅因證人陳錦松與被告自訂交易毒品之暗語與一般坊間慣例不同，即遽指其所述不可採。
⑷次按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒
品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院
104 年度台上字第148 號判決意旨參照）。本件依如附表二編號4 所示之通訊監察譯文內容所載，固未直接提及欲交易毒品名稱及金額、數量等關乎毒品交易之明確內容，惟雙方於通話中已分別提及「查某（台語）」、「一樣」等代號、暗語，證人陳錦松復已證稱：「查某（台語）」係指品質較佳之甲基安非他命，「一樣」是指要拿品質較好的甲基安非他命等語，則依該等通訊監察譯文之情節整體觀之，顯示通話雙方就交易標的等內容存有一定默契，而知悉對方所言意思，僅刻意隱晦談論，或以「代號」、「暗語」聯絡交易事宜。是如附表二編號4 所示之通訊監察譯文與被告被訴如事實欄一㈣之犯罪事實具有相當程度關聯性，且以此項證據與前開各項證據相佐，並斟酌案內其他證據資料為綜合判斷，足以認定相關犯罪事實，自得為補強證據。
⑸再按刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通
之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100 年度台上字第5927號、104 年度台上字第12
8 號判決意旨參照）。查被告就如事實欄一㈣所示之犯行，除於如附表二編號4 所示通話中與購毒者陳錦松接洽買賣交易毒品甲基安非他命之事宜外，復依約前往交易現場提出少許甲基安非他命供購毒者陳錦松試用，嗣最後結果雖因陳錦松不滿意該毒品之品質而不願購買，致未完成交易，惟其應已著手實行販賣第二級毒品罪之構成要件行為，而屬未遂，殆無疑義。辯護人為被告辯護稱：此部分尚未達著手之階段云云，要屬無據。
⑹公訴暨移送併案意旨雖認被告與陳錦松為如附表二編號4 所
示之通話後，旋由被告於約定地點交付價值1,000 元之甲基安非他命予陳錦松，陳錦松並付清價款1,000 元，此次行為應屬既遂等語。然查，此部分業經被告堅詞否認，且證人陳錦松於原審、本院時均證稱：當天被告拿出來的甲基安非他命，經伊試用後品質不好，伊就不要跟他買，故該次未完成交易等語，已如前述，而其就交付1,000 元予被告乙節，亦於原審、本院證稱：當時雖因品質問題未同意購買，惟當時因為有試用毒品，伊就拿1,000 元補貼被告車馬費，該1,00
0 元並非係購買甲基安非他命之對價等語明確（原審卷第17
3 頁反面至第174 頁正面；本院卷第184 頁），則被告當時是否已與陳錦松完成交易，並將買賣合致之毒品甲基安非他命交付予陳錦松，已非無疑。此外，並無其他證據足以證明被告隨後已與陳錦松完成交易，並將買賣合致之甲基安非他命交付予陳錦松之事實，則被告縱有收受該筆1,000 元款項，惟其並非該次買賣毒品之對價，充其量僅屬補貼被告到場之費用，自難認已完成交易。依罪疑惟輕原則，要難以證人陳錦松先前一度證稱此次被告已與其完成交易云云，即遽認被告此部分行為已屬販賣第二級毒品既遂。至於被告提供少許甲基安非他命供陳錦松試用部分，並非係基於買賣合致而交付買賣標的毒品之意，乃屬該次買賣毒品過程中買方試貨之行為，尚難認已屬完成交易之交付毒品行為。是公訴暨移送併案意旨所述，容有未洽（二審公訴檢察官於論告時亦認此部分所為僅屬未遂）。
⑺綜上所述，被告就如事實欄一㈣所示事實之辯解，均不足採
信，其有於如事實欄一㈣所示時間、地點，著手實行販賣第二級毒品甲基安非他命予陳錦松而未遂之事實，應堪認定。㈢按販賣第二級毒品甲基安非他命本無一定價格，各次買賣之
價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告所為上開各次販賣第二級毒品之行為（三次既遂、一次未遂），雖因未當場查獲販毒事實或尚未完成交易，無從察知其販賣或欲販賣毒品確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。而觀諸被告為智識正常之成年人，且其與購毒者詹明仁、陳錦松間，僅係一般朋友關係，其倘無從中賺取買賣價差或量差或降低純度以牟利之意圖，焉有甘冒遭處重刑之風險而遂行毒品之交易。況被告於原審審理時亦自承：販賣甲基安非他命予詹明仁部分大約賺3,000 元等語（原審卷第186 頁反面），益徵被告於為上開各次販賣毒品犯行時，確有營利之意圖甚明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科
。至於被告及辯護人於本院準備程序時雖聲請對陳錦松及被告進行測謊，惟其同時稱如無法測謊，聲請與陳錦松當庭對質，而本院已依被告及辯護人之聲請，傳喚證人陳錦松到庭接受對質、詰問，且此部分待證事實已臻明瞭，本院認無再為測謊鑑定之必要（被告及辯護人於本院審理時亦均稱「無證據請求調查」），併此敘明。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，
不得非法持有、販賣。是核被告就如事實欄一㈠至㈢所示各次（共三次）行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就如事實欄一㈣所示該次行為，係犯同條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴暨移送併案意旨認被告此部分行為係犯同條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪，尚有未洽，然此僅係販賣行為態樣有既遂、未遂之分，尚無庸變更起訴法條。被告上開各次販賣第二級毒品前（既遂、未遂）而持有第二級毒品之低度行為，為各次販賣第二級毒品（既遂、未遂）之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告於如事實欄一㈣所示時、地，雖曾提供少許甲基安非他命予陳錦松試用，而與轉讓禁藥之要件相當，然此乃該次買賣接洽過程之部分行為，應包含於該次販賣未遂罪責中評價始為合理，爰不另論轉讓禁藥罪。
㈡被告就如事實欄一㈣所為，已著手於販賣第二級毒品罪行為
之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。
㈢犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又上開條項所稱之「自白」，不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判時，各有一次以上之自白，即應減輕其刑（最高法院104 年度台上字第536 號判決意旨參照）。查被告於本件繫屬於原審法院前之103 年8 月14日（仍屬偵查階段），已具狀向檢察官自白稱：願意承認警訊時所訊及所有販賣犯行（參警詢內容包含如事實欄一㈠至㈣所示四次犯行），確實在與證人通聯後進而販賣第二級毒品甲基安非他命予證人等語，有刑事自白狀在卷可參（133 號偵緝卷第39頁），復於原審、本院審理中坦承如事實欄一㈠至㈢所示之三次犯行，業如前述，則就被告所犯如事實欄一㈠至㈢所示三次犯行，均符合上開減刑之規定，爰依該條項規定，就被告所犯上開三次販賣第二級毒品既遂犯行，均予減輕其刑。另被告對於所犯如事實欄一㈣所示該次犯行，除於偵查中為上開具狀自白犯行外，復於原審準備程序初期亦為坦承認罪之表示，供稱：「（對於檢察官剛才所陳述之起訴事實是否承認？）承認。（為何今日表示認罪？有無原因？）沒有原因。」等語（原審卷第86頁正面、第87頁正面），復於本院供稱：「（103 年9月29日原審準備程序時，原審法官有問你『對於檢察官起訴的事實是否承認？』，你表示『承認』，法官再問你『為何今日表示認罪？有無原因？』，你回答『沒有原因』，那時認罪是否有包括陳錦松那一罪？）有。」等語（本院卷第19
7 至198 頁），則被告已於偵查及審理中均自白如事實欄一㈣所示之犯罪事實，其雖嗣又於原審及本院審理時否認此部分犯罪，然不影響其曾經於偵查及審判中自白之事實，此部分亦應有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之適用，並依法遞減其刑。
㈣刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權
，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告為圖一己私利，販賣毒品予他人施用，所為係戕害國民身心健康之行為，且被告本有施用毒品之惡習，對於毒品之危害性並不陌生，雖施用毒品者為毒品犯罪鏈之末端，本身不失為毒品之受害者，然如由施用者之角色轉變為散播毒品者之地位，其惡性即難以等同視之，其客觀上已難認有何顯可憫恕之處。又毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下之罰金，而被告就如事實欄一㈠至㈢所示三次販賣第二級毒品既遂犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，另就如事實欄一㈣所示該次販賣第二級毒品未遂犯行，亦已依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項遞減其刑，則其所犯上開四罪經減刑之後，已難認有何「予以宣告法定最低度之刑，猶嫌過重」之情事。是即便被告所販賣之毒品數量非鉅，所得利益亦非甚多，然其與刑法第59條所規定之要件，仍有不符，自無依該條酌減其刑之適用。
㈤被告所犯上開販賣第二級毒品既遂三罪、未遂一罪共四罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈥檢察官移送併辦部分之事實與起訴部分之事實均相同，為同
一案件，本為起訴效力所及，自屬本院審理範圍，附此敘明。
三、本院撤銷改判及維持原判決之理由：㈠被告所犯如事實欄一㈣即如附表一編號4 所示部分（原判決
關於販賣第二級毒品甲基安非他命予陳錦松一罪即原判決附表一編號4 所示部分；撤銷改判部分）：
⑴原判決以被告此部分犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非
無見。然查：被告就如事實欄一㈣所示行為，雖已著手於販賣第二級毒品罪構成要件行為之實行，惟該次因品質問題未完成毒品交易，被告所為僅係犯毒品危害防制條例第4 條第
6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，尚難認已屬既遂，業如前述。原審疏未詳查，致認此部分行為已構成販賣第二級毒品既遂罪，容有未洽。被告上訴意旨否認此部分犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於此部分罪刑及所定應執行刑予以撤銷改判，期臻適法。
⑵爰審酌被告明知甲基安非他命係戕害他人身心健康之毒品，
竟為貪圖小利，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險欲販毒牟利，此次雖因毒品品質問題未完成交易，然既已著手於實行販賣第二級毒品之構成要件行為，仍應予非難；兼衡被告迄今仍對於此次犯行矢口否認之犯後態度，及被告自承係國中畢業之教育程度，已婚，育有二名未成年子女，目前從事廚師工作，暨衡酌被告之素行等一切情狀，就被告所犯如事實欄一㈣所示販賣第二級毒品未遂罪，量處如附表一編號4 所示之刑，以示懲儆。
⑶未扣案之門號0000000000號行動電話SIM 卡及搭配該門號使
用之不詳廠牌行動電話，雖係供被告犯如事實欄一㈣所示犯行所用之物，然被告已供稱該等物品為其前女友郭昱淇所有（聲羈卷第7 頁反面、原審卷第187 頁正面），此外，並無證據證明上開行動電話及SIM 卡屬被告所有，故爰不予宣告沒收。另被告就本次犯行仍屬未遂，並未取得販賣第二級毒品之對價（犯罪所得），已如前述，則此部分自無沒收犯罪所得之適用，併予敘明。
㈡被告所犯如事實欄一㈠至㈢即如附表一編號1 至3 所示部分（上訴駁回部分）：
⑴原審以被告就如事實欄一㈠至㈢所示三次犯行部分，均罪證
明確，因予適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第
2 項、第19條第1 項之規定，並審酌：①被告所犯如事實欄一㈠至㈢所示三次交易金額分別為1,000 元或2,000 元，散播毒品之情況雖尚非嚴重，然被告本身即染有毒癮，應知悉毒品對人之身心危害嚴重，而施用毒品者雖不失為毒品犯罪之受害者，然如於施用之餘，尚且將毒品散播他人，更進而藉此獲利者，即不能以毒品之受害者自居，其惡性已提升為毒品犯罪之加害人，不僅戕害他人身心健康，更可能因此引發其他財產或暴力犯罪，對於社會治安亦有不良之影響，應予嚴厲之譴責；②被告已坦承此部分犯行之犯後態度；③被告係國中畢業之學歷，教育程度不高，已婚，育有二名未成年子女，目前從事廚師工作，有穩定之收入；④於本件犯行前，並無其他刑事科刑紀錄等一切情狀，而就被告所犯如事實欄一㈠至㈢所示犯行，各量處如附表一編號1 至3 所示之刑，以示懲儆。
⑵原審另說明：
①被告犯如事實欄一㈠至㈢所示各次販賣第二級毒品罪所得之
交易金額（各次金額詳事實欄一㈠至㈢所載；合計4,000 元），雖均未扣案，然既為被告犯上開各次販賣第二級毒品罪所取得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於其所犯各該罪罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，分別就被告之財產抵償之。②未扣案之門號0000000000號行動電話SIM 卡及搭配該門號使
用之不詳廠牌行動電話，雖係供被告犯如事實欄一㈠至㈢所示犯行所用之物，然被告已供稱該等物品為其前女友郭昱淇所有（聲羈卷第7 頁反面、原審卷第187 頁正面），此外，並無證據證明上開行動電話及SIM 卡屬被告所有，故爰不予宣告沒收。
⑶本院審核原審就被告所犯如事實欄一㈠至㈢所示各罪所為認
事用法俱無不合。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查原審判決就被告此部分犯行已詳細記載審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。故本院認原審就被告所犯此部分各罪所量處之刑度，亦屬允當。是被告上訴意旨以原審就此部分各罪量刑過重為由，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
四、本件依刑法第51條第5 款規定，就被告前揭撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行有期徒刑五年十月；沒收部分，則併執行之。
叁、適用之法律：
一、刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段。
二、毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項。
三、刑法第11條前段、第25條第2 項、第51條第5 款。本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 張瑛宗法 官 陳連發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳筱婷中 華 民 國 104 年 9 月 30 日附表一：被告所犯罪刑表┌─┬─────┬──────────────────────────┐│編│犯罪事實 │所犯罪名及科刑 ││號│ │ │├─┼─────┼──────────────────────────┤│1 │事實欄一㈠│林俊年販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。未扣案之販││ │販賣予詹明│賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，││ │仁之部分 │以其財產抵償之。 │├─┼─────┼──────────────────────────┤│2 │事實欄一㈡│林俊年販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月。未扣案之販││ │販賣予詹明│賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，││ │仁之部分 │以其財產抵償之。 │├─┼─────┼──────────────────────────┤│3 │事實欄一㈢│林俊年販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。未扣案之販││ │販賣予詹明│賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，││ │仁之部分 │以其財產抵償之。 │├─┼─────┼──────────────────────────┤│4 │事實欄一㈣│林俊年販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年捌月。 ││ │欲販賣予陳│ ││ │錦松之部分│ │└─┴─────┴──────────────────────────┘附表二：相關通訊監察譯文┌──┬─────┬────────────────┬────────┐│編號│時 間│ 通 訊 監 察 譯 文 內 容 │備 註 │├──┼─────┼────────────────┼────────┤│ １ │①103 年3 │A ：0000000000（林俊年） │通訊監察譯文出處││ │月4 日19時│B ：0000000000（詹明仁） │：警卷一第12頁。││ │30分 ├────────────────┤ ││ │【B 撥給A │A ：喂。 │ ││ │】 │B ：喂，我現在在家。 │ ││ │ │A ：還是你出來。 │ ││ │ │B ：要去哪裡。 │ ││ │ │A ：○○。 │ ││ │ │B ：○○哪裡。 │ ││ │ │A ：看你要在哪裡，還有阿宏他家那│ ││ │ │ 個路口，你知道嗎。 │ ││ │ │B ：阿宏他家那個路口，好。 │ ││ │ │A ：我5 分鐘到。 │ ││ │ │B ：好。 │ ││ ├─────┼────────────────┤ ││ │②103 年3 │A ：0000000000（林俊年） │ ││ │月4 日20時│B ：0000000000（詹明仁） │ ││ │9 分 ├────────────────┤ ││ │【B 撥給A │A ：喂。 │ ││ │】 │B ：喂，抱歉，你多久會到。 │ ││ │ │A ：我等一下就到，我吃個飯，等一│ ││ │ │ 下就到。 │ ││ │ │B ：好。 │ │├──┼─────┼────────────────┼────────┤│ ２ │①103 年3 │A：0000000000（林俊年） │通訊監察譯文出處││ │月6 日4 時│B：0000000000（詹明仁） │：警卷一第12至13││ │【B 撥給A ├────────────────┤頁 ││ │】 │A ：喂，兄，抱歉，我現在趕過去差│ ││ │ │ 不多10分鐘，我先處理1 個比較│ ││ │ │ 近的。 │ ││ │ │B ：好，沒關係。 │ ││ │ │A ：好了我馬上過去你那裡。 │ ││ │ │B ：好。 │ ││ ├─────┼────────────────┤ ││ │②103 年 3│A : 喂，兄喔。 │ ││ │月14日18時│B : 我要明天才有辦法給你。 │ ││ │14分 │A : 今天有沒有辦法，上頭在跟我要│ ││ │【A 撥B 】│B : 這樣喔，有辦法先1 張而已。 │ ││ │ │A : 你現在在家喔。 │ ││ │ │B : 到西螺而已。 │ ││ │ │A : 不然你過來宏ㄟ這裡，我在這裡│ ││ │ │ 。 │ ││ │ │B : 好。 │ │├──┼─────┼────────────────┼────────┤│ ３ │103 年3 月│A ：0000000000（林俊年） │通訊監察譯文出處││ │10日15時25│B ：0000000000（詹明仁） │：警卷一第13頁 ││ │分 ├────────────────┤ ││ │【B 撥給A │A ：喂，剛剛電話你打的喔。 │ ││ │】 │B ：嘿，昨天抱歉睡著了，你是晚上│ ││ │ │ 過來還是怎樣。 │ ││ │ │A ：現在呢。 │ ││ │ │B ：現在要過來喔，我是不是差你 │ ││ │ │ 2000，我先拿1500給你。 │ ││ │ │A ：好，我現在過去。 │ ││ │ │B ：你到在打給我。 │ ││ │ │A ：過去你家喔，我幾分鐘就到了。│ ││ │ │B ：好。 │ │├──┼─────┼────────────────┼────────┤│ ４ │103 年3 月│A ：0000000000（林俊年） │通訊監察譯文出處││ │14日11時42│B ：0000000000（陳錦松） │：原審卷第168 頁││ │分 ├────────────────┤正反面 ││ │【B 撥給A │A ：喂。 │ ││ │】 │B ：喂。 │ ││ │ │A ：嘿。 │ ││ │ │B ：嘿，怎樣？ │ ││ │ │A ：喂你誰？ │ ││ │ │B ：我你老爸啦。 │ ││ │ │A ：蛤？ │ ││ │ │B ：我你老爸啦。 │ ││ │ │A ：你靠腰喔，你是在，你找誰？ │ ││ │ │B ：找你啦找誰。 │ ││ │ │A ：什麼你我老爸，我老爸就，我老│ ││ │ │ 爸說話哪有那麼清楚啦，你是誰│ ││ │ │ 啦？ │ ││ │ │B ：雞蛋啦，喂。 │ ││ │ │A ：嘿。 │ ││ │ │B ：雞蛋啦。 │ ││ │ │A ：蛤？ │ ││ │ │B ：雞蛋啦。 │ ││ │ │A ：喔，蛋兄，你靠腰啦，別這樣，│ ││ │ │ 喔，跟我開玩笑，你在哪？ │ ││ │ │B ：你，在人家那裡，你那裡有，你│ ││ │ │ 有帶，你有帶查某否？ │ ││ │ │A ：無勒。 │ ││ │ │B ：無，無就算了，OK啦。 │ ││ │ │A ：蛤？ │ ││ │ │B ：無就算了啦。 │ ││ │ │A ：啊你要嗎？ │ ││ │ │B ：我要啊，你還沒補我，我怎麼不│ ││ │ │ 要。 │ ││ │ │A ：好啦好啦好啦，這樣我知道啦，│ ││ │ │ 一樣嗎？ │ ││ │ │B ：嗯，沒阿，你要補我再說阿 │ ││ │ │A ：不是，我是說，你那種的啦，你│ ││ │ │ 查某是要跟上次那個一樣嗎? │ ││ │ │B ：你、一樣一樣，你先補我再說啦│ ││ │ │A ：喔好啦，我知道啦。 │ ││ │ │B ：上次那個甘推有出來唷？ │ ││ │ │A ：蛤？ │ ││ │ │B ：上次那個甘推有出來唷？ │ ││ │ │A ：上次那個。 │ ││ │ │B ：對阿。 │ ││ │ │A ：怎樣推沒出來？ │ ││ │ │B ：你聽不懂喔，阿你實在很那個。│ ││ │ │A：好啦，不然見面再說好了啦。 │ ││ │ │B ：嗯。 │ ││ │ │A ：好。 │ │└──┴─────┴────────────────┴────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。