臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第419號上 訴 人即 被 告 郭定達選任辯護人 劉展光律師（扶助律師）上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣臺南地方法院103年度重訴字第10號中華民國104年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第17724號；移送併辦案號：103年度偵字第3712號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、郭定達明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及具殺傷力子彈之犯意，於民國101年9月17日其前案假釋出獄後某日，在不詳地點，取得由仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000，下稱系爭改造手槍）及具殺傷力而由金屬彈殼組合直徑8.8mm非制式金屬彈頭、由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭之非制式子彈各1顆及不具殺傷力之子彈3顆（起訴書誤載為制式子彈5顆），即未經許可，持有系爭改造手槍及具殺傷力之非制式子彈2顆。
二、郭定達於臺南市經營「東昌車行」從事中古車輛買賣，並僱用陳子昌為業務員。陳子昌於102年9月間，出售贓車予詳綽號「家偉」之不詳姓名成年人，該贓車旋於同年10月間為警查扣，綽號「家偉」之人遂委託綽號「小虎」之友人林俊旭出面要求郭定達、陳子昌退還價金，雙方商談未果，郭定達亦避不見面。
三、102年12月26日下午，陳子昌與林俊旭等人相約於臺南市○○路○段○○○號之「茶大」餐飲店見面，並以電話告知郭定達，林俊旭並在該餐飲店內毆打陳子昌，而郭定達亦於當日下午3時35分許，撥打電話報警，臺南市政府警察局第六分局勤務指揮中心遂調度員警到場將雙方帶回臺南市政府警察局第六分局金華派出所，之後郭定達又撥打電話聯絡友人李政修前往金華派出所將陳子昌帶回。陳子昌返回後，郭定達多次撥打電話予陳子昌，表示欲前往探望陳子昌傷勢，陳子昌遂與郭定達相約於李政修所經營位於臺南市○○路○段○○號之「亞屴電訊科技有限公司」（下稱「亞屴電信」）見面。至同日晚間10時許，郭定達駕駛懸掛000-0000號車牌之黑色自小客車（原車牌號碼0000-00號，為失竊之贓車，下稱系爭自小客車）抵達現場，並將車輛停於「亞屴電信」隔壁之「研醫明診所」前，惟林俊旭早已糾集其胞弟林俊輝及友人吳澤洋、陳敬翰、羅義德、楊政彥等10餘人在場等候。林俊旭見郭定達抵達後，立即自其搭乘之車號000-0000號銀色自小客車副駕駛座下車走向系爭自小客車，而其餘到場之林俊輝等人亦陸續下車。郭定達見狀，明知持槍對人體近距離射擊，將可能擊中他人之血管或重要臟器而導致該人發生死亡之結果，仍基於縱令置人於死亦不違背其本意之不確定殺人故意，於林俊旭率同吳澤洋走近其自小客車並以左手打開其左側前車門之際，以其持有之上開具殺傷力之改造手槍朝林俊旭射擊，致彈頭由林俊旭左前臂上段橈側（手肘凹下方5.5公分處）及左手肘凹間射入，經過上臂肌肉組織，由上臂中段內側穿出，再進入左上胸臂外側前面近腋窩處，略呈水平方向穿入胸壁，進入第一肋骨間，穿過左肺尖及主動脈弧（主動脈根部上方6公分處），撞擊胸骨柄左側後跳彈方向反轉向下，穿過升主動脈（主動脈根部上方3.5公分處），經過心房，最後彈頭停留在左心室，導致林俊旭左肺及主動脈穿孔而當場倒地。
四、吳澤洋發現上情後立即由系爭自小客車之駕駛座外側彎身進入車內與郭定達爭奪上開改造手槍，而林俊輝亦開啟系爭自小客車副駕駛座車門欲奪取該改造手槍。林俊輝於爭奪中握住該改造手槍槍管部位將之奪下後，順勢以槍柄毆打郭定達頭部，導致該改造手槍之彈匣及彈匣內剩餘之子彈掉落；而林俊旭之友人乃將郭定達拖出車外毆打。之後楊政彥等人將林俊旭送醫急救，而林俊輝則隨手將自郭定達處奪下之改造手槍棄置系爭自小客車左側地面，該手槍（不含彈匣）旋為陳敬翰拾獲，並將之藏放在其所有停於臺南市○○路與○○路○○○號00-0000號自小客車駕駛座下。而林俊旭經送郭綜合醫院轉送國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）急救，仍於翌日（同年月27日）凌晨3時30分許，因大量血胸、低血容性休克，不治死亡。
五、嗣警乃於槍擊案現場進行勘察，在系爭自小客車右前車門旁地面，扣得子彈2顆、彈匣1個，另於該自小客車副駕駛座腳踏墊處，扣得彈殼1個，並於該自小客車副駕駛座椅墊上，扣得子彈1顆。而陳敬翰則於前往郭綜合醫院探視時，主動向警方表明伊於現場拾獲上開改造手槍，員警遂於102年12月26日晚間11時10分許，經陳敬翰之同意對其所有之上開自小客車進行搜索，在其所有之上開自小客車駕駛座下方起出不含彈匣之上開改造手槍，並於清槍時，扣得該改造手槍槍膛內已上膛之改造子彈1顆（上開扣案之4顆子彈經送鑑定僅1顆具有殺傷力）。
六、案經臺南市政府警察局第二分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨同署檢察官以同一事實移送併辦。
理 由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及辯護人已表示對各該證據之證據能力無意見，迄言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌該等證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，參諸前開規定，認均有證據能力，自得作為認定被告犯罪事實有無之依據。
貳、實體方面：
一、訊據被告郭定達矢口否認有何持有槍彈及殺人犯行，辯稱：102年12月26日中午，伊與陳子昌電話聯絡，得知陳子昌遭人毆打，遂打電話報警，並聯絡李政修前往金華派出所將陳子昌載回；當日陳子昌離開派出所後，伊於當日晚間7、8時許，撥打電話予陳子昌，陳子昌稱欲與友人相約見面用餐，伊遂對陳子昌表示待其用餐完再相約見面，以查看陳子昌傷勢；之後伊返家沐浴，再與陳子昌聯絡約在「亞屴電信」見面，約當日晚間9時許，陳子昌來電表示已抵達「亞屴電信」，惟伊延至當日晚間10時許始駕車抵達；抵達後，伊正欲撥打電話，即見一輛銀色「馬自達3」型自小客車駛來擋在伊所駕駛之自小客車左前方葉子板處，另有一輛車堵在伊自小客車後方，林俊旭即由該銀色自小客車右後座下車走至伊自小客車駕駛座側，以左手開啟車門，再以右手由腹部掏出1把手槍，伊怕林俊旭開搶，遂反射性以右手推向林俊旭持槍之右手手背及手腕位置，而將槍枝推往其內側（左側），林俊旭旋即伸左手護槍，此時伊聽聞「碰」一聲，林俊旭即將槍枝鬆開，之後槍枝就落入伊手中，而駕駛座有人衝入毆打其頭部，林俊輝則由副駕駛座衝入，將伊手中槍枝搶走並毆打伊頭部，並將伊拖至副駕駛座，再拖出車門外毆打；本案所扣得之槍枝並非其攜至現場，其亦未持槍朝林俊旭射擊云云。辯護人則以：⑴陳敬翰乃死者林俊旭之友人，設若扣案槍彈為被告所有，則陳敬翰為何將之取走？且依陳敬翰於警詢中所為之陳述，其取走槍枝之後，將之擦拭並藏放於其自小客車內，據此已堪認扣案槍彈並非被告攜至現場。⑵扣案彈匣上雖檢出被告之DNA，然負責採證之員警洪榮江無法確認採得之檢體為何，亦無法確定檢體係於該彈匣何處採集，而依林俊輝之證詞內容，其曾握住扣案槍枝並以該槍枝之槍柄毆打被告頭部，則扣案彈匣沾染被告之DNA，非無可能係因被告遭林俊輝以該槍枝毆打所致，不能以此認該槍枝係被告持有。⑶依陳子昌所證及被告供述內容可知，被告於案發當時，係因其關心陳子昌傷勢，才相約在「亞屴電信」見面，並非預定與林俊旭洽談汽車賠償問題，更不知林俊旭會帶人前往案發現場，被告既不知林俊旭將攜同他人到場，衡情當無攜帶槍、彈至現場之理由，再依陳子昌之證詞內容可知，陳子昌於案發當日下午在「茶大」餐飲店遭群毆之事，被告早於第一時間知悉，並已報警處理，則依被告社會經驗，被告既然知悉陳子昌因賣車糾紛遭林俊旭夥同多數人毆打，倘被告預定於案發當日晚間與林俊旭洽談汽車賠償問題，焉有隻身赴約之可能？況陳子昌於已證稱賣車糾紛已於派出所談妥，自無起訴書所載「陳子昌約林俊旭等人至槍擊現場洽談賠償問題」之情形，益徵被告無攜帶槍彈至槍擊現場之必要。⑷案發當時在場之陳敬翰、林俊輝、吳澤洋、羅義德等人，依其等證詞內容可知，其等均未親見被告持槍射殺林俊旭，其等所為證詞內容自不足為不利於被告之認定，另法醫研究所出具之鑑定報告書雖記載：「…由模擬結果研判，不支持死者持槍射中自己」，然該鑑定意見並未完全排除被告與死者拉扯槍枝時誤擊之可能，是該鑑定報告書亦不足以證明被告有殺人之不確定故意云云。
二、經查，被告於臺南市經營「東昌車行」，並僱用陳子昌為業務員，陳子昌於102年9月間，出售贓車予綽號「家偉」之人，而該輛贓車於同年10月間為警查扣，綽號「家偉」之人遂委託林俊旭出面要求被告及陳子昌退還價金，然雙方商談未果；至102年12月26日下午，陳子昌與林俊旭等人相約至上開「茶大」餐飲店見面，並以電話告知被告，之後林俊旭在「茶大」餐飲店內毆打陳子昌，而被告亦於當日下午3時35分許，撥打電話報警，經警到場將雙方帶回警局，之後被告又撥打電話聯絡李政修前往警局將陳子昌帶回等事實，業據被告供明在卷（見原審卷㈢第11-14頁反面），並經證人陳子昌、李政修於原審證述明確（見原審卷卷㈡第99-100頁反面、104頁反面、144-145頁、148頁），且臺南市政府警察局第六分局函復稱：確有一郭姓男子於102年12月26日下午3時35分許撥打110電話報案，稱友人陳子昌遭人押走，員警到場處理後，陳子昌表明係與人相約於「茶大」餐飲店洽談汽車買賣債務，並非遭人押至該店，然有遭人毆打等情，有該分局103年12月19日南市警六偵字第0000000000號函檢附之110報案紀錄單影本一紙及該分局金華派出所102年12月26日工作紀錄簿影本5紙在卷可憑（見原審卷㈡第121-127頁），此部分之事實，應堪認定。
三、被告於同日晚間10時許駕駛系爭自小客車抵達現場時，林俊旭已糾集林俊輝及友人吳澤洋、陳敬翰、羅義德、楊政彥等10餘人在場等候，之後林俊旭走向被告所駕駛之自小客車駕駛座側，伸手欲打車門時，該車駕駛座側車門開啟後，旋遭槍擊倒地，其後吳澤洋、林俊輝等人一擁而上，分自系爭自小客車左、右側衝入該車奪取槍枝，林俊輝奪下槍枝後，以槍柄毆打被告頭部，之後被告遭人拖出車外毆打，而林俊輝則將系爭槍枝棄置在該自小客車左側地面，嗣陳敬翰將該槍枝拾起並藏放於其所駕駛之車號00-0000號自小客車駕駛座下等事實，已據證人林俊輝、陳敬翰於偵查、警詢及原審以及證人吳澤洋、楊政彥於偵查、警詢中分別證述明確，另證人吳澤洋並於本院審理時亦就被害人林俊旭如何遭槍擊倒地之過程證述綦詳（證人林俊輝部分，見102年度偵字第17724號卷第7頁、併案警卷第76-77頁反面、警卷第33-35頁、原審卷㈠第159頁、161-163頁、165頁正反面；證人陳敬翰部分，見警卷第33-35、40、偵卷第18頁、20頁反面、原審卷㈠第151-152頁、154-156頁；證人吳澤洋部分，見偵卷第11-12頁、本院卷第389-398頁、併案警卷第81-82頁；證人楊政彥部分，見偵卷第15-16頁、併案警卷第88頁），並經原審勘驗現場監視錄影光碟查明屬實，有原審103年6月16日勘驗筆錄及後附之監視器翻拍照片附卷可憑（見原審卷㈠第50頁反面-61頁），復有監視器翻拍照片11張在卷可稽（見警卷第117-122頁），此部分事實亦可認定。
四、林俊旭遭槍擊後，經轉送成大醫院急救，因大量血胸、低血容性休克，延至翌日（同年月27日）凌晨3時30分許，不治死亡；又死者林俊旭之遺體經檢察官督同法醫師相驗，並囑託法務部法醫研究所解剖鑑定結果，認林俊旭因「身中左手臂與胸膛單一近距離（Close range），切線（Tange nt ial）與再進入（Re-entry）非典型（Atypical）槍傷。彈頭進入胸腔後有跳彈（Rich ochet）方向反轉向下，因射穿左肺及主動脈，導致大量血胸，低血容性休克死亡。死亡方式為『他殺』」，而擊中林俊旭之子彈，其路徑則為：「子彈彈頭經左前臂及手肘射入口進入後，經過上臂肌肉組織，由上臂中段內側穿出，形成一處穿孔…彈頭穿出左上臂後，再進入左上胸臂外側前面近腋窩處，形成一處再進入穿孔…彈頭再進入左上胸壁外側前面近腋窩處後，略呈水平方向穿入胸壁，進入第一肋骨間，穿過左肺尖及主動脈弧（主動脈根部上方6公分處），撞擊胸骨柄左側後跳彈方向反轉向下，穿過升主動脈（主動脈根部上方3.5公分處），經過心房，最後彈頭停留在左心室（經醫院手術取出，交予警方）」等情，有檢察官勘驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍體證明書、相驗照片、理賠中心檢附資料、槍口傷痕及彈道路徑照片4張及法務部法醫研究所102醫剖字第0000000000號解剖報告書、103醫鑑字第0000000000號鑑定報告書各1份在卷可參（見相驗卷第29、32-39、71-83、87頁、偵抗字第17頁、併案偵卷第19-22頁）。
五、警方於槍擊案現場進行勘查，在系爭自小客車右前車門旁地面，扣得子彈2顆、彈匣1個，另於該自小客車副駕駛座腳踏墊處，扣得彈殼1個，並在該小客車副駕駛座椅墊上，扣得子彈1顆；另證人陳敬翰係於郭綜合醫院，主動向警方表明其於現場拾獲系爭改造手槍，員警遂在其車內進行搜索而在駕駛座下方起出不含彈匣之上開改造手槍，並於清槍時，扣得該槍枝槍膛內已上膛之改造子彈1顆等情，有臺南市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表2份、槍彈起獲照片6張、現場勘察採證照片27張，以及現場勘察採證報告附卷可憑（見警卷第16-21、42-45、46-48、101-113頁；併案警卷第116-189頁）。而於陳敬翰所有之上開自小客車及槍擊現場所扣得之槍彈、彈殼及彈匣及由死者林俊旭體內取出之彈頭，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「一、送鑑手槍1枝（不含彈匣，槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成，經檢視，底火皿具撞擊痕跡，經試射，無法擊發，認不具殺傷力」、「一、送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，彈底具撞擊痕跡。二、送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成。三、送鑑彈匣1個，認係金屬彈匣。四、送鑑彈殼1顆，認係非制式金屬彈殼，彈底具撞擊痕跡。五、送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成」、「送鑑彈頭1顆，認係直徑8.8mm之非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕」、「臺南市政府警察局第二分局102年12月27日南市警二鑑字第0000000000號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑『○○路0段00號槍擊案』證物中子彈3顆，均經試射：2顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；1顆，可擊發，認具殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局103年2月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103年1月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103年1月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書，及內政部警政署刑事警員局103年4月28日刑鑑字第0000000000號函文各1份在卷可佐（見併案警卷第112-115頁反面、併案偵卷第18頁）。則綜合上開槍枝、子彈鑑定結果可知，本案射入林俊旭體內導致其死亡之子彈，係由直徑8.8mm之非制式金屬彈頭組合非制式金屬彈殼而成；而該子彈彈頭既能射入人體，其具有殺傷力，自無疑義；至其餘扣案子彈4顆，僅其中1顆由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈經試射認定具殺傷力，此觀上開內政部警政署刑事警察局103年1月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書及內政部警政署刑事警察局103年4月28日刑鑑字第0000000000號函文內容自明，是堪認於現場之子彈中，僅上述2顆子彈具殺傷力。
六、被告雖否認持槍殺人，並辯以上情，然查：⒈被告並非毫無攜帶槍、彈到場之動機：
⑴證人陳子昌雖於原審證稱：伊與林俊旭等人在金華派出所商
談時，已經與林俊旭談妥賠償事宜，伊不知林俊旭等人為何會在案發在現場云云（見原審卷㈡第99頁反面、101頁、103-104頁反面）。惟經詢及當時協議之解決方案為何？其竟稱：伊當場並未表明一確切之還款時間等語在卷（見原審卷㈡第104頁反面），如此焉能認為雙方業已談妥後續之賠償處理問題，足見證人陳子昌上開所證內容，並非實在。再參酌證人李政修於原審證稱：伊在金華派出所內，曾聽聞陳子昌表示與對方相約於當晚10點給對方一個交代與結論，而當時在派出所內，伊有聽聞綽號「小虎」之林俊旭要求陳子昌於當晚10點前回電，給一個交代；又陳子昌係於當日晚間8、9時許至伊所經營之「亞屴電信」後，對伊表示約被告在伊店內談話，伊並有打電話予被告確認，詢問被告是否確實會前往「亞屴電信」等語（見原審卷㈡第144-146頁反面、148頁反面、149頁、151頁反面），又證人吳澤洋於警詢中證稱：
當日下午離開金華派出所後，林俊旭曾對伊表示有約晚上再等「昌仔」電話；約晚間9時許，林俊旭接獲不詳之人來電，伊聽聞林俊旭於電話中表示：「20分鐘後在○○路0段00號」等語（見併案警卷第82頁），足見陳子昌確有與林俊旭相約談判之事實；參以證人林俊輝於警詢中證稱：「…原先我們想叫『昌仔』帶我們去找郭定達，一走出店門。就發現警車在店外，並將林俊旭及『昌仔』都帶往金華派出所，我哥回來後，告訴我說『昌仔』有約郭定達21時在綽號『仔仔』的通訊行見面…之後就發生槍擊事件」等語（見併案警卷第76頁反面），其於原審亦稱：「我們下午就知道跟被告約在那個診所前」等語（見原審卷一第160頁），被告係陳子昌之雇主，利害相關，陳子昌當會將當晚10時與對方談判之情轉知被告；況依證人陳子昌稱：有將被告的電話給「小虎」即林俊旭等語（見原審卷二第102頁、第103頁），可見林俊旭等人亦要被告出面處理賣車之糾紛，則被告當日經由陳子昌之轉知及其他管道，應知道案發晚上要談判至明，其前往案發地點並非單純探視陳子昌，被告辯稱當日僅是要去探視陳子昌傷害，不知林俊旭等人亦會抵達現場，並無攜帶系爭槍枝到場之動機云云，並非可取。
⑵依被告於原審供稱：案發當日中午，伊與陳子昌電話聯絡時
，陳子昌表明其約綽號「檳榔仔」之梁志祥及林俊旭等人在「茶大」餐飲店見面，伊當時曾對陳子昌表示「去的時候小心一點，如果情況不對的話，馬上報警處理」，而102年9月間陳子昌將贓車售予綽號「家偉」之男子後，該車旋遭高雄保三總隊扣押，之後於同年10月間，林俊旭與綽號「家偉」之男子曾前往伊經營之車行與陳子昌及伊本人商談該贓車之後續解決事宜，此後因伊更換手機門號，遂未接獲任何林俊旭或綽號「家偉」之人所撥打之電話；案發當日下午伊之所以聯絡李政修並報警處理，係「因為林俊旭在外面的風評就是兄弟，他都在做一些非法的事情，我怕陳子昌會受到什麼意外…我再打電話給他的時候，他又支支吾吾，我問他有無被打，他說有，我就叫他在那邊等一下，我馬上報警」等語（見原審卷㈢第11-12頁反面、13頁反面）。則依被告上開供述內容可知，被告於102年10月間，已知悉陳子昌出售贓車引發客戶不滿，並曾親見受託處理此一車輛買賣糾紛之林俊旭，之後被告因恐遭人索償，更換行動電話號碼以躲避事主，而案發當日下午，被告知悉陳子昌欲與林俊旭等人見面時，已擔憂陳子昌遭林俊旭傷害，而被告嗣後撥打電話予陳子昌時，又得知陳子昌遭林俊旭等人毆打之訊息，則被告主觀認知林俊旭等人意欲以暴力方式解決此一贓車買賣糾紛至明，其有隨身攜帶槍彈以防安全之動機。
⑶再依槍擊案發當時現場情狀而言，本案所扣得之改造手槍及
子彈既非憑空出現，則必係被告或林俊旭本人攜至現場，而被告確有攜槍、彈之動機，已如前述。反觀林俊旭方面，且事前已邀集大批人手至現場，已如前述。其對於與被告及陳子昌間贓車買賣糾紛之解決顯然成竹在胸，亦無攜帶槍、彈到場之必要。從而，就動機層面而言，被告顯然較林俊旭更有攜帶槍、彈之動機。辯護人徒以被告當日係前往「亞屴電信」探視陳子昌傷勢，不知林俊旭將前往現場為由，認被告並無攜帶槍、彈之動機云云，並非可取。
⒉扣案彈匣檢出被告之DNA，且DNA之來源並非血跡，足認扣案槍枝確係被告攜至現場：
⑴警方於案發後在系爭自小客車右前座車門旁道路所扣得之彈
匣，經員警洪榮江以棉棒於彈匣底板以外之金屬四面進行採證，採證當時該彈匣並無肉眼可見疑似血跡之斑跡，而該棉棒嗣經員警顏漢皇以K-M血跡檢測試劑檢測呈「陰性」反應，然其上檢出之DNA與被告之DNA-STR型別相符等情，業據證人即員警洪榮江、顏漢皇於原審證述明確（見原審卷㈡第28頁反面至30頁、33頁反面至34頁），並有臺南市政府警察局103年3月12日南市警鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵卷第85-88頁）及臺南市政府警察局現場勘察採證報告及彈匣轉移棉棒K-M血跡檢測照片4張在卷可稽（見併案警卷第121頁反面、187-188頁）；佐以證人顏漢皇於原審證稱：K-M血跡檢測雖有偽陽性反應之可能，然未曾聽聞有偽陰性之情形等語（見原審卷㈡第33頁反面），足認於該彈匣上所檢出與被告DNA-STR型別相符之DNA，其來源並非血跡無誤。
⑵辯護人雖以林俊輝曾以扣案槍枝之槍柄毆打被告頭部，則彈
匣自會沾染被告之DNA，難以此證明扣案槍枝係被告攜至現場云云。惟查，林俊輝雖曾以系爭槍枝毆打被告頭部，然此時彈匣已插入槍枝之中，僅露出彈匣底部，其餘四面不可能接觸被告頭部或其餘部位，故不可能因林俊輝曾以扣案槍枝之槍柄毆打被告，導致該彈匣四面某處會沾染被告之DNA之情形；又查手槍之彈匣之使用，必需插入槍枝握把內，此觀之臺南市政府警察局103年7月2日南市警鑑字第0000000000號函附之彈匣模擬採證照片自明(見原審卷㈠第68-69頁)，除非更換彈匣或裝填子彈才可能接觸到彈匣之四面，惟本件插入槍把之彈匣四面某處已沾染存留被告之DNA，足證案發前被告已有更換彈匣或裝填子彈之行為，是系爭槍枝乃為被告所持有無訛。
⑶綜上所述，本案扣得之彈匣，除彈匣底板以外之金屬四面某
處既有沾染被告之DNA，顯見案發之前，被告確有碰觸該彈匣而將DNA遺留其上，其辯稱扣案槍、彈非其攜至現場云云，並非可信。
⒊依現場跡證、被告之供述及相關證人證詞內容，不能認為被
告與林俊旭於案發當時有爭奪槍枝之情形，益徵扣案槍枝確係被告攜至現場：
⑴查案發當時在場之證人林俊輝、吳澤洋、楊政彥分別於警詢
、偵查及原審及本院審理時證稱：於被告所駕駛之自小客車駕駛座車門開啟後，旋聽聞「碰」一聲，林俊旭即中槍倒地等語（見偵卷第7、11、15頁、併案警卷第77、81、88頁、原審卷㈠第161頁、本院卷第389-398頁）。則依其等證詞內容以觀，於被告所駕駛之上開自小客車駕駛座側車門開啟後，林俊旭旋遭槍擊，已難認林俊旭與被告有爭奪槍枝之情形存在。
⑵雖員警於扣案手槍握把部分採樣之血跡棉棒經檢測結果，不
排除混有林俊旭及被告2人DNA之可能，有上開臺南市政府警察局103年3月12日南市警鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可按，而證人即負責鑑定之員警陳雅盈於原審證稱：上開鑑驗書所載結論，其意涵即為該血跡棉棒檢出林俊旭與被告2人之DNA（見原審卷㈡第31頁）。辯護人乃據此謂扣案槍枝係槍枝係林俊旭攜至現場，因與被告爭奪槍枝，以致槍枝握把同時留存林俊旭及被告之DNA跡證云云。惟扣案槍枝除於握把部分檢出林俊旭之DNA外，另於滑套前緣、滑套上緣及槍口邊緣採證之血跡棉棒，檢出與林俊旭DNA-STR型別相符之DNA，有臺南市政府警察局鑑驗書及證物清單1份附卷可參（見警卷第28頁）；稽之證人陳敬翰所稱：因為那槍枝有血，我用衛生紙把槍包起來等語（見原審卷㈠第152頁）；準此，扣案槍枝於握把、滑套、槍口等處檢出林俊旭之DNA，顯係因林俊旭遭擊中後，血液自傷口噴濺而出所致，是不能僅以槍枝握把沾染被告及林俊旭之DNA為由，而認定其2人曾經爭搶系爭槍枝。
⑶雖被告於原審審理時供稱：伊係見林俊旭將扣案手槍伸入車
內後，立即以右手推往林俊旭持槍右手之手背與手腕交界位置，林俊旭伸左手護槍時，槍枝即走火擊發云云（見原審卷㈢第15頁面）。然倘被告所辯情節屬實，其於爭奪槍枝過程中並未碰觸扣案手槍，則於林俊旭遭槍擊後，該槍枝何以落入被告之手？按槍聲一起，若係被害人自行誤擊，槍枝當自然掉下，被告為避嫌，避之猶恐不及，何以將系爭槍枝納為自己持有狀態？此顯然違反情，足見被告其所辯顯與事理有違而不可採。再者：
①員警於現場勘察採證時，在系爭自小客車駕駛座車門玻璃外
側，採得血跡棉棒一只，而該血跡棉棒經送臺南市政府警察局鑑驗結果，亦檢出與林俊旭DNA-STR型別相符之DNA，有前引臺南市政府警察局現場勘察採證報告暨所附採證照片、證物清單及前引鑑驗書在卷可查（見併案警卷第118頁反面、138頁正面、警卷第28頁反面、偵卷第87頁）；又死者林俊旭經檢察官督同法醫師解剖鑑定結果，子彈彈頭係由左前臂上段橈側（手肘凹下方5.5公分處）及左手肘凹間射入，射入口略呈彗星樣，約1.2乘6.5公分，射入口下方之前壁及上方之手肘凹有少許火藥刺青（Gun powder Stippling），之後子彈由上臂中段內側穿出，形成一處穿孔2乘1.8公分，再進入左上胸臂外側前面近腋窩處，形成一處再進入穿孔，穿孔直徑0.9公分，有臺南市政府警察局第二分局相驗照片、有法務部法醫研究所解剖報告、鑑定報告各1份及彈痕照片在卷可資佐證（見警卷第87-93頁、相驗卷第73頁反面、79頁正面、併案警卷第143-144頁）。
②依前揭證據資料綜合研判，被害人林俊旭遭槍擊當時應係位
於系爭自小客車駕駛座車門玻璃外側，否則應無在系爭自小客車駕駛座車門玻璃外側，採得血跡並檢出林俊旭DNA型別之可能，是被害人林俊旭應無可能以右手將扣案手槍伸入車內，被告所辯上情，已難採信。
③又根據現場模擬，因死者槍傷射入口在左前臂橈側與手肘部
位，且為近距離槍傷（粗估槍口離射入口至少5公分以上），而左前臂橈側與手肘部位入射口，左上臂射出口及左上胸壁前面外側近腋窩處再進入傷口，三者必須呈一直線，始有可能導致子彈穿出林俊旭左上臂中段後再進入其胸腔之可能，此亦據負責解剖之法醫師於鑑定報告中載明（見相驗卷第81頁），並有解剖時彈道模擬照片可資佐證（見併案警卷第146頁）。是林俊旭遭擊中當時，其左手與左胸暨係約略呈平行方向至明。被告辯稱當時係林俊旭伸左手護槍以致遭槍擊云云，倘其所辯屬實，林俊旭當時左手應與身體垂直，始有伸手護槍之可能，然解剖所見並非如此，已如前述，是被告所辯，顯非事實；再者，林俊旭果為護槍而遭誤擊，然依證人吳澤洋於本院證稱：林俊旭車門一開就聽到碰一聲，林俊旭就說「給我開槍了」等語(見本院卷第391頁)，足見林俊旭應無護槍之機會，遑論有護槍之舉。再退步言之，果林俊旭有護槍之舉，其手肘凹處應會呈彎曲狀而不會暴露出來，而不會有如前述「左前臂橈骨側與手肘部分入射口」、「左上臂射出口」及「左上胸臂前外側近腋窩處再進入傷口」三點一線之情形，故被告前開所辯無可採信。
④再者，林俊旭左前臂橈側與手肘部位入射口前方疑似火藥刺
青痕跡，最遠處距離其肩膀約41公分，且林俊旭肩寬54公分，此有解剖照片2張在卷可按（見併案警卷第147頁）；而本案槍擊發生當時，林俊旭之左前臂橈側與手肘部位入射口、左上臂射出口及左上胸壁前面外側近腋窩處再進入傷口，三者必須呈一直線，始有導致上述傷口之排列結果，已如前述。因此，參以扣案槍管長達10公分，此據原審勘驗屬實（見原審卷㈡第142頁反面），復以子彈入射口火藥刺青距肩膀41公分、肩寬54公分計算，加計上開槍管長度及鑑定報告所指槍口距離入射口5公分之距離，若此，則被害人林俊旭之右手須長達110公分以上，始有造成上開傷口排列之結果，而查，被害人林俊旭左右雙臂之長度均為81公分，此有解剖報告可稽（見相驗卷第74頁），因此可得確知，被害人林俊旭無法以右手持槍誤擊其自己，進而造成上開傷勢。
⑤至辯護人辯護意旨，謂槍擊當時，子彈如何擊發無人能知，
且上開鑑定意見並未完全排除被告與林俊旭拉扯槍枝時誤擊之可能，故不能據上開鑑定意見為不利於被告之認定云云。然本案子彈如何擊發，乃至於被告或林俊旭當時身體如何移動，固均非吾人事後所能逕行臆測，惟無論如何，子彈以及死者與被告二人之動態均不能違背物理原則，亦不能超越客觀測量之結果。本案經法醫師現場測量結果，客觀上林俊旭之手臂長度確實無法持槍擊中自身並造成解剖所見之傷勢，已如前述，且徵之槍擊案後警方在系爭自小客車副駕駛座腳踏墊處扣得彈殼1個之情形(見警卷第104頁)，亦與持槍自車內對外射擊，會造成擊發後之彈遺留在車內之情節相吻，且被告於槍擊後竟又持有系爭槍枝，被告不能合理說明此理由，所辯係對方持槍誤擊自己，顯然違反事理，均已論述如上，則辯護意旨謂尚有其他可能，自非可取。又綜觀法醫研究所就本案所出具之解剖報告與鑑定報告，未有一語提及被告與林俊旭是否曾有拉扯扣案槍枝之情形，辯護意旨稱鑑定意見未完全排除此種可能性云云，亦屬無據。至員警製作之現場勘察採證報告，以林俊旭右手掌發現一處傷痕，右手掌背發現2處傷痕為由，謂不排除林俊旭與被告有爭奪槍枝之可能性云云（見併案警卷第121頁）。然此僅為承辦員警個人臆測，本無從據為認定事實之依據。況被害人林俊旭於案發當日下午，曾在「茶大」餐飲店毆打陳子昌，已業據證人陳子昌證述明確（見原審卷㈡第104頁反面），且原審就林俊旭右手傷勢函詢法務部法醫研究所，該所覆稱此等傷勢均係解剖所見，因「時間接近無法從該等傷口鑑別係當日下午之衝突，或係死者於當日22時許遭槍擊前產生」，有該所103年11月28日法醫理字第00000000000號函存卷可稽（見原審卷㈡第65-66頁）。從而，林俊旭右手之傷勢既無從排除係於案發當日下午在「茶大」餐飲店動手毆打陳子昌所致，即不能逕以其右手存有傷痕為由，逕認被告曾與林俊旭爭奪槍枝。
⑷綜上所述，被告與林俊旭於案發當時，既未有爭奪槍枝之情
形，顯見扣案手槍遭林俊輝奪取並持之毆打被告頭部前，均在被告持有中，其辯稱係林俊旭持槍云云，顯與事實不符。⒋雖證人陳敬翰於警詢及偵查中，坦承於案發後，在系爭自小
客車右側駕駛座旁地面，拾取扣案槍枝，之後並以衛生紙擦拭該槍枝血跡，進而將之藏放於伊當日駛至現場之車牌號碼00-0000號自小客車駕駛座下，直至員警前往郭綜合醫院進行調查時，始向警方表明拾獲手槍等情（見警卷第33、40頁、前引偵卷第18頁正面、20頁反面）。辯護人以證人陳敬翰此等行為可疑，據此稱該槍彈係林俊旭攜至現場云云。然扣案槍枝曾遭林俊輝持之毆打被告頭部，已如前述，則證人陳敬翰將該槍枝取走擦拭或係意圖湮滅此部分對林俊輝不利之證據，不能以此逕認扣案槍彈確係林俊旭攜至現場；另外，槍枝得之不易，則證人陳敬翰非無可能欲趁混亂中將該槍枝據為己有（嗣認為不妥而交出）。況倘扣案槍彈苟係林俊旭攜至現場，並為證人陳敬翰所明知，則與林俊旭同行之陳敬翰等人，自有涉及與林俊旭共同持槍之罪責，證人陳敬翰何不將槍枝丟棄以為湮滅證據，反於員警前往郭綜合醫院調查時，立即告知員警拾獲槍枝之事？是由證人陳敬翰主動告知員警槍枝藏放位置以觀，尚難認為證人陳敬翰拾取該槍枝進而藏置於其所駕駛之自小客車內，即認該槍枝係林俊旭所有，辯護人上開所指，殊有誤會。
⒌證人吳澤洋雖證稱：槍響時，伊發現被告坐在副駕駛座上，
且車窗有打開云云。惟被告當時係坐在正駕駛座之情，已據其供承明確，且被告既駕車至現場，衡情，應會坐在正駕駛座上；再者，證人陳敬翰經原審訊以被告是坐在駕駛座，還是駕駛座跟副駕座中間，還是副駕駛座？其明確答稱：是坐在駕駛座等語（見原審卷一第154頁反面、第155頁），參以證人林俊輝證稱：被告屁股坐在副駕駛座，趴在駕駛座等語（見原審卷一第102頁），而證人吳澤洋、林俊輝聽到槍聲後立即分別由駕駛座及副駕駛進入車內奪槍並與被告發生拉扯等情，已據其2人證述在卷，則被告發現有人衝入車內，必有閃避、掙脫之舉，是其由駕駛座移往副駕駛，乃得想像之情形，因此，各證人因涉及角度及時間先後等因素而對被告在車內所處位置有不一之陳述，並不違反常理；至依案發後照片顯示，案發時系爭自小客車之車窗並未予開，證人吳澤洋於警詢時亦稱車窗沒開等語（見併案警卷第81頁反面），是其於本院審理時證稱該車窗打開云云，應屬記憶有誤，惟不論如何，上情均不影響本院認定被告自車內對著被害人射擊之事實，併予敘明。
⒍被告另以：案發當時伊左手有打石膏，不可能開槍，況當日
晚上5-6時或7-8時許，伊自臺南市○○街○○○號A棟10樓之11租處外出時，有警員至伊租處察看，伊有自包包拿出健呆卡、身分證等物給警方察看，且打開包包給警員看，並無何槍枝，伊即至停車場取車，伊出門前既未持有槍枝，足可證明系爭槍枝並非伊所有（見本院卷第271-272頁、第320頁），並請求依警員工作簿傳喚當場到場處理之警員到院作證云云。惟查，被告其既能開車到現場，可見縱左手打上石膏亦無礙其活動能力，況其右手活動自如，自可單以右手持槍對外射擊，是其以此辯稱無開槍之理由，並無可取。又被告於案發當日晚上5-8時許，自其上開臺南市○○街○○○號A棟10樓之11租處外出時，警員據報至其租處察看及檢視其包包確無槍械乙情，固據被告供述在卷，惟系爭槍枝不必然放在被告租處及其包包內，警員雖未自租處及包包發現槍械之事實，並不能以此反證其未持有系爭槍枝；至被告請求依警員工作簿傳喚當場到場處理之警員到院作證云云，然臺南市政府警察局第五分局或第二分局均函復稱：並未於102年12月26日晚上5-8時許派員至臺南市○○街○○○號執行勤務，亦無該工作簿等語，有該分局函文及檢附管轄派出所之勤務分配表及警員工作簿可稽（見本院卷第217、281-285、307、333-335頁）；況警員當時有無到場察看被告租處及檢視被告包包有無槍械乙節，與被告有無攜帶系爭槍彈至命案現場逞兇乙節無涉，此部分不僅無調查必要，事實上亦無調查之可能，併此指明。
⒎綜上所述，堪認確係被告攜帶槍、彈前往現場，並於林俊旭
開啟其所駕駛之自小客車駕駛座車門時，以右手持槍朝林俊旭射擊，致林俊旭中彈身亡。
⒏末查，被告為具有相當社會知識經驗之成年人，理當知悉可
發射子彈具殺傷力之槍枝乃高度危險之物品，以之朝人體射擊，若擊中血管或重要臟器，均可能導致被害人發生死亡之結果。被告明知上情，仍悍然不顧，僅因見林俊旭來勢洶洶，即逕行持槍朝林俊旭射擊，以致林俊旭中槍死亡，足認林俊旭死亡之結果與其本意無違，其有殺人之不確定故意，甚為顯明。本案事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
七、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第4項之非法持有子彈罪及刑法第271條第1項之殺人罪。被告以一行為同時持有具殺傷力之改造手槍1支、非制式子彈2顆，乃一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。被告上開非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝之初，不能認即有犯本件殺人罪之意思，是其所犯非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪及殺人罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；另檢察官雖以103年度偵字第3712號移送併辦，惟移送併辦部分與原起訴事實其犯罪事實均屬相同，本院亦已一併審理如上，併予敘明。
八、原審以被告罪證明確，因而依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第271條第1項、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告前曾因案入監執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，於假釋期間，不知警惕自身行止，反擁槍自重，違法犯紀，惡性非輕；而其因中古車輛買賣糾紛未能妥適解決，遭被害人林俊旭糾眾圍堵，竟持槍射殺被害人，致被害人家屬傷痛至極，其犯行所生損害至重，且無可彌補，而被告犯後否認犯行，亦未賠償被害人家屬分文，難認已有悔意，犯後態度不佳，惟考量被告係出於不確定故意而為本案殺人犯行，其惡性尚與基於直接故意而殺人者有別，且案發當日下午之前，被害人已糾眾圍毆被告之員工陳子昌，當日晚間又再度糾眾而來，氣勢洶洶，被告乃先發制人，持槍射擊被害人；兼衡以被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑5年，併科罰金新臺幣15萬元（持槍部分）、13年（殺人部分），並定應執行有期徒刑16年，復就罰金部分諭知如易服勞役以新臺幣1000元折算1日；另敘明：扣案改造手槍1支（含彈匣1個），係供被告犯罪所用之物，並為違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。至扣案之子彈4顆，其中3顆經試射結果，均無殺傷力，已如前述；而具有殺傷力者，亦因試射而失其違禁物之性質；另現場扣得之彈殼及於被害人體內取出之彈頭各1個，亦已失卻違禁物之性質，爰均不予宣告沒收等，其認事用法並無違誤，量刑亦無違背法律規定，應予維持，被告提起上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
刑事第五庭審判長 法 官 黃國永
法 官 陳學德法 官 蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李珍鳳中 華 民 國 105 年 3 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第271條第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。