臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 104年度抗字第160號抗 告 人即 受刑人 李佳璋上列抗告人因聲請減刑及定應執行刑案件，不服臺灣嘉義地方法院中華民國104 年5 月13日104 年度聲減字第2 號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、檢察官聲請意旨略以：受刑人李佳璋於附表所列日期犯如附表所列之罪，經如附表所列之法院判處如附表所列之刑確定在案。而查其所犯如附表編號3 所示之罪，犯罪時間在民國96年4 月24日以前，核與中華民國九十六年罪犯減刑條例第
2 條第1 項第3 款規定相符，應依同條例第8 條第1 項、第
3 項聲請裁定減刑，再與如附表編號1 、2 、4 所示之罪依同條例第11條規定定其應執行刑等語。
二、抗告人抗告意旨略以：抗告人於93年間因毒品案件，經原審法院於93年3 月11日以93年度簡上字第28號判決判處有期徒刑五月確定，並於93年5 月5 日繳納易科罰金執行完畢，嗣該案經非常上訴由最高法院於103 年12月24日以103 年度台非字第438 號判決撤銷原判決，改判有期徒刑四月（即如附表編號3 所示之罪，以下以此代號稱之）。又抗告人另因他案經如附表編號1 、2 、4 所示法院各判處如附表編號1 、
2 、4 所示之刑確定。抗告人認為所犯如附表編號1 、2 、
4 所示之罪，其犯罪時間均在如附表編號3 所示之罪判決確定（即103 年12月24日）之前，故上開四罪應合於數罪併罰定應執行刑之要件。惟原裁定竟認如附表編號3 所示之罪，雖經非常上訴由最高法院撤銷原判決，改判有期徒刑四月，然仍應以93年3 月11日為該裁判確定日期，而認如附表編號
3 所示之罪無法與其餘三罪定應執行刑，而駁回此部分之聲請，顯有矛盾及違法之處。換言之，原裁定顯然忽略如附表編號3 所示之罪，因原確定判決適用法律不當，業經非常上訴由最高法院撤銷改判，原確定判決已失其效力，而最高法院另為適法判決後，該判決始為最後之確定判決，其日期亦為該案之確定日期。綜上所述，爰依法提起抗告，請求撤銷原裁定，並更為裁定等語。
三、按裁判確定前犯數罪，有應減刑與不應減刑者，就應減刑之罪，依第2 條、第4 條、第6 條至第8 條及前條規定減刑後，與不應減刑之罪之宣告刑，適用刑法第51條定其應執行之刑；前條關於定其應執行之刑，準用第8 條第3 項規定，中華民國九十六年罪犯減刑條例第11條、第12條分別定有明文。而上開減刑條例第8 條第3 項規定：「依本條例應減刑之數罪，經二以上法院裁判確定者，得由一檢察官或應減刑之人犯合併向其中一裁判法院聲請裁定之。」；另法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項第29項亦明定：「本條例第8條第3 項及第12條之規定，一人犯數罪，且經二以上法院裁判確定者，不論係數罪併罰或不合數罪併罰之數罪，均得由一檢察官或應減刑之人犯合併向其中一裁判法院聲請裁定減刑。受理聲請之法院，應就聲請之全部為減刑之裁定。」前開有關減刑及定執行刑管轄法院之規定，顯係刑事訴訟法第
477 條之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用該減刑條例之規定。而查本件檢察官聲請意旨係以抗告人所犯如附表編號3 所示之罪符合減刑之要件，而向該罪最後審理事實之原審法院聲請裁定減刑及與如附表編號1 、2、4 所示之罪依上開減刑條例第11條規定定其應執行刑，則依上開說明，原審法院對於本件聲請均有管轄權，合先敘明。
四、次按中華民國九十六年罪犯減刑條例第8 條第1 項規定：「依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。」準此，依該規定反面解釋，倘該罪已執行完畢者，自不得予以減刑。
五、再按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1 項前段、第53條分別定有明文。又刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判例意旨參照）。故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指「首先確定」之科刑判決而言；亦即以「該首先判刑確定之日」作為基準，凡在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。惟在該日期之後所犯之罪，倘另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院103 年度台抗字第721 號、102 年度台抗字第636 號裁定、100 年度台非字第309 號判決意旨參照）。另非常上訴係為糾正法律錯誤而設，其目的主要在統一法令之適用，僅形式上宣告原判決違背法令而予撤銷，並不具現實之效力，原確定判決仍屬存在，此等撤銷概不生改判之作用。質言之，非常上訴判決與原確定判決之關係，有如更正裁定與實體判決之關係，即非常上訴判決僅更正或補充原確定判決違誤之處，使原確定判決成為合法之裁判，並未使原確定判決失其效力。是以，非常上訴之目的既係為使原確定判決合法，原確定判決之「確定日期」並不因非常上訴撤銷原確定判決另行改判而失效，從而，仍應以「原判決確定日期」為界定數罪併合處罰之時點（臺灣高等法院暨所屬法院102 年度法律座談會刑事類提案第5 號審查意見同此見解）。
六、經查：㈠抗告人所犯如附表編號1 所示之罪，前經本院於93年12月8
日以93年度少連上訴字第824 號判決撤銷原判決，改判有期徒刑七年，併科罰金新臺幣（下同）六十萬元，並經最高法院於96年8 月16日以96年度台上字第4426號判決上訴駁回確定；另被告所犯附表編號3所示之罪，前經原審法院於93年3月11日以93年度簡上字第28號判決撤銷原判決，改判有期徒刑五月（得易科罰金）確定。嗣因上開二確定判決誤認抗告人為累犯，經提起非常上訴由最高法院分別依序於104年1月8日以104年度台非字第5 號判決撤銷原判決，改判有期徒刑六年十月，併科罰金五十八萬元，及於103年12月24日以103年度台非字第438號判決撤銷原判決，改判有期徒刑四月（得易科罰金）等情，有各該刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。準此，依前開說明，抗告人所犯如附表編號1、3所示二罪之確定判決法院、案號及判決確定日期，均仍應如附表編號1、3所示（聲請書附表有關此部分之記載應予更正）。換言之，抗告人所犯如附表編號1、3所示二罪，其判決確定日期仍分別為96年8月16日、93年3月11日。
㈡抗告人所犯如附表編號3 所示之罪，經原審法院於93年3 月
11日以93年度簡上字第28號判決判處有期徒刑五月確定後，業於93年5 月5 日易科罰金執行完畢，有前開前案紀錄表可參，此確定判決雖經最高法院以103 年度台非字第438 號判決撤銷改判有期徒刑四月，惟本案仍應以93年5 月5 日為該案執行完畢之日。則依上開四所述，本罪與前開減刑條例所稱「尚未執行」或「執行未完畢」之規定即有未合。從而，檢察官就如附表編號3 所示之罪聲請裁定減刑，難認有據，應予駁回。
㈢抗告人所犯如附表所示四罪，業經如附表所示各法院分別判
處如附表所示之刑確定（其中如附表編號1 、3 所示二罪，經非常上訴由最高法院撤銷改判減輕刑度，惟此二罪原判決確定日期並未變更，已敘明如前），有各該判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。又抗告人所犯如附表所示四罪，其中「首先確定」之科刑判決係原審法院93年度簡上字第28號判決（即如附表編號3 所示之罪），亦即本件是否符合數罪併罰定應執行刑之要件，應以該判決首先判刑確定之日即「93年3 月11日」作為基準，在該日期之「前」所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑，在該日期之「後」所犯各罪，則無與之「前」所犯者合併定執行刑之餘地，僅能另行依數罪併罰之規定，就該日期之「後」所犯各罪，依法定其應執行刑。是依上開說明及如附表所示各罪之犯罪日期觀之，抗告人所犯如附表編號1 、2 、4 所示三罪，均係在前開「首先確定」科刑判決即如附表編號3 所示原審法院93年度簡上字第28號判決確定日「93年3 月11日」之後所犯，自不得與如附表編號3 所示之罪合併定其執行刑，惟此三罪（即如附表編號1 、2 、4 所示）仍得另行依數罪併罰之規定，依法定其應執行刑。承上所述，檢察官就如附表編號1 、2 、4 所示三罪聲請定其應執行之刑，經審核並無不合，此部分聲請應予准許。至於如附表編號3 所示之罪，則無法與如附表編號1 、2 、4 所示三罪合併定執行刑，是檢察官就此部分之聲請，並非有據，應予駁回。
㈣抗告人犯如附表編號1 、2 所示之罪後，刑法第51條第5 款業經修正公布，並自95年7 月1 日施行，其修正前係規定：
「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」經比較結果，認修正後之規定並非較有利於抗告人。從而，本件符合數罪併罰定應執行刑部分（即如附表編號1 、2 、4 所示三罪，其中編號4 所示該罪係於上開法條修正後所犯），應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用上開修正前刑法第51條第
5 款之規定。又數罪併罰，宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額，刑法第51條第
7 款亦定有明文。另數罪併罰之定其應執行之刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限可言。查本件檢察官就抗告人所犯如附表編號1 、2 、4 所示三罪聲請定其應執行之刑部分，經審核並無不合，應予准許，業如前述。而抗告人所犯該三罪所宣告之刑，就有期徒刑部分，單罪最長期者為有期徒刑六年十月，三罪合併之總刑期為有期徒刑十三年十一月；就併科罰金部分，單罪最高額為五十八萬元，二罪（如附表編號1 、2 所示）合併之總金額為七十三萬元，則原裁定審核後，依刑法第2 條第1 項前段、第53條、第51條第5 款（修正前）、第7 款、第42條第3 項（修正前）規定，就抗告人所犯如附表編號1 、2 、
4 所示三罪所處之刑定應執行有期徒刑十年一月，併科罰金六十八萬元，並諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，其並未逾越刑法第51條第5 款（修正前）、第7 款所定有關法律規範量刑之外部性界限。再者，原審於裁量時，復已考量斟酌上開三罪前曾定刑有期徒刑十年三月，併科罰金七十萬元（易服勞役之折算標準同上開標準；參卷附本院103 年9 月10日、103 年10月7 日103 年度聲減字第11號裁定及更正裁定）之情形，其並未全然喪失權衡意義，且從形式上觀察，其定刑之裁量行使亦無顯然違背比例原則，並不悖於定應執行刑之恤刑目的，而無違裁量權之內部性界限甚明。是原裁定就如附表編號1 、2 、4 所示三罪所定之應執行刑，並無不當。
七、綜上所述，原審法院依法就抗告人所犯如附表編號1 、2 、
4 所示三罪定其應執行有期徒刑十年一月，併科罰金六十八萬元，並諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，及駁回就如附表編號3 所示之罪之減刑暨定執行刑之聲請，經核並無不合。抗告人抗告意旨猶執前詞徒憑己意指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 蔡奇秀法 官 陳連發以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳筱婷中 華 民 國 104 年 6 月 25 日附表：
┌────────┬────────────┬────────────┬────────────┐│ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │├────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ 罪 名 │兒童及少年性交易防制條例│兒童及少年性交易防制條例│毒品危害防制條例 │├────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑6 年10月，併科罰│有期徒刑6年6月，併科罰金│有期徒刑4 月 ││ │金新臺幣580,000 元 │新臺幣150,000元 │ │├────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ 犯 罪 日 期 │92年9月至92年10月7日 │94年9 月至95年6 月20日 │92年8月29日 ││ │93年1 月至93年4 月 │（常業犯） │ ││ │（常業犯） │ │ │├────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│偵查(自訴)機關 │臺灣嘉義地方法院檢察署 │臺灣嘉義地方法院檢察署 │臺灣嘉義地方法院檢察署 ││年 度 案 號 │92年度偵字第7641號 │95年度偵字第4511號等 │92年度毒偵字第820號 │├───┬────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ │法 院│臺灣高等法院臺南分院 │臺灣高等法院臺南分院 │臺灣嘉義地方法院 ││最 後├────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ │案 號│93年度少連上訴字第824號 │96年度上訴字第517號 │93年度簡上字第28號 ││事實審├────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ │判決日期│93年12月8日 │96年7月11日 │93年3月11日 │├───┼────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ │法 院│最高法院 │最高法院 │臺灣嘉義地方法院 ││確 定 ├────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ │案 號│96年度台上字第4426號 │98年度台上字第6114號 │93年度簡上字第28號 ││判 決 ├────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ │判 決│96年8月16日 │98年10月22日 │93年3月11日 ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼────────────┼────────────┼────────────┤│是否合於96年罪犯│不符合 │不符合 │不符合（已執畢） ││減刑條例 │ │ │ ││ │ │ │ │├────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│備 註 │原處有期徒刑7年，併科罰 │ │原判處有期徒刑5 月，經非││ │金新臺幣600,000元，經非 │ │常上訴（最高法院103 年度││ │常上訴（最高法院104年度 │ │台非字第438 號判決）撤銷││ │台非字第5號判決）撤銷改 │ │改判如宣告刑欄所示之刑 ││ │判如宣告刑欄所示之刑。 │ │ │└────────┴────────────┴────────────┴────────────┘┌────────┬────────────┬────────────┬────────────┐│ 編 號 │ 4 │ │ │├────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ 罪 名 │妨害風化 │ │ │├────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑7月 │ │ │├────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ 犯 罪 日 期 │96年1月31日 │ │ │├────────┼────────────┼────────────┼────────────┤│偵查(自訴)機關 │臺灣嘉義地方法院檢察署 │ │ ││年 度 案 號 │96年度偵字第1294號 │ │ │├───┬────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ │法 院│ 臺灣高等法院臺南分院 │ │ ││最 後├────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ │案 號│96年度上訴字第1171號 │ │ ││事實審├────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ │判決日期│96年12月11日 │ │ │├───┼────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ │法 院│臺灣高等法院臺南分院 │ │ ││確 定 ├────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ │案 號│96年度上訴字第1171號 │ │ ││判 決 ├────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ │判 決│96年12月31日 │ │ ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼────────────┼────────────┼────────────┤│是否合於96年罪犯│原判決已減刑 │ │ ││減刑條例 │ │ │ ││ │ │ │ │├────────┼────────────┤ │ ││備 註 │ │ │ │└────────┴────────────┴────────────┴────────────┘