臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第809號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 謝曜全選任辯護人 高華陽律師（扶助律師）上 訴 人即 被 告 謝正傑指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏被 告 莊雅譯選任辯護人 陳正芳律師上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣臺南地方法院104 年度重訴字第8 號中華民國104年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度營偵字第88、206 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
謝曜全共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑捌月，扣案已斷裂之木棒壹支、血繩壹條沒收；又共同犯殺人罪，處有期徒刑拾肆年，扣案已斷裂之木棒壹支、西瓜刀壹把均沒收。應執行有期徒刑拾肆年陸月，沒收部分併執行之。
謝正傑共同犯剝奪他人行動自由罪，累犯，處有期徒刑捌月，扣案已斷裂之木棒壹支、血繩壹條沒收；又共同犯殺人罪，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案已斷裂之木棒壹支、西瓜刀壹把均沒收。應執行有期徒刑拾陸年陸月，沒收部分併執行之。
莊雅譯共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案已斷裂之木棒壹支、血繩壹條沒收。
事 實
一、謝正傑前因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以102 年度簡字第462 號判處有期徒刑4 月確定，於民國102 年11月27日縮刑期滿執行完畢。
二、謝曜全與李宜涵曾係男女朋友，謝曜全於103 年12月間，發覺李宜涵與蔡峻凱有以LINE通訊軟體互相聯絡，過從甚密，乃心生不滿，於104 年1 月7 日18時許，以LINE與蔡峻凱相約在雲林縣臺78線快速道路斗六交流道（下稱斗六交流道）碰面後，謝曜全即以其所使用之0000000000號行動電話門號，於同日20時59分許撥打電話給謝正傑之0000000000號門號，於同日21時許撥打電話給莊雅譯之0000000000號門號，告以要去修理蔡峻凱，邀同謝正傑、莊雅譯一起前往，嗣謝曜全與謝正傑、莊雅譯即基於剝奪他人行動自由、傷害之犯意聯絡，由謝曜全攜帶其所有之木棒2 支（長木棒、短木棒各
1 支），並駕駛車號0000- 00號自小客車，先至臺南市學甲區搭載謝正傑，謝正傑則攜帶其所有之西瓜刀1 把及棉繩1條上車，原將刀、繩置於所坐副駕駛座之腳踏板處，嗣又將棉繩丟至右後座之腳踏板，謝曜全復駕車前往臺南市○○區○○○○搭載莊雅譯後，換由謝正傑駕駛，謝曜全改坐於副駕駛座，莊雅譯則坐於左後座。其3 人於同日23時許抵達斗六交流道後，推由莊雅譯下車佯裝向蔡峻凱問路，謝曜全（持短木棒）、謝正傑隨即亦下車，謝曜全趁機拔掉蔡峻凱之機車鑰匙，防止其逃脫，並喝令蔡峻凱上車談判，蔡峻凱不從，謝正傑乃從謝曜全手中拿過木棒朝蔡峻凱之雙腳毆打（無證據證明蔡峻凱此時有受傷），而謝曜全於謝正傑毆打蔡峻凱之際，向蔡峻凱恫稱「如果你不上車就會讓你死，不然你試看看」等語，蔡峻凱因受毆而蜷縮身體，謝曜全、謝正傑即強行將蔡峻凱押入車輛後座中間位置，並由莊雅譯、謝正傑分坐後座左右兩側，以控制蔡峻凱行動自由，使其無法逃脫下車，以此方式剝奪蔡峻凱之行動自由。之後由謝曜全駕車自斗六交流道駛往臺南市學甲區。在車上期間，謝正傑命令蔡峻凱將腳舉起，再以所攜帶之棉繩綑綁蔡峻凱之雙腳，並持木棒毆打蔡峻凱頭部右側多下，致蔡峻凱右頂部裂傷流血，血跡噴濺至車內頂部、儀表板、左後車窗等處，蔡峻凱不斷哀嚎說不要再打了等語。嗣於翌（8 ）日凌晨1 時許，謝曜全等人將蔡峻凱載抵學甲區急水溪防汛堤岸旁後，莊雅譯下車走到車後，未再參與其後之行為，而謝曜全、謝正傑則命令蔡峻凱下車至車頭位置，準備毆打蔡峻凱，蔡峻凱因雙腳遭綑綁，只能跳躍前進，謝曜全、謝正傑均可明知頭部為人體中相當脆弱、且為中樞神經所在之重要部位，若持器械輪番猛力毆擊蔡峻凱之頭部及身體，可能致蔡峻凱於死，竟升高原傷害之犯意，而共同基於縱發生死亡結果亦不違背本意之殺人犯意聯絡，由謝曜全遞給謝正傑木棒1 支，由謝正傑持木棒猛力毆打蔡峻凱之頭部及身體，復由謝曜全持木棒大力朝蔡峻凱之身體毆打，其2 人以此方式輪流毆打蔡峻凱，期間蔡峻凱不斷哀嚎稱：不要再打了等語，謝曜全、謝正傑仍不予理會繼續毆打蔡峻凱，之後，謝正傑自其等所駕駛之車輛副駕駛座腳踏墊處取出預藏之西瓜刀，朝蔡峻凱之右膝下方砍殺，致蔡峻凱右膝下方之脛骨應聲斷裂，鮮血直流，蔡峻凱傷重倒地，不斷哀嚎、發抖及喘息，謝曜全、謝正傑見狀，即命莊雅譯上車，將蔡峻凱棄置現場後開車離去。迄至同日上午8 時30分許，民眾涂戊益沿防汛道路收取漁網時，發現蔡峻凱倒地死亡而報警處理，蔡峻凱經相驗解剖後，發現其受有右頂部（本院認定此處傷害是在車上遭謝正傑持短木棒毆擊蔡峻凱頭部右側所致）、左額部、後頭部各有1 、1 、3 條裂傷，左後顱窩有1 條線狀骨折，長14公分，右顳部、眉間上方、左眼外方各1 條裂傷，合併右顳骨粉碎骨折，上開頭部裂傷均深及骨，右上眼皮及鼻樑挫傷，右手臂大片紅腫，右背、兩小腿後方、右小腿前、左踝多處挫傷，兩手、兩腿、臉部沾血，瀰漫性薄層蜘蛛膜下腔出血，右枕葉局部小挫傷，右小腿膝下5 公分有1 處銳器傷，橫行，傷口平整切斷前面橫斷面近半，切斷整個脛骨及鄰近肌肉等傷害。蔡峻凱因上開頭臉部多處挫裂傷，合併顱骨骨折，蜘蛛膜下腔出血與局部腦挫傷，右小腿銳器傷併脛骨砍斷，導致出血性休克而死亡。
三、謝曜全駕車離開現場後，先將莊雅譯載回○○區○○○○，嗣謝曜全、謝正傑為避免東窗事發，又駕車至臺61線與臺78線交會之閘道口，由謝正傑將上開作案用之西瓜刀1 把、木棒2 支及蔡峻凱之皮夾等個人物品，丟棄在閘道口附近之排水溝，再前往斗六交流道，由謝正傑騎乘蔡峻凱之機車至附近之大排水溝，將機車棄置於大排水溝內。嗣謝曜全於8 日17時許，駕駛上開汽車至臺南市○○區○○路○○號郭慶育所經營之00000000，委請不知情之郭慶育將車內有關蔡峻凱遭毆打時所噴濺之血跡予以清洗之際，當場為警拘獲，謝正傑則於9 日為警拘提到案，復經警分別於上開地點，起獲已斷裂之木棒1 支、西瓜刀1 把、血繩1 捆及蔡峻凱之皮夾、機車等物，因而查悉上情。
四、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局學甲分局偵辦後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告謝曜全、謝正傑、莊雅譯及其等之辯護人於本院準備程序時表示沒有意見，同意列為本案證據（見本院卷第208-216 頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告謝曜全、謝正傑、莊雅譯及其等之辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之
5 之規定，自得作為證據。
二、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決可資參照）。除前揭所為之說明外，本案下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告謝曜全、謝正傑、莊雅譯及其等之辯護人均不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，均得作為證據使用。
貳、實體部分：
一、被告謝曜全、謝正傑部分：㈠訊據被告謝曜全、謝正傑對事實欄二所述之事實經過均不爭
執，及被告謝曜全、謝正傑2 人固承認涉犯妨害自由及傷害或重傷害致人於死之犯行，惟均矢口否認有何殺人之故意，其2 人並辯解如下：
⒈被告謝曜全辯稱：伊在學甲區急水溪防汛堤岸旁時，僅持木
棒打被害人蔡峻凱之手腳，沒有打頭部，伊並沒有要讓蔡峻凱死亡之意思云云。其辯護人則以：由證人謝正傑之證述可證，被告等人事前犯意聯絡之內容僅係傷害被害人，且被告謝曜全並無毆打被害人頭部，亦無持刀砍被害人之右小腿，被害人死亡之結果，實超出被告謝曜全之犯意，故被告謝曜全僅該當傷害致死罪云云。
⒉被告謝正傑辯稱：伊只是要教訓被害人蔡峻凱而已，沒有致
蔡峻凱於死之意思云云。其辯護人為被告謝正傑辯護稱：被告謝曜全邀約被告謝正傑一同前往與蔡峻凱碰面時，僅提及要修理蔡峻凱，被告謝正傑並無殺人之故意，被告至多僅成立傷害致人於死罪或重傷害致人於死罪云云。
㈡惟查：
⒈被告謝曜全與李宜涵曾係男女朋友，被告謝曜全於103年12
月間，發覺李宜涵與被害人蔡峻凱有以LINE通訊軟體互相聯絡，過從甚密，乃心生不滿，於104年1月7日18時許，以LIN
E 與被害人蔡峻凱相約在斗六交流道碰面後，被告謝曜全以電話聯絡被告謝正傑、莊雅譯一起前往斗六交流道，被告謝曜全即攜帶其所有之木棒2支，並駕駛車號0000-00 號自小客車，先至臺南市學甲區搭載被告謝正傑，被告謝正傑則攜帶其所有之西瓜刀1把及棉繩1條上車，原將刀、繩置於所坐副駕駛座之腳踏板處，嗣又將棉繩丟至右後座之腳踏板，被告謝曜全復駕車前往臺南市○○區○○○○搭載被告莊雅譯後，換由被告謝正傑駕駛，被告謝曜全坐於副駕駛座，被告莊雅譯則坐於左後座。其3人於同日23時許抵達斗六交流道後，被告3人均下車，被告謝曜全趁機拔掉被害人蔡峻凱之機車鑰匙，防止其逃脫，並喝令被害人蔡峻凱上車談判，被害人蔡峻凱不從，被告謝正傑乃從被告謝曜全手中拿過木棒朝被害人蔡峻凱之雙腳毆打，而被告謝曜全於被告謝正傑毆打被害人蔡峻凱之際，向被害人蔡峻凱恫稱「如果你不上車就會讓你死，不然你試看看」等語，被害人蔡峻凱因受毆而蜷縮身體，被告謝曜全、謝正傑即強行將被害人蔡峻凱押入車輛後座中間位置，並由被告莊雅譯、謝正傑分坐後座左右兩側，之後由被告謝曜全駕車自斗六交流道駛往臺南市學甲區。在車上期間，被告謝正傑命令被害人蔡峻凱將腳舉起，再以所攜帶之棉繩綑綁被害人蔡峻凱之雙腳，並持木棒毆打被害人蔡峻凱頭部右側多下，致被害人蔡峻凱頭部流血，血跡噴濺至車內頂部、儀表板、左後車窗等處。嗣於翌（8）日凌晨1時許，被告謝曜全等人將被害人蔡峻凱載抵學甲區急水溪防汛堤岸旁後，被告謝曜全、謝正傑命令被害人蔡峻凱下車至車頭位置，被害人蔡峻凱因雙腳遭綑綁，只能跳躍前進，嗣由被告謝曜全、謝正傑持木棒毆打被害人蔡峻凱之頭部及身體之後，被告謝正傑復自車輛副駕駛座腳踏墊處取出預藏之西瓜刀，朝被害人蔡峻凱之右膝下方砍殺，致被害人蔡峻凱右膝下方之脛骨應聲斷裂而倒地，被告謝曜全等人乃將被害人蔡峻凱棄置現場後開車離去等情，業據被告謝曜全、謝正傑於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦認不諱，並各以證人身分於偵查及原審審理時證述在卷，互核一致，且與證人即同案被告莊雅譯於警詢、偵查及原審所證述情節相符。起訴事實雖記載被告謝曜全在斗六交流道亦有持木棒毆打被害人蔡峻凱，然被被告謝曜全所否認，而證人謝正傑於偵訊及原審審理時均證稱被告謝曜全當時並未毆打被害人蔡峻凱（見104年度營偵字第88號卷一【下稱卷4】第145頁反面，原審卷第115頁），是此部分起訴事實容係誤載，應予更正。
⒉關於本件案發緣起，係因被告謝曜全發覺女友李宜涵與被害
人蔡峻凱以LINE通訊軟體互相聯絡，心生不滿所致，業據被告謝曜全供承在卷（見臺南市政府警察局學甲分局刑案偵查卷宗【下稱卷1 】第8-9 頁，卷4 第151 頁正反面），並經證人李宜涵於警詢及偵查中證述無誤（見卷1 第35頁反面，
104 年度營偵字第88號卷二【下稱卷5 】第12-13 頁），復有李宜涵與被害人蔡峻凱以LINE聯絡之手機翻拍照片4 張可稽（卷1 第37-40 頁）。而被告謝曜全於104 年1 月7 日20時59分、21時許先後致電邀約被告謝正傑、莊雅譯陪同前往與被害人蔡峻凱碰面一節，則有被告謝曜全所使用之0000000000號行動電話門號雙向通聯紀錄在卷（見104 年度營偵字第88號卷三【下稱卷6 】第133 頁）。另有關被告謝曜全、謝正傑在斗六交流道毆打、恫嚇被害人蔡峻凱，繼而強行將被害人蔡峻凱押入車內一情，恰為當時因車輛拋錨，在被告謝曜全等人對向車道路旁等待拖吊之李麗香所目睹，李麗香並要求其配偶打電話向110 報案乙節，業經證人李麗香於警詢、偵查及原審證述明確（見卷1 第41-43 頁，卷5 第25-2
7 頁，原審卷第168 頁- 第172 頁反面），且有雲林警察局勤務指揮中心受理110 報案紀錄單、雲林縣警察局勤務指揮中心傳真專用單為憑（見卷1 第152-153 頁）。再者，被告謝曜全於8 日17時許，駕駛上開汽車至臺南市○○區○○路○○號郭慶育所經營之00000000，委請不知情之郭慶育將車內有關蔡峻凱遭毆打時所噴濺之血跡予以清洗乙節，亦據證人郭慶育於警詢及偵訊證述屬實（見卷1 第49-51 頁，卷6 第105 頁正反面），復為被告謝曜全所不爭執（見卷
4 第153 頁）。另警方依被告謝曜全、謝正傑所供棄置作案工具及蔡峻凱機車之地點，起獲作案用已斷裂之木棒1 支、西瓜刀1 把、血繩1 捆及蔡峻凱之皮夾、機車等物，亦有臺南市政府警察局學甲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺南市政府警察局學甲分局刑案現場勘察照片可（見卷1 第69-94 、95-100頁）及已斷裂之木棒1 支、西瓜刀1 把、血繩1 捆及蔡峻凱之皮夾、機車等物扣案可資佐證。
⒊證人涂戊益於1 月8 日上午8 時30分許，沿急水溪防汛道路
收取漁網時，發現被害人倒地於急水溪堤防內而報警處理，警方據報到場後，發現被害人已死亡乙節，亦據證人涂戊益於警詢、偵訊時陳明在卷（見卷1 第53-54 頁，104 年度相字第48號卷【下稱卷3 】第32頁），並有臺南市政府警察局學甲分局「0108專案」偵查報告書（見卷3 第3-5 頁）在卷可按。又本案經警方勘查案發現場及被告謝曜全所駕車輛，發現被害人蔡峻凱屍體倒臥在學甲區臺84線快速道路北側德安寮（上）堤防5K+000處附近堤防道路，被害人蔡峻凱主要受創部位於頭部有多處疑似鈍器傷痕，右腳膝蓋下方則有1處大型平整見骨疑似銳器傷痕，且骨頭遭平整砍斷，陳屍附近有血灘4 處，疑似噴濺血跡多點，研判被害人蔡峻凱於陳屍處有遭毆打；另在被告謝曜全所駕車輛排檔桿周圍、儀表板、車頂等處發現疑似血跡11區，其中左後門內側面上疑似血跡為噴濺型態，研判被害人蔡峻凱在車上即有遭毆打之情形，而上開血跡經採證送鑑結果，其上之DNA-STR 型別與被害人蔡峻凱相符；另扣案斷裂之半截木棒、西瓜刀、血繩，其上亦沾有血跡，經採證送驗，亦與被害人蔡峻凱之DNA-ST
R 型別相符，有現場勘察照片（見卷1 第95-108、110-119頁）、學甲分局蔡峻凱命案鑑定初步結果（見卷1 第121-12
6 頁）、臺南市政府警察局刑事鑑驗中心重大刑案堪察初步報告表暨所附勘察照片（見卷1 第127-151 頁）、臺南市政府警察局學甲分局104 年2 月5 日南市警學偵字第0000000000號函附之現場勘察採證報告、內政部警政署刑事警察局指紋鑑定書及現場模擬照片（含光碟，見卷6 第3-80頁）、臺南市政府警察局學甲分局104 年3 月9 日南市警學偵字第0000000000號函附之臺南市政府警察局鑑驗書（見卷6 第109-111頁反面）、檢察官勘驗筆錄（見卷5 第85-86 頁）、被告謝曜全所駕車輛照片（見卷5 第90-102頁）等在卷可稽。
⒋嗣臺灣臺南地方法院檢察署檢察官率同法醫師相驗解剖被害
人結果，發現被害人受有右頂部、左額部、後頭部各有1、1、3條裂傷，左後顱窩有1條線狀骨折，長14公分，右顳部、眉間上方、左眼外方各1條裂傷，合併右顳骨粉碎骨折，上開頭部裂傷均深及骨，右上眼皮及鼻樑挫傷，右手臂大片紅腫，右背、兩小腿後方、右小腿前、左踝多處挫傷，兩手、兩腿、臉部沾血，瀰漫性薄層蜘蛛膜下腔出血，右枕葉局部小挫傷，右小腿膝下5公分有1處銳器傷，橫行，傷口平整切斷前面橫斷面近半，切斷整個脛骨及鄰近肌肉等傷害；蔡峻凱因上開頭臉部多處挫裂傷，合併顱骨骨折，蜘蛛膜下腔出血與局部腦挫傷，右小腿銳器傷併脛骨砍斷，導致出血性休克而死亡等事實，有勘驗筆錄、解剖筆錄、解剖照片、臺南市政府警察局學甲分局104年1月14日南市000000000000000號函附之相驗照片、解剖照片及光碟、法務部法醫研究所104年2月12日法醫理字第00000000000號函所附之（104）醫剖字第0000000000號解剖報告書、（104）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書、相驗屍體證明書（見卷3第31、
66、74-81、82-114、116-125、129頁）等資料附卷足參。是被告謝曜全、謝正傑之毆打被害人之行為，與被害人之死亡結果間，具有相當因果關係存在，應屬無疑。至於被害人所受之右頂部裂傷，參酌被告謝正傑在被告謝曜全駕車前往臺南市學甲區途中，曾持短木棒毆擊被害人頭部右側多下，並致被害人頭部流血，及前述車內血跡噴濺型態等情，可見被害人此處傷害，應係在車上遭被告謝正傑持短木棍毆擊頭部右側所致，堪可認定。
⒌被告謝曜全、謝正傑固均辯稱渠等與被害人無深仇大恨，只是要教訓被害人，並無殺人之意云云，惟查：
⑴按刑法上殺人罪與傷害致人於死罪之區別，應以行為人有無
「殺意」為斷。而「殺意」包括有無死亡之預見，至於被害人受傷之程度，及是否為致命部位，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院18年上字第130號判例、第1309號判例、20年非字第104號判例意旨參照）。又刑法上之殺人既遂或未遂罪與傷害致人於死或傷害致人於重傷罪之區別，應以加害人是否具有殺人之故意為斷。如加害人具有殺人之故意，而結果致被害人死亡或重傷者，依法固應論以殺人罪或殺人未遂罪。如加害人僅有傷害他人之故意，而結果縱致被害人死亡或重傷，依法除應論以傷害致人於死罪或傷害致人於重傷罪外，該加害人既無殺人之故意，即不應遽依殺人罪或殺人未遂罪相繩（最高法院78年度台上字第5316號判決意旨參照）。又行為人於實施攻擊行為之際，是否具備殺人犯意，則可依創傷之部位、創傷之程度、兇器之種類、兇器之用法、行為人與被害人之關係與恩怨、攻擊行為結束後之舉措等予以綜合判斷（最高法院76年度台上字第6614號、82年度台上字第285號、85年度台上字第1639號、94年度台上字第412號判決意旨參照）。
⑵觀之卷附被害人蔡峻凱陳屍現場之照片，現場有血灘4 處，
被害人蔡峻凱之頭臉、手腳及身體滿是血跡，倒臥在地，死狀極為慘烈，再參照前揭解剖鑑驗結果，蔡峻凱頭部有多處裂傷，且均深及骨，頭骨有2 處骨折，分別在左後顱窩有1條線狀骨折及右顳骨粉碎骨折，足見攻擊之力道非常猛烈，而頭部乃人體重要部位，攸關性命，此為一般生活常識，被告謝曜全、謝正傑自無不知之理，被告謝正傑於偵訊及原審均自承有持木棒朝蔡峻凱之頭部及身體毆打，於原審更供稱其毆打蔡峻凱頭部很多下（見原審卷第125 頁反面），又扣案行兇所用之木棒業已斷裂，被告謝正傑雖供稱木棒係未打中被害人蔡峻凱，打到地上而斷（同上卷頁），然亦可徵其用力之猛，始因被害人蔡峻凱閃躲未擊中，誤觸地面而應聲斷裂，且被告謝正傑持木棒大力毆打被害人蔡峻凱之頭部猶有未足，更自車內取出西瓜刀朝被害人蔡峻凱之右膝下方砍殺，瞬間砍斷被害人蔡峻凱之右脛骨，手段兇殘，導致被害人蔡峻凱因頭臉多處裂傷及腿部砍傷而出血性休克死亡，參以被告謝正傑於偵訊時供稱：我們打完要離開時，我看到蔡峻凱一直在喘、發抖，傷得很重，我們已經打紅眼了，我知道用棍子一直打人頭部會死人等語（見卷4 第146 頁反面），堪認被告謝正傑主觀上應可認知其行為將導致蔡峻凱死亡甚明，被告謝正傑辯稱其僅有教訓蔡峻凱之意思，並無殺人之意，並不足採信。
⑶被告謝曜全雖以其僅持木棒毆打被害人蔡峻凱之手腳，未毆
打頭部云云，資為抗辯，而被告謝正傑於原審審理時亦證稱被告謝曜全是朝被害人蔡峻凱頭部以下毆打等語（見原審卷第118 頁），但被告謝曜全在學甲區急水溪防汛堤岸旁，目睹被告謝正傑持木棒猛烈毆擊被害人蔡峻凱頭部，非但未予阻止，更一同加入攻擊行列，亦持木棒痛歐被害人蔡峻凱，兩人以此方式輪流毆打被害人蔡峻凱，且不理會被害人蔡峻凱之慘叫哀求，被告謝曜全顯然肯認被告謝正傑之所作所為，始一同參與輪番毆打被害人蔡峻凱，若被告謝正傑之行為手段已超出被告謝曜全原先預期，衡情，被告謝曜全自應阻止被告謝正傑或節制自身行為，豈有眼見被告謝正傑如此兇殘攻擊蔡峻凱，仍感不足，進而加入輪流毆打被害人蔡峻凱之理，是其與被告謝正傑之間，當已構成行為分擔，其對於被告謝正傑之行為結果，自應併予承擔。又被告謝正傑手段之兇殘程度，已足致人於死，業如前述，被告謝曜全當能有所認識，況被告謝曜全見被害人蔡峻凱頭臉、渾身是血，重傷倒地喘息、發抖不已，仍於凌晨之深夜時分，將被害人蔡峻凱棄置於渺無人跡之堤岸道路，逕自駕車搭載被告謝正傑等人離去，未為任何通報救護，被告謝曜全自能認知於此情形下，被害人蔡峻凱必死無疑，且被告謝曜全於偵查中亦供稱：當時我很生氣不想救他等語（見卷4 第18頁反面），是被告謝曜全主觀上對於其等行為將導致被害人蔡峻凱死亡應有預見，並容認該死亡結果之發生，應無可疑。被告謝曜全以其未毆打蔡峻凱頭部，欲切割其與被告謝正傑間之犯意聯絡及行為分擔，辯護人亦以此抗辯被告謝曜全僅具有傷害之故意，俱無可採。
⑷按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，其直接故意，係指
行為人對於構成犯罪之事實明知並有意使其發生（即刑法第13條第1 項），至於間接故意，則指行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為人之本意而言（即刑法第13條第2 項）。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則其形成犯意，前者為直接故意或確定故意，後者為間接故意或不確定故意（最高法院
100 年度台上字第915 號判決意旨參照）。按眾人圍毆一人之行為，下手之際，常屬混亂，難以控制，發生死亡之結果，常屬可期，本即是高風險之行為，一般正常理性之人均可預知；如再持鈍、銳器圍毆更將顯著提昇上開風險。再者，頭部為人體中相當脆弱、且為中樞神經所在之重要部位，而人體四肢內亦有動脈血管，如持木棒毆擊頭部，極易造成頭部嚴重受損，另持西瓜刀砍人之四肢，極易砍及動脈，造成動脈性大量出血，進而導致失血過多休克死亡，此為眾所周知之事。本案係2 人圍毆1 人，被告謝曜全、謝正傑除持木棒毆打被害人頭部及身體外，謝正傑更持西瓜刀（銳器）揮砍被害人右小腿，導致被害人脛骨應聲斷裂，則依被害人受傷情形，如未經及時急救，應足以致死，亦應為被告謝曜全、謝正傑所知悉。又被害人遭謝正傑持西瓜刀砍斷右小腿脛骨後，即因傷重而倒地，被告等人事後均放任被害人倒臥於血泊之中，無任何救助行為，旋即離開現場，再加以案發現場係人煙稀少之防汛道路，案發當時又正值深夜，被害人被其他人發現而送醫就治之機會微乎其微，顯見被告謝曜全、謝正傑有即使被害人因傷重大量出血而死亡，亦不違背其本意之犯意，實屬可認。
⑸又被告謝曜全、謝正傑起初係因不滿被害人與李宜涵過從甚
密而欲修理被害人，並無證據證明被告謝曜全、謝正傑當時即有殺害被害人之意思，而觀之被告謝正傑上開所述其等已經打殺紅眼了，我知道用木棍一直打人頭會死人等語，另被告謝曜全供稱：當時我很生氣不想救他等語，可見被告謝曜全、謝正傑均因當時情境之激化超越原來之傷害犯意，而有致人於死之不確定故意及行為甚明。
⒍按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內
，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要。共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第5286號判決意旨參見）。依上所述，本件被告謝曜全、謝正傑雖均係於毆打被害人之行為當中產生殺人之不確定故意，縱未經事前明示之通謀，但渠等於行為當時，主觀上係基於明知可能致死而不違其本意之相互之認識，並以共同犯罪之意思參與，已如前述，渠等相互間顯有默示之合致，且在客觀行為上，亦有同時同地共同攻擊、揮砍被害人之行為，自應共同負責。是被告謝曜全、謝正傑就上開殺人之行為，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢綜上所述，被告謝曜全、謝正傑否認有殺人之故意，核係事
後卸責之詞，委無足取。本件事證明確，被告謝曜全、謝正傑之犯行應堪認定。
二、被告莊雅譯部分：㈠訊據被告莊雅譯固不否認因謝曜全邀約，搭乘謝曜全所駕駛
車輛一同前往斗六交流道，並目賭謝曜全、謝正傑2 人毆打及強押被害人上車之經過，惟矢口否認有何妨害自由及傷害之犯行，辯稱：謝曜全只說要去找人，而邀約伊一同前往，伊上車後才看到謝正傑，伊問謝曜全要去哪裡，謝曜全稱要去斗六找人，到了斗六交流道，謝曜全叫伊去問路，伊在車上有拒絕，是謝曜全自己去向被害人問路，後來謝曜全、謝正傑押被害人上車時，伊已經在車上，謝正傑在車上打被害人時，伊有出聲阻止，也有幫被害人止血，伊還問謝曜全要載被害人去哪裡，謝曜全說要載被害人去跟女友對質，之後要送被害人去醫院，但沒想到是載到防汛堤岸，伊並無共同控制被害人行動自由及傷害被害人之意思與行為之云云。
㈡惟查：
⒈證人即共同被告謝曜全於警詢時供稱：「（你們三人強押蔡
峻凱毆打是由誰提議？）是由我提議的。（你們出發前已先攜帶行兇武器，是否你們三人預謀犯案？）出發前我分別有向謝正傑、莊雅譯告知，他們也都知道要去毆打死者。」（見卷1 第12頁）；於104 年1 月22日偵訊時證稱：我當時是跟莊雅譯說要去修理一個人，約他一起去，他就說他要跟我一起去，莊雅譯知道我要去修理人，我說要去修理人的意思是指我要去打人（見卷5 第40頁反面）；於原審審理時具結證稱：筆錄【指104 年1 月22日偵訊筆錄】沒有問題，剛開始我邀約莊雅譯的時候，我好像跟他說我要去修理人，所謂「修理人」是去打他等語，且經辯護人、檢察官及原審審判長一再確認，證人謝曜全仍為相同之證述，復進而證稱：被告莊雅譯知道伊這次去的目的，人多好辦事，要做什麼事可以幫伊一起做等語（見原審卷第95頁反面- 第100 頁），按謝曜全與被告莊雅譯2 人係朋友關係，彼此間並無仇隙，且被告莊雅譯在謝曜全邀約下即又同意一同前往斗六交流道，顯見渠等關係良好，證人謝曜全實無編纂說詞以誣陷被告莊雅譯之理。雖證人即共同被告謝曜全於初次偵訊時稱：我是跟謝正傑說要去修理蔡峻凱，謝正傑答應我一起去修理蔡峻凱，我是跟莊雅譯說要去處理我女友跟蔡峻凱的事，說要去談清楚，我沒有跟莊雅譯說我要去打人等語（見卷4 第15 4頁反面），於羈押訊問時供稱：被告莊雅譯並不知要修理蔡峻凱（見104 年度聲羈字第14號【下稱卷8 】第19頁），然稽諸被告謝曜全於104 年1 月7 日18時許，與被害人相約在斗六交流道見面後，即於同日20時59分、21時許先後致電邀約被告謝正傑、莊雅譯一同前往斗六交流道，已如前述，謝曜全自承其約被害人見面之目的即係要毆打被害人，則謝曜全為了修理被害人而邀謝正傑、莊雅譯同往，無非係希望謝正傑、莊雅譯能夠幫忙，而證人謝曜全坦承有告知謝正傑要去修理人，則謝曜全邀約被告莊雅譯時，為何要隱瞞被告莊雅譯其要修理被害人？萬一被告莊雅譯在現場有任何反對之意見，豈不變成謝曜全之累贅？況且謝曜全修理被害人之行為，係屬犯罪之行為，竟特意邀約不知情之莊雅譯同往，讓被告莊雅譯目賭自己之犯行，謝曜全所述實與常情相違。準此，應以證人謝曜全所述被告莊雅譯知道其等要去毆打被害人等語為可採。亦即被告莊雅譯與謝曜全、謝正傑於本件案發前，確已就修理被害人之事有所謀議。
⒉被告莊雅譯雖辯稱：謝曜全有要求伊下車問路，但伊有拒絕
云云。然查，證人謝曜全於原審審理時證稱：「（後來到斗六交流道，蔡峻凱過來以後，你是否先叫莊雅譯下去假裝問路，確定是否你要找的人？）是」、「（後來莊雅譯也有下去問路？）是」（見原審卷第96頁）；證人謝正傑於原審審理時證稱：從便利商店出來，要到斗六交流道的路上，我們就先商量好由莊雅譯下去問路，莊雅譯並沒有拒絕，後來是莊雅譯先下車，謝曜全再下車把蔡峻凱的鑰匙拔掉，我下車等語（見原審卷第121 頁），且被告莊雅譯於警詢時亦供稱：到達斗六交流道後我下車去超商上廁所，上車後謝曜全就交待我要下去問路，然後開到交流道就將車停在蔡峻凱旁，謝曜全要我下去向蔡峻凱問路，在我向蔡峻凱詢問時，謝曜全就立即下車將蔡峻凱機車鑰匙拔下，謝正傑持球棒往蔡峻凱腳打下去，之後謝曜全、謝正傑2 人就將蔡峻凱拖上車（見卷1 第29頁反面），綜合被告3 人上開陳述可知，被告3人事前已商議好由被告莊雅譯下車向被害人問路，且被告莊雅並未拒絕，亦確實有下車等情無訛。則被告莊雅譯所辯其拒絕下車問路，及被告謝曜全於原審所述：伊要求被告莊雅譯下車佯裝向蔡峻凱問路，為被告莊雅譯所拒（見原審卷第
221 頁）云云，分別係事後卸責及迴護之詞，均難採信。⒊按共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，應對於全部結果共同負責（司法院大法官會議釋字第10
9 號解釋）。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；刑法第28條之共同正犯，非必限於以明示之共謀為犯意聯絡，即以默示之動作表示其意思之合致亦無不可（最高法院73年度台上字第1886號判例、74年度台上字第4101號判決）。共同實施犯罪行為，在共同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡亦屬之。查，被告莊雅譯稱：在我向蔡峻凱詢問時，謝曜全就立即下車將蔡峻凱機車鑰匙拔下，謝正傑持球棒往蔡峻凱腳打下去，之後謝曜全、謝正傑2 人就將蔡峻凱拖上車，由謝曜全駕車，謝正傑就與我坐在後左右兩旁，蔡峻凱坐在中間位置（見卷1 第29頁反面）；於偵訊時供稱：謝曜全叫我先上車，然後謝曜全、謝正傑就把蔡峻凱押上車。由謝曜全開車，我坐在駕駛座後面，蔡峻凱坐後座中間，謝正傑坐右後方（見卷4第138頁反面）；於原審審理時供稱：我有聽到他們叫被害人上車，但被害人不願意（見原審卷第240 頁）。
證人謝曜全證稱：被害人不願意跟我們上車，我就拉他的衣服後面強押他上車，當時我很生氣，我有對被害人說：「如果你不上車就會讓你死，不然你試試看」（見卷5 第41頁）。證人謝正傑於原審證稱：我下車後有叫被害人上車，被害人不願意上車，我就從謝曜全手上搶過球棒打被害人的腳，再將被害人推上車，被害人上車前我叫莊雅譯先上車，之後被害人就坐在我與莊雅譯的中間（見原審第121頁- 第122頁反面），依被告3人之陳述內容，被害人根本不願意上車，而係遭謝曜全、謝正傑強推上車，又依被告莊雅譯、謝正傑分坐在被害人左右，被害人根本沒有逃走之機會。則由被告莊雅譯事前既知謝曜全要去修理人而一同前往，且在前往斗六交流道途中，被告等3 人又商議由被告莊雅譯下車向被害人問路，被告莊雅亦未拒絕，且被告莊雅譯在被害人被強推上車之前，即先坐至車內左後座位置，待被害人被強推上車後，被害人因遭被告莊雅譯、謝正傑夾坐在中間，致無法脫逃等情以觀，被告莊雅譯與被告謝曜全、謝正傑已顯示相互援助以為妨害被害人自由之行為，被告莊雅譯與被告謝曜全、謝正傑主觀上有剝奪被害人行動自由之犯意聯絡，並有行為分擔甚明，被告莊雅譯所辯伊並無與謝曜全等人共同妨害被害人自由之行為云云，顯非實在，殊難採憑。至被告莊雅譯於途中曾詢問被告謝曜全要將蔡峻凱載往何處，被告謝曜全答以要載蔡峻凱去跟李宜涵對質，之後再將蔡峻凱送醫，固據證人謝正傑於原審證述在卷（見原審第128 頁反面），然當時被告等人剝奪被害人行動自由之行為已成立，縱然被告莊雅譯曾詢問謝曜全要將被害人載去何處，亦無礙被告莊雅譯犯罪之成立。
⒋謝正傑在車上持木棒毆打蔡峻凱頭部之際，被告莊雅譯曾出
聲阻止被告謝正傑，且拿衛生紙幫蔡峻凱止血，固據證人謝曜全、謝正傑於偵訊及原審審理時證述在卷（見卷4 第154頁、147 頁反面，卷5 第43頁反面，原審卷第95頁、103 頁反面、117 頁），然被告莊雅譯事前已知悉謝曜全要去教訓被害人，仍一同前往而有事前謀議，已如前述，且在斗六交流道，被害人遭被告謝正傑持棍棒毆打雙腳時，被告莊雅譯並未出言制止，猶共同妨害被害人之行動自由，將被害人夾坐在車子後座中間，使被告謝正傑有持棍棒毆擊被害人之機會，可見被告莊雅譯就被告謝曜全、謝正傑此部分犯行顯有犯意之聯絡。縱認被告莊雅譯見被告謝正傑持棍棒毆擊被害人後曾出言制止，參酌被告謝正傑於本院審理中供稱：我在上開那支短球棒打被害人蔡峻凱，莊雅譯叫我不要再打他後，我就將其放到後面擋風玻璃等語（見本院卷第422 頁），及被害人遭被告謝正傑毆擊頭部後，車內血跡呈噴濺型態（詳前述㈢），被告莊雅譯或係因在車內狹小空間，為免事態嚴重始出言制止，尚難以被告莊雅譯事後此行為及拿衛生紙幫被告止血，即認其就被告謝正傑、謝曜全在斗六交流道妨害被害人行動自由，及在車內傷害被害人等行為，全無犯意聯絡，並據為其有利之認定。
⒌又被告莊雅譯辯稱伊不知被告謝曜全、謝正傑有攜帶木棒、
西瓜刀及繩子云云，而被告謝曜全、謝正傑亦附和被告莊雅譯之說法，然被告莊雅譯既然知悉謝曜全要去修理被害人，而同意一同前往，已如前述，縱使不知謝曜全、謝正傑有攜帶木棒、西瓜刀等物，亦無從作有利於被告莊雅譯之認定。⒍證人李麗香於警詢、偵訊及原審均作證其當時目睹有一台汽
車將蔡峻凱機車逼車攔下，隨後有3 人下車共同徒手毆打蔡峻凱，沒有持工具等語。經查，證人李麗香就被告3 人當晚均有下車，及強押被害人之過程均指述綦詳，與本院認定之此部分事實相符，自可憑信。至證人李麗香證稱被告3 人均有將被害人的機車逼車攔下、共同毆打被害人，及未持工具一節，雖與本院認定之事實不同，然查，本件案發當時為深夜，視線不佳，證人李麗香與被告等人相隔有一段距離，加以被告謝曜全攜帶下車的木棒，顏色為淺棕色，此觀之該木棒之照片即明，在昏暗的環境下，有可能無法辨識，況證人李麗香證稱當時有被汽車擋住（見原審卷第171 頁），而被告謝曜全供稱：其當時係從副駕駛座下車，謝曜全的行動可能會被車子擋住，則由證人李麗香的方向看過去，看不到謝曜全有拿木棒，即非不可能；又被告謝曜全、謝正傑均供稱：因被害人不願意上車，他們就用強制力將被害人推入車內，而此種行為舉止看起來就像是毆打被害人，況證人李麗香與被告3 人素昧平生，因偶然情況下目擊被害人遭被告等人押走之情形，佐以證人李麗香當時所處之位置、距離、角度、光線、證人本身視力及注意事物之範圍等情，或因此誤認被告3 人均有共同出手毆打被害人，且在毆打被害人過程中未持工具及逼車之行為，故尚難以證人李麗香部分證述與本院認定之事實不同，即認證人李麗香所證全無可信，並反推被告莊雅譯未參與本件妨害自由、傷害犯行。
㈢綜上所述，被告莊雅譯上開所辯，顯係事後卸責之詞，尚難
採信。本件事證明確，被告莊雅譯之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按刑法第302 條第1 項、第304 條第1 項及第305 條之罪，
均係以人之自由為其保護之法益。而刑法第302 條第1 項之罪所稱之非法方法，已包括強暴、脅迫或恐嚇等一切不法手段在內。故於私行拘禁或以其他非法方法剝奪人之行動過程中，如以非法方法剝奪他人行動自由行為繼續中，再對被害人施加恐嚇，或以恐嚇之手段迫使被害人行無義務之事，自屬包含於妨害行動自由之同一意念之中，仍應視為剝奪行動自由之部分行為，僅論以刑法第302 條第1 項之罪，無另成立同法第304 條或第305 條之罪之餘地（最高法院89年度臺上字第780 號、85年度臺上字第5736號判決意旨參照），復按以強暴之方法剝奪人之行動自由時，若無傷害之故意，而於實施強暴行為之過程中，致被害人受有傷害，乃實施強暴之當然結果，固不另論傷害罪，惟妨害自由罪，並非以傷人為當然之手段，若行為人另具有傷害故意，且發生傷害結果，自應成立傷害罪名，如經合法告訴，即應負傷害罪責（最高法院93年度臺上字第3412號判決意旨參照）。本件被告謝曜全、謝正傑、莊雅譯以恐嚇之方法，要脅被害人進入車內，復以強暴之方法將被害人推入車內，均屬非法剝奪被害人自由之部分行為，不另論以強制罪或恐嚇危害安全罪之餘地。又被告謝曜全、謝正傑將被害人載至急水溪防之防汛道路後，原欲修理傷害被害人，然因當時情境之激化超越原來之傷害犯意，而產生致人於死之不確定故意及行為，業如前述，則被告謝曜全、謝正傑此部分所為之殺人行為，並非僅單純為剝奪被害人行動自由之強暴行為，顯係另基於殺人不確定犯意而為之，則被告謝曜全、謝正傑所為殺人犯行，自應另成立殺人罪。
㈡按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，
原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意。又因行為人轉化犯意前後二階段行為係屬可分之數行為，且係分別該當於不同構成要件之罪名，並非一行為而觸犯數罪名，自不能依想像競合犯之規定從一重處斷（最高法院99年度臺上字第3977號判決意旨參照）。被告謝曜全、謝正傑2 人原基於傷害之犯意聯絡毆打被害人，在毆打之過程中，升高犯意為殺人之犯意聯絡，業經本院認定如前，且渠等所為係一接續不斷之行為，應整體評價為一罪，揆諸前揭說明，被告2 人所為僅應整體論以殺人罪，而不另論以傷害罪，附此敘明。
㈢核被告謝曜全、謝正傑所為，均係犯刑法第302條第1項之剝
奪他人行動自由罪、第271條第1項之殺人罪。被告莊雅譯所為，係犯刑法第302條第1項之剝奪行動自由罪及同法第277條第1項之傷害罪。被告3人為強押蔡峻凱上車，由被告謝曜全假藉問路而拔取蔡峻凱之機車鑰匙，復出言恫嚇蔡峻凱，所為強制、恐嚇等犯行，乃剝奪行動自由之部分行為，均不另論罪。又被告謝曜全係因感情糾紛心生不滿，夥同被告謝正傑一同前往教訓蔡峻凱，其2 人原共同基於傷害之犯意，在斗六交流道及車內，由被告謝正傑持木棒毆打蔡峻凱，嗣在學甲區急水溪防汛堤岸旁，渠等竟升高犯意，共同基於殺人之不確定故意，輪流持木棒、西瓜刀將蔡峻凱毆打致死，是原共同傷害之行為應為其後之殺人行為所吸收，不另論罪。起訴意旨認被告謝曜全、謝正傑係共同另行起意而殺害蔡峻凱，應另論傷害罪，容有誤會。
㈣另按刑法廢除牽連犯之規定後，對於前以牽連犯予以處理之
案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯。至於不可認為一行為者，若依實質競合予以併罰，不無刑罰過度評價，依社會通念，並不符合刑罰公平原則，當亦難以一行為一罪論處。於此，倘所發生之數個犯罪行為，在犯罪之性質上，或依吾人日常生活經驗之見解上，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害性而言，因具一定程度之關連性，可認為一方吸收他方之犯罪行為，遂置他方於不論，較為適當，應可依吸收犯理論，認屬實質上一罪關係，而僅包括的論以一罪（參照最高法院96年度臺上字第4780號判決意旨）。
查被告等人於剝奪被害人行動自由過程中，有毆打被害人致其受有傷害，顯見渠等傷害行為與剝奪行動自由繼續行為間不僅有緊密重合之情，且主觀上均係為維持剝奪行動自由繼續狀態之目的所為，行為關聯性甚密。是雖渠等剝奪行動自由著手行為與傷害之行為，在自然意義上非完全一致，然二者既有大部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合。是應認被告莊雅譯所為剝奪他人行動自由、傷害等罪，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之剝奪他人行動自由罪處斷。
㈤被告謝曜全、謝正傑、莊雅譯3 人就妨害自由犯行間，另被
告謝曜全、謝正傑就殺人犯行間，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。
㈥被告謝曜全、謝正傑所犯妨害自由、殺人二罪，犯意不同，行為有別，均應予分論併罰。
㈦被告謝正傑有如犯罪事實欄所述之科刑及執行紀錄，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，渠於執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除殺人罪法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1 項規定，均加重其刑。
四、本院之判斷㈠原審以被告等人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
：⑴原審就被告莊雅譯所為妨害自由、傷害之犯行，未詳察前揭事證，遽為被告莊雅譯無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由；⑵按刑法第33條第3 款規定：有期徒刑：2 月以上15年以下。但遇有加減時，得減至2月未滿，或加至20年。本件被告謝曜全並無法定加重事由，原審就被告謝曜全殺人部分，竟量處有期徒刑16年，與法亦有未合。又本件起因於謝曜全不滿被害人與其女友過從甚密而引發殺機，是被告謝正傑殺人部分之刑度亦應隨之調整之；⑶被告等人於妨害被害人行動自由之過程中，由被告謝正傑持已斷裂之短木棍毆擊被害人成傷，該短木棒亦應於被告等人所犯妨害自由罪名項下諭知沒收，原審漏未諭知沒收，亦有違誤。檢察官上訴意旨認原判決就被告謝曜全、謝正傑部分量刑過輕，另被告謝曜全、謝正傑上訴意旨否認有殺人之故意，雖均無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告謝曜全因女友與蔡峻凱互有聯繫，對蔡峻凱心生
不滿，而生報復之意，被告謝正傑、莊雅譯則與蔡峻凱互不相識，僅因被告謝曜全邀約，即與被告謝曜全共同以強暴手段將蔡峻凱強押上車，剝奪被害人之行動自由，被告謝正傑於車內持木棒毆打蔡峻凱頭部，血跡噴濺至車內頂部、儀表板、左後車窗，下手非輕，迨將蔡峻凱載至學甲區急水溪防汛堤岸後，被告謝正傑更持木棒不斷重擊蔡峻凱頭部，造成蔡峻凱頭臉多處裂傷均深可見骨，且頭骨有2處骨折，其中1處更為粉碎性骨折，復持刀將蔡峻凱之右腳脛骨當場砍斷，其手段之殘忍程度，令人髮指，被告謝曜全雖未攻擊蔡峻凱頭部，然其見被告謝正傑業已如此殘暴毆打蔡峻凱，竟未有任何絲毫憐憫之心，非但未加勸阻，反一同與被告謝正傑輪流持木棒大力毆打蔡峻凱，迄至蔡峻凱傷重倒地並不停發抖、喘息始作罷，復將蔡峻凱棄置現場，任其傷重而死，其惡性實不亞於被告謝正傑，渠等之犯罪情節重大難恕，蔡峻凱於死亡前必承受莫大之痛苦及恐懼，實令人不忍，蔡峻凱雙親對於蔡峻凱之死及其死亡之方式，勢難接受，承受此生恐將無法平復之創痛，且被告謝曜全、謝正傑犯後均否認有致人於死之故意，態度難認良好，兼衡本案係因被告謝曜全而起，為本案之主謀，被告謝正傑雖非事主，下手卻至為兇殘，另審酌被告謝曜全、謝正傑對妨害自由部分坦承犯行，被告莊雅譯否認犯行、其等分工程度，兼衡被告等人智識程度（謝曜全高中畢業、謝正傑國中畢業、莊雅譯高中畢業）、生活狀況（謝曜全入監所前擔任大貨車司機，每月收入新臺幣【下同】6、7萬元，未婚，與母親同住；謝正傑入監所前係開怪手，每月收入不固定，日薪1,500元至2,000元不等，父母親離異，與姑姑同住；莊雅譯擔任水電學徒，月薪約2萬元左右，未婚，與父母、哥哥同住）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告謝曜全、謝正傑部分定其應執行之刑，另就被告莊雅譯部分諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收部分：
扣案已斷裂之木棒1支、西瓜刀1把，分別為被告謝曜全、謝正傑所有，持以毆打、砍殺蔡峻凱，扣案血繩1 條，則係被告謝正傑所有，用以綑綁蔡峻凱之雙腳，依共犯責任一體原則，應分別於所犯殺人、妨害自由等罪名項下併予宣告沒收；而被告謝曜全所攜之另1 支木棒，為被告謝曜全、謝正傑
2 人於犯後丟入臺61線與臺78線交會閘道口附近之排水溝，迄未尋獲，堪認業已滅失，爰不為沒收之諭知。至被告謝曜全、謝正傑、莊雅譯所有之行動電話及被告謝曜全、莊雅譯犯案時所著之衣褲等物，固據扣案，惟因與所犯妨害自由、殺人等犯行，無何直接關連性，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第271條第1項、第277條第1項、第302條第1項、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 蔡長林法 官 何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡曉卿中 華 民 國 105 年 3 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
中華民國刑法第302條第1項私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。