臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 104年度抗字第93號抗 告 人 蕭鴻炳即受 刑 人上列抗告人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國104年1月30日駁回對於檢察官執行指揮聲明異議之裁定（104年度聲字第164號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷。
本件聲明異議駁回。
理 由
一、本件抗告人即受刑人蕭鴻炳因重利案件，經本院以98年度上易字第476 號判決撤銷第一審判決，諭知犯重利罪8 罪，各判處有期徒刑2 月，應執行有期徒刑8 月確定；又因毒品、槍砲案件，經本院以99年度上訴字第79號判決撤銷第一審判決，諭知犯販賣第二級毒品、販賣第三級毒品、非法持有改造手槍罪，各處有期徒刑7 年2 月、5 年2 月、2 年併科罰金新臺幣（下同）5 萬元，應執行有期徒刑8 年10月，併科罰金5 萬元，並經最高法院99年度台上字第5615號判決上訴駁回確定。嗣上開二案經本院以99年度聲字第1026號裁定應執行有期徒刑9 年4 月，併科罰金5 萬元確定，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以100 年度執更助寅字第19號執行指揮書先執行有期徒刑9 年4 月（刑期起算日期99年2 月26日，羈押自98年4 月3 日至99年2 月25日止計329 日折抵刑期，執行期滿日107 年7 月31日）後，再接續執行併科罰金5萬元即易服勞役50日（刑期起算日107 年8 月1 日，執行期滿日107 年9 月19日）等情，有上揭刑事判決、刑事裁定、執行指揮書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，合先敘明。
二、原裁定略以：罰金刑與其他徒刑之執行順序乃檢察官指揮執行時裁量權之行使，受刑人並無選擇之權利，受刑人雖異議稱「罰金易服勞役應先執行後，再執行有期徒刑部分之刑期，方有利於受刑人」云云，然即使罰金刑於徒刑執行後再接續執行，未必然對受刑人不利，蓋罰金刑乃對被告之財產課與處罰，課以罰金或應以易服勞役之形式執行，未必於何時認屬較有利於受刑人。本案檢察官指揮先執行有期徒刑再接續執行罰金刑，係依法為之，未見有何裁量權濫用、逾越裁量情事、牴觸法律授權目的或摻雜與授權意旨不相關因素之考量存在，自難認為違法或不當，受刑人之聲明異議，為無理由，應予駁回。
三、受刑人抗告意旨略以：大法官釋字第591 號解釋理由書及新修正刑法第50條均肯定受刑人於執行程序中之程序選擇權，且羈押日數之折抵乃法律賦予受刑人之權益，並非執行檢察官給予之恩惠，是受刑人於本案同時須執行自由刑與罰金刑時，若選擇要將羈押日數折抵罰金易服勞役日數，基於對受刑人程序選擇權之保障，無礙公共利益之維護下，自應尊重受刑人之意見，此時檢察官之裁量權應適度減縮，罰金刑非不可「例外」成為優先執行之標的，若執行檢察官仍先執行有期徒刑，並未說明為何非屬刑事訴訟法第459 條但書所稱「必要」情形之理由，顯然存有裁量怠惰之問題，故本案檢察官之執行指揮確有不當之處，聲明異議據以指摘，非無理由。
四、經查：㈠按刑事訴訟法第484 條規定，受刑人或其法定代理人或配偶
以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。是對於執行檢察官之指揮執行聲明異議者，應向所執行之裁判之諭知法院為之甚明。所謂「諭知該裁判法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院維持原判決，諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」（最高法院79年台聲字第19判例意旨參照）。又對於已判決確定之各罪定其應執行刑之裁定確定後，與確定判決有同等效力，是對於執行檢察官之指揮執行聲明異議，應向為該定執行刑裁判之法院為之，最高法院亦著有92年度台聲字第60號裁定意旨參照。本件係執行受刑人前開重利及違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等罪所定之應執行刑，所執行之裁判為本院99年度聲字第1026號定執行刑之裁定，已如前述，揆諸前開說明，對於本件執行檢察官之指揮執行聲明異議，應向為該定執行刑裁判之本院為之，受刑人誤向臺灣臺南地方法院聲明異議，原審法院誤有管轄權而為實體裁定，於法即有未合。抗告意旨雖未指摘及此，惟原裁定既有上開疏漏，自應予撤銷。然按第二審法院因原審判決未諭知管轄錯誤係不當而撤銷之者，如第二審法院有第一審管轄權，應為第一審之判決，刑事訴訟法第369 條第2 項定有明文。雖刑事訴訟法第41
9 條抗告程序並無準用該條之規定，然上開規定乃為促使司法資源之合理利用，且在符合訴訟經濟之原則下，避免被告因此管轄錯誤程序上之瑕疵，須為反覆起訴之訴累，或有喪失期間利益之危險，即明定上級審法院於有管轄權情形下應自為判決。則攸關當事人權利、義務更重之判決程序既已如此規範，舉重以明輕，為程序事項之裁定程序，當可比附援引適用。是本院自當依刑事訴訟法第369 條第2 項之法理為本案之處理原則，於撤銷原審誤有管轄權且為實體之裁定時，自為第一審之裁定（參照最高法院102 年度台抗字第334號裁定意旨）。
㈡按刑之執行，本質上屬司法行政之一環，原則上應由檢察官
指揮之，此觀刑事訴訟法第457 條第1 項前段規定甚明。而有關刑之執行順序，依同法第459 條規定，二以上主刑之執行，除罰金外，應先執行其重者，但有必要時，檢察官得命先執行他刑。參諸刑法第42條第1 項、第2 項及第46條第 1項等規定，亦僅規範罰金應完納之時間及不完納者之執行問題，並未涉及罰金刑與其他主刑之執行順序，則罰金與其他主刑之執行，因互無衝突，檢察官自得斟酌諸如行刑權時效是否即將消滅等各項情形，以決定罰金刑係於其他主刑之前或後、或與之同時執行之。故受刑人如未繳納罰金而須易服勞役者，執行檢察官自亦得決定先行執行之，或插接在有期徒刑執行之中，或於徒刑執行完畢後再接續執行。此項指揮執行裁量權之行使，乃基於刑事訴訟法之明示授權，檢察官基於行政目的，自由斟酌正確、適當之執行方式，倘無裁量濫用、逾越裁量情事或牴觸法律授權目的或摻雜與授權意旨不相關因素之考量，即屬合法（最高法院100 年度台抗字第
240 號、100 年度台抗字第956 號、102 年度台抗字第 625號裁定意旨參照）。揆諸上揭說明，罰金與其他主刑同時、或先、或後執行，檢察官有裁量之權，是本件執行指揮，檢察官先執行有期徒刑，並以裁判確定前羈押之日數折抵受刑人所處有期徒刑，屬其裁量權之行使，於法無違。抗告意旨所指大法官釋字591 號解釋意旨係揭示當事人得合意選擇循訴訟或其他法定之非訟程序處理民事爭議，刑法第50條規定則就定執行刑之範圍賦予受刑人選擇權，並未明定受刑人對刑之執行順序具有處分權或程序選擇權，不能以受刑人主觀執行意願擅指檢察官裁量怠惰。
㈢罰金應於裁判確定後2 個月內完納。期滿而不完納者，強制
執行。其無力完納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於2 個月內完納者，得許期滿後1 年內分期繳納。遲延
1 期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役。依前項規定應強制執行者，如已查明確無財產可供執行時，得逕予易服勞役。刑法第42條第1 項、第2 項定有明文。顯見罰金之執行，仍以直接執行為原則，欲行易服勞役，則有一定條件之限制，且屬行刑權時效完成前檢察官得本其職權予以裁量決定之事項，已如前述，受刑人自無權拒絕繳納罰金而主張應先執行罰金易服勞役，亦不得僅以檢察官未先執行罰金易服勞役即指為違法、不當。
㈣罰金易服勞役者，應與處徒刑或拘役之人犯分別執行；處徒
刑、拘役之受刑人，除法律別有規定外，於監獄內執行之；易服勞役者，在監外作業；對於刑期六月以上之受刑人，為促其改悔向上，適於社會生活，應分為數個階段，以累進方法處遇之；依監獄行刑法第20條受累進處遇者，適用本條例之規定。刑事訴訟法第480 條第1 項、監獄行刑法第2 條第
1 項、第34條第1 項、第20條第1 項前段、行刑累進處遇條例第1 條分別定有明文。依上開規定觀之，可知罰金易服勞役性質上原係財產刑，情節顯較執行有期徒刑或拘役者為輕，故應與執行有期徒刑或拘役之人犯分別執行，且執行方式有別。是以，就形式上觀之，羈押期間先折抵較重之有期徒刑，對受刑人自較為有利。嗣後受刑人再依較輕微方式執行罰金易服勞役，亦難謂有對其較為不利情形可言。復因罰金易服勞役者非屬「刑期六月以上之受刑人」，尚無行刑累進處遇條例之適用。是受刑人嗣後再執行罰金易服勞役時，不得適用行刑累進處遇條例、外役監條例之規定，乃法律規定使然，並非檢察官先執行羈押期間折抵較重之有期徒刑，再執行罰金易服勞役造成之結果。況本件受刑人應執行之罰金刑，於有期徒刑執行完畢後，仍得繳納，即無易服勞役問題，就此而言，亦以先折抵有期徒刑較有利於受刑人。至於受刑人屆時是否有資力繳納，或有無親友願代其繳納，則非檢察官指揮執行時所能或所應審酌，自難據認本件檢察官之指揮執行違法或不當。
㈤綜上所述，本件檢察官之執行指揮，並無違法及執行不當，受刑人之聲明異議，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413 條、第486 條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德法 官 林欣玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 鄭信邦中 華 民 國 104 年 3 月 23 日