臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 104年度聲再字第48號聲 請 人 李建興即受判決人聲 請 人 解麗芬即受判決人共 同代 理 人 蘇顯騰律師
蔡碧仲律師上列聲請人等因業務侵占案件，對於本院104年度上易字第39號中華民國104年4月30日確定判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第1443、1712號）聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
壹、聲請意旨略以：聲請人即受判決人李建興、解麗芬因業務侵占案件，對於本院104年度上易字第39號(下稱原確定判決)，論以共同犯業務侵占罪確定，聲請再審事由如下：
一、提出：(一)新證據1【保險單16份】：主張保險單為五翰公司長期投資資產。日晟聯合會計師事務所「楊保安會計師」所出具之「會計師查核報告」（民國102年10月25日），載明：「二、其他長期投資：項目：中國人壽保險股份有限公司，金額19,616,677元，減：累計減損投資，金額5,151,902元。」其減損係五翰公司新任董事黃英智等人提前解約所致；證人即查核102年10月25日五翰公司資產負債餘額之會計師楊保安於審理時證稱：中國人壽保險保單，因為不在五翰公司名下，就不會出現在國稅局的報表內等語，與查核報告內容不符；且稱受益人並非五翰公司，與保險單所載：生存及滿期保險金之受益人為要保人即五翰公司等情不符，亦與保險法第111條規定要保人對其保險利益，得以契約或遺囑處分之規定不符，原確定判決所採信楊保安會計師證詞，致認定有誤，聲請人應受無罪或輕於原確定判決所認之罪名。(二)新事實1即【李建興（含其妻）與廖瑞賢（含其妻及父）間就拆夥退股已達成合意，且就退股金額之股份評價原則雙方亦透過或授權解潘忠調解成立（即同意以現金9000萬元及機器設備用喊價方式決定其價額），應判斷為股東會議召集程序雖違法而非無效】之新事實：即廖瑞賢因與李建興因意見不合而要求拆夥退股，其真意亦應是要李建興將五翰公司歷年累積之保留盈餘按其佔股比例發還給股東。而廖瑞賢所求助及李建興所授權調解之公正第三人解潘忠，認為雙方關於拆夥退股應可達成協議。而李建興（含其親屬）與廖瑞賢（含其親屬）達成拆夥退股之協議，即表示已有代表五翰公司之股東已超過69.38%同意拆夥退股，實質上等同股東會之決議，縱認其股東會之召集程序違反公司法第172條規定，然僅是當場有異議之股東得訴請法院撤銷其決議而已（公司法第189條及民法第56條第1項參照），並非當然無效。
聲請人二人於102年2月8日預先從五翰公司之銀行帳戶內領出2500萬元，係供預備支付廖瑞賢之拆夥退股金，並非有易持有為所有之不法意圖，故此項新事實，經單獨或與先前之證據綜合判斷，足認應受無罪之判決。(三)新事實２：即【聲請人二人先後領出2500萬元、1450萬元，前者係支付廖瑞賢(含其妻、父)退股之用，後者領出後，連同前揭2500萬元，併供支付自己拆夥退股金之用，嗣於發放盈餘或解散公司發還財產時供沖帳扣抵】之新事實，主張聲請人二人在行為外觀上雖有現後二次領出五翰公司銀行帳戶內存款之行為，但在公司內部之會計程序上仍以股東往來-借款方式先領出，均有一定債權債務之糾紛，並無易持有為所有之不法意圖，縱屬開支不當或僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，缺乏主觀要件，即難遽以該業務侵占罪相繩，足認應受無罪之判決。(四)新證據2即【經濟部102年公司登記實務宣導說明會問答集影本】，主張該問答集第二二(一)點以下記載，股東往來為借方是否有刑責，答股東往來為借方無刑責；及(五)新事實3即【90年11月12日修正刪除公司法第15條第2項關於「將公司資金貸與股東或任何他人之刑責規定」予以刪除】；綜合新證據2及新事實3，足認負責人以「股東往來-借款」、或以「員工借款」名義，將公司資金借與股東個人，僅應依公司法第15條第1項對五翰公司負賠償責任，而無刑罰責任。則原確定判決認定聲請人李建興以「員工借款」名義，將公司資金3950萬元借與股東李建興個人，實質上為侵占手段，顯有易持有為所有之不法意圖云云，自有違誤。
二、另提出足生影響判決而漏未審酌之重要證據：
(一)林昭呈會計師資產負債表(另案雲院通民仁103年度司字第3號檢查人)之資產負債表：主張據該資產負債表所示，五翰公司於102年2月間即聲請人李建興經營時，資產原約為1億5500萬元(五翰公司之股東權益2977萬2996元+102年1月1日至103年7月31日黃英智掌控經營權期間之虧損額7415萬35元+聲請人等之借款提列呆帳5175萬494元)，若聲請人等退股，依股權39.15%計算，扣除向公司借款815萬元，尚可退還約5280萬元，顯然高於聲請人等所提領之3950萬元，足徵聲請人等主觀上並不具有不法所有之意圖。原確定判決以聲請人等之股份拍賣時，廖瑞賢喊價1600萬元、解潘忠2000萬元得標乙節，認定聲請人等之股權不過價值2000萬元，進而推斷聲請人等提領股權兩倍數額之3950萬元，顯有不法所有意圖，其未憑藉證據認定股權之真實市價，當有違誤。
(二)監察人黃英智於102年1月25日委由律師發函請求查帳：黃英智既早於102年1月25日發律師函請求行使監察權，倘聲請人當無未慮查核風險，旋於同年2月8日、18日，率以借款為由，先後從五翰公司帳戶提領2500萬、1450萬之鉅款納為己有，且應設法將自身對於公司之債務予以塗銷，甚或製造假債權可將來向公司求償，豈有在102年2月7日(即提領3950萬元之前)，以存證信函方式，向廖瑞賢等人自曝聲請人李建興、解麗芬尚分別積欠五翰公司169萬5266元、324萬8103元之個人保單之理?足認欠缺業務侵占故意及不法所有之意圖。
(三)提出104年3月26日證人解潘忠、廖智全、廖瑞賢證述，及證人解潘忠、黃英智等人於102年2月23日協商錄音光碟及書面譯文：
1.證人【解潘忠】於104年3月26日結證稱:「我們平常都沒有在聯絡，廖瑞賢夫妻突然來找我說他想從五翰公司退股，但五翰公司開給他的條件很差，希望我幫他爭取合理的退股金額…」(審判筆錄第17頁)、「…所以我有叫他們發一張存證信函給廖瑞賢夫妻還有我，我就是代表李建興、解麗芬來處理整個拆夥的事情」、「…李建興就跟我講應該會在2000萬元上下，當初廖瑞賢來找我的時候，我有問他希望的退股金額是多少，他跟我說1700萬元他就很滿意了，所以我就覺得我有能力處理這件事情，所以我就要求李建興夫妻將存證信函發給我，我來處理，我一定有辦法處理，因為已經多出300萬元了」、「…而且我是跟廖瑞賢談的，那時候廖瑞賢要1700萬元，我知道我可以談得成，所以我就叫李建興夫妻先準備提領2500萬元…」、「兩個時段我判斷，如果當你覺得要退出的時候，談的價格會比較低，所以我覺得應該不止2000萬元，這是我的感覺，人的習慣，所以我叫李建興多領一些，反正多退少補，所以我叫他領2500萬元」（參同審判筆錄第18頁）、「因為我在早上跟廖瑞賢談好要拆夥基本上沒有問題，所以我就約在那邊讓當事人見面」、「是廖瑞賢請我幫忙，他說好，確認這樣退股、拆夥沒有問題，所以我就請解麗芬、李建興他們一起來當面談，我當見證人」（參同審判筆錄第19頁）、「是因為第一件2500萬元，因為廖瑞賢跟別人談好過年後他要去大陸，所以我們急著要處理他的事情，所以將2500萬元提領出來，就事先買廖瑞賢的股份，讓他可以去大陸，就是先讓他退股可以去大陸。」（參同審判筆錄第22頁）。
2.證人【廖瑞全】於104年3月26日結證稱：「（你是否知道廖瑞賢在101年底時，曾經要從五翰公司退股這件事情？）有，知道。」、「（你有無在102年農曆過年除夕放假的前一天即2月8日，與解潘忠、李建興、解麗芬、廖瑞賢約在劉易藤開設的谷泉咖啡莊園？）有。」、「（當天見面是要談什麼事情？）解潘忠當初有一個計畫，應該是說有一個方法，要試圖用招標的方式處理股份。」、「（用招標的方式處理股份」的意思是否指公司整個拆夥，然後看誰要標？）是。
」、「（這是否為了要因應廖瑞賢要退股的事情？）算是。」等語。
3.證人【廖瑞賢】於104年3月26日結證稱：「（你是否有在101年底向李建興要求你要退股？）是我要離職，李建興要求離職就要退股。」、「（你跟解潘忠到底有無談到你要退股這件事？）我有表達既然李建興要求我要退股，當然我就退股。」、「（你們有無提到你退股要拿回多少退股金的事？）沒有。」、「（你是否有在102年農曆過年除夕前一天即2月8日，跟解潘忠、李建興、解麗芬約在你們的朋友劉易藤開設的谷泉咖啡莊園見面？）有。」、「（現場有何些人？）現場有劉瑜玲、劉易藤、廖智全、解潘忠、李建興、解麗芬。」、「（你們當天在那裡見面談什麼事情？）當初解潘忠說如果大家都想經營的話，就用標的方式，意思就是用喊價的方式，既然要喊價當然要有個基礎，所以解潘忠約我去拿內帳的資產負債表。」、「（你覺得不能私下收受，為何當天你要與會出席？）既然大家都是親戚，既然解潘忠提出要求，我基於我也想瞭解，而且解潘忠告訴我說如果要用喊價的方式，也要等黃英智回國後再來商量，我當初就這樣表達。」、「（在農曆過年放假期間，解潘忠有無再向你確認你要不要退股的事情？)解潘忠要我確認這個股東會還要不要開，因為當初股東會的時程已經定了，也都發出去了，當初解潘忠認為這個股東會一開可能就要重新改選董監事，整個結構可能會改變。」、「（所以解潘忠是有在過年的時候詢問你有關股東會是否還要再開的事情？）對。」、「（你如何回答解潘忠？）我說等黃英智回來我們再研究一下，我的印象是這樣，記憶有點模糊了。」、「（當天大家在討論事情，你是否有說到「公司就用標的」這句話？）那是我附和解潘忠之前提出來的，他從頭到尾跟我講的就是用標的。
」、「（你有無講「公司就用標的」這句話？）我有附和。」、「（你所謂的「公司就用標的」是指什麼意思？）解潘忠有解釋，他說是用喊價的方式。」、「（喊價的方式是指整個公司解散拆夥，然後由想要接手經營的人喊一個價格來接手經營這間公司？）我的理解應該是這個樣子。」、「（當天解潘忠是否有提到公司的資產、帳目都算清楚以後大家再來談？）這個應該是不是解潘忠提出來的。」、「（有沒有人說這句話？）記得解潘忠的意思是「錢他叨著（臺語），不可能不見」（臺語），這句話我印象很深刻。」、「（解潘忠的意思是指李建興夫妻領出的3950萬元，暫時放在李建興夫妻的帳戶裡面不會不見？）我不知道。」、「（當天你們的談判有無達成一個結論？）我不知道那算不算結論。」、「（102年2月23日當天，黃英智是否有在場與解潘忠、李建興夫妻表示資產算一算，他們如果要退股，3950萬元就算是他們退股的錢，黃英智是否有這樣說？）黃英智應該是講說從公司拿回去的要拿回來，公司的帳目要查清楚，如果可以分配，再來看怎麼處理，大概是這樣。」等語。
4.102年2月23日開會譯文譯文第1頁記載:「黃英智：..你就公司拿的拿回來，股權還在，我們分的還分給你。你若不要，股權要賣，我們就來清算，變成你的就是你的。解潘忠：但這條件還沒處理之前就再談了阿。」、第2頁記載:「解潘忠:但是那時我要跟啟盛(廖瑞賢)說怎麼處理，啟盛你有跟黃英智說嘛?希望公司可以可以。廖瑞賢:有有有。解潘忠:有嘛!那時候你也是認為說這樣是最公平嘛。廖瑞賢:可行拉可行拉。解潘忠:那時候你說要用這樣子。黃英智:怎樣?廖瑞賢:就我跟你說的那個阿，用標的。」、第3頁記載:「黃英智:…你要留在這，還是公司把你買回來，這樣有清楚嗎?」。聲請人等並於104年3月2日審判期日當庭請求勘驗102年2月23日開會之錄音帶，惟原法院未詳敘理由，率以與待證事實無牽連性，認為沒有證據能力為由，駁回勘驗之聲請。
5.勾稽比對，於102年2月8日早上解潘忠與廖瑞賢取得五翰公司要「拆夥退股」共識，至於退股現金部分以9000萬元為準，機器設備由由公司三大股東用「喊價」出價方式決定價額，由喊價最高價者得標。未得標者則依上述股份評價基礎領取退股金，並拆夥退股，由得標者重整公司股份繼續經營公司。廖瑞賢及其家屬佔股比例約30.23%，約3000萬元，解潘忠經評估後，請聲請人李建興暫時先從五翰公司銀行帳戶領出2500萬元出來，預備於102年2月8日下午，雙方當事人在谷泉咖啡莊園見面達成正式拆夥退股之協議時，作為支付給廖瑞賢等3人之用；廖瑞賢藉詞另一大股東黃英智人在日本，需俟其回國後再確定，因102年2月9日起至102年2月17日均在農曆假期，其間解潘忠尚仍持續聯絡廖瑞賢有關黃英智於102年2月6日所發通知將於102年2月19日召開臨時股東會改選董事、監察人事宜，抑或繼續執行拆夥退股；廖瑞賢未明確回答，迄102年2月17日始告知102年2月19日之臨時股東會照常舉行，有關拆夥退股之事，俟臨時股東會後再行處理。解潘忠研判廖瑞賢及黃英智可能藉該次臨時股東會改選董監事，聯合爭奪五翰公司經營權，聲請人李建興乃據五翰公司之資產負債表之記載李建興、解麗芬二人共得請求分配49,775,818元（計算式：127,128,310×39.154％＝49,775,818，小數點以下四捨五入）。再從五翰公司之銀行帳戶內再領出1450萬元，連同102年2月8日領出之2500萬元（原預備作為廖瑞賢拆夥退股之用，茲廖瑞賢突然變卦不拆夥退股，改為爭奪五翰公司經營權，而於102年2月18日轉作預備支付李建興、解麗芬自己拆夥退股之用），合計3950萬元，多退少補。在102年2月19日五翰公司臨時股東會改選黃英智、廖瑞賢為新任董事之後，廖瑞賢之姊電話通知解潘忠稱李建興、解麗芬、廖瑞賢、黃英智約好時間，要解潘忠帶李建興、解麗芬進去談，看能不能照之前談的條件這樣處理掉，即依照之前與廖瑞賢談好拆夥的條件（9000萬元、機器設備喊價）拆夥退股。嗣於102年2月23日上午10時30分三方股東約在五翰公司二樓會議室開會，協商交接及公司經營或拆夥退股等後續事宜，黃英智亦曾表明：「你就公司拿的拿回來，股權還在，我們分的就分給你。你若不要，股權要賣，我們就來清算，變成你的就是你的。」即黃英智亦同意兩種處理方式：其一為李建興將錢返還公司，股權還在，黃英智及廖瑞賢決定怎麼分配股利，李建興仍按持股比例分配股利。其二為若李建興不將錢返還公司，執意拆夥退股，就辦理公司清算，視李建興可以領回多少就領多少。
6.綜上，聲請人等提領3950萬元之目的，不論起初係為支付廖瑞賢之退股金(2500萬)，或是其後改為聲請人等先行退股之退股金(加領1450萬)，主觀上均係出於退股之意思，而欠缺侵占公司財產之犯意，亦無不法所有之意圖，即與刑法業務侵占罪之構成要件不符，不能成立該罪。惟原確定判決就本案關鍵性人物解潘忠之證詞幾乎捨棄不用，又未附充分理由說明何以不採102年2月23日開會譯文及拒絕勘驗錄音帶，該等證據內容乃有利於聲請人等，關涉聲請人等是否具有業務侵占之故意及不法所有意圖而該當業務侵占罪，自屬對於判決足生影響之重要證據。
7.不論拆夥退股之真意內容係要解散公司清算財產並將公司剩餘財產發還股東，而當李建興（含其親屬）與廖瑞賢（含其親屬）達成拆夥退股之協議，即表示已有代表五翰公司之股東已超過69.38%同意拆夥退股，均已超過決議之法定表決權數。縱然此項股東協議拆夥退股之同意方式，並未依公司法第172條第1、2、4項規定之召集程序為之，僅係其召集程序違反法令，構成得撤銷之事由，並非當然無效，自無難遽認為有業務侵占之不法所有意圖。
貳、按聲請再審，由判決之原審法院管轄，刑事訴訟法第426條第1項定有明文。查聲請人李建興、解麗芬(下稱聲請人二人)不服原審102年度易字第724號刑事判決提起上訴，經本院104年度上易字第39號刑事判決，撤銷原判決，以共同犯業務侵占罪，各判處聲請人李建興、解麗芬罪刑，並分別定應執行有期徒刑三年、二年，解麗芬併宣告緩刑三年及應於本判決確定後三個月內賠償被害人五翰企業股份有限公司(下稱五翰公司)新臺幣(下同)1950萬元，因屬刑事訴訟法第376條不得上訴於第三審法院之案件，全案遂告確定(下稱原確定判決)，有上開判決書附卷可稽(本院卷第7至40頁)，本院為再審之管轄法院，先予敘明。
參、依一０四年二月四日修正公布之刑事訴訟法第條第420條第1項第6款規定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。」同條第3項規定：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」為求真實發現(立法理由參照)，聲請再審人所主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，足以動搖原確定判決所認定之事實者，自不能據為聲請再審之原因。至於證據究竟是否確實，能否准為再審開始之裁定，仍應予以相當之調查（最高法院32年抗字第113號判例參照），經查：
一、原確定判決認定聲請人李建興即五翰企業股份有限公司(下稱五翰公司)董事長兼總經理，保管董事長印鑑章、第一銀行斗六分行帳戶網路銀行帳號及密碼，聲請人解麗芬為五翰公司董事兼出納職務並保管銀行帳戶印鑑章，於102年2月8日上午某時，共同意圖為自己不法所有，以變易持有為所有之犯意聯絡，以借款名義，陸續自五翰公司網路銀行匯出共新臺幣(下同)2500萬元至五翰公司元大銀行斗信分行帳戶、臺灣企銀斗六分行帳戶，再持取款憑條蓋用公司、董事長印鑑章，自前揭五翰公司元大銀行、臺灣企銀、第一銀行帳戶轉帳各1200萬元、800萬元、500萬元至李建興相同銀行私人帳戶內；又為掩人耳目，再於102年2月18日上午某時許，以借款名義，由李建興以相同手法，蓋章製作取款憑條交予解麗芬，陸續自五翰公司第一銀行、元大銀行、臺灣企銀帳戶，臨櫃提領或轉存至李建興相同銀行私人帳戶內；嗣將侵占入己之款項，並再分成760萬元、340萬元、840萬元、890萬元(共3950萬元)分存入不知情之高滿棋(解麗芬姐夫)、劉瑜玲(解麗芬友人)帳戶內；劉瑜玲再於102年4月8日提領350萬元、1000萬元至解麗娟(解麗芬之姐)斗六石榴郵局帳戶內，再陸續以原確定判決附表一方式、金額，交付附表二所示之人，侵占入己，而認聲請人二人前開業務侵占犯行，經調查斟酌：(一)依聲請人李建興供述、五翰公司變更登記表，認定聲請人李建興為從事業務之人；併依五翰公司股東名簿、102年2月19日股東臨時會議事錄，而認定五翰公司於監察人黃英智查帳後生疑，於102年2月19日召開股東臨時會改選董監事等情。(二)依聲請人李建興、解麗芬供述，及聲請人李建興向五翰公司借款2,500萬元、1,450萬元之記帳傳票影本共3紙、五翰公司元大銀行、第一銀行、臺灣企銀帳戶存摺影本1紙及上開3家銀行存摺內頁交易明細各1紙、五翰公司第一銀行帳戶網路交易明細1紙及102年2月8日、18日取款憑條各1紙、五翰公司臺灣企銀帳戶存款交易明細查詢單1紙、102年2月8日、18日取款憑條各1紙、五翰公司元大銀行帳戶102年2月8日、18日取款憑條各1紙、聲請人李建興第一銀行帳戶之未登摺帳項查詢清單1紙、102年2月18日取款憑條、匯款申請書影本各1紙、聲請人李建興臺灣企銀帳戶存款交易明細查詢單1紙、102年2月8日、18日存款憑條影本各1紙、102年2月18日取款憑條、匯款申請書各2紙、聲請人李建興元大銀行帳戶客戶往來交易明細1紙、102年2月18日匯款申請書4紙等，認定聲請人二人以向五翰公司以「借款」名義製作傳票，將各共計2500萬元、1450萬元款項，先後填寫五翰公司名義取款憑條、轉帳或臨櫃存入聲請人前開三間銀行帳戶內，並分批轉存至高滿棋、劉瑜玲帳戶內。(三)併就聲請人二人辯稱係借款3950萬元以清償經營公司債務云云(判決書第11至12頁)，或辯稱轉匯2500萬元及1450萬元，各係因收購股東廖瑞賢退股股權、暫時領出屬於聲請人二人股權以免日後無法退股云云(判決書第13至16頁)，或辯稱依「慣例」向五翰公司借款云云(判決書第16至18頁)，或辯稱五翰公司對其等提起返還借款之訴已達成和解、有認同為借款性質云云(判決書第18至19頁)，或辯稱係向公司取回擔任董事長期間未分配盈餘云云(判決書第19至26頁)，聲請人二人未將公司資金全數領走應無侵犯意云云(判決書第26頁)，本於論理法則、經驗法則，依自由心證取捨證據後，認定聲請人二人有罪事實（見原確定判決書第9至11頁），並就聲請人及其辯護人所辯無不法所有意圖等詞，如何不可採，亦詳予斟酌，逐點說明而論述綦詳（見原確定判決第11至27頁）。
二、聲請意旨固提出保險單16份為新證據，主張保險單為五翰公司長期投資資產，且該保險單遭提前解約致五翰公司受有損失，非可歸責聲請人二人等，檢查人楊保安所為證述及出具之「會計師查核報告」有誤，足以動搖楊保安出具之查核報告正確性認定云云，惟保險單已列入資產查核價值，經原確定判決內援引證人楊保安證述：查核時尚未解約，但請保險公司試算解約減損金額後列入，合於會計原則等詞，以佐證查核報告計算保留盈餘正確性，並敘明保留盈餘係於資產負債表各科目內滾動，聲請人李建興辯稱領走之現金係屬五翰公司保留盈餘一部分云云，均不可採(判決書第22至24頁)；則保險單16份，固係未經提出之新證據資料，然該等保險單資產價值(含解約減損)，業經原確定判決判斷評價，此新證據資料無論單獨或與先前之證據綜合判斷，整體證據價值比重未生變化，不生合理懷疑，難認係足以動搖原判決，而認為聲請人等應受無罪，或輕於原判決所認罪名，故未具備證據確實性，其執此聲請再審，自有未合。
三、聲請意旨另主張：⑴聲請人李建興(含其妻)與廖瑞賢(含其妻、父)就拆夥已達成合意，且就退股金額股份評價原則經解潘忠調解成立，應判斷為股東會議召集程序雖違法而非無效之新事實，主張其領出2500萬元係供作拆夥退股金，並無侵占之不法意圖云云，惟原確定判決敘及證人廖瑞賢結證稱：確有由解潘忠出面處理股權之事，但談判並無結果；另證人解潘忠亦證稱廖瑞賢與李建興就股權出價不一致等語，更敘及何以李建興如欲以個人收購股東股權，應自行出資，豈能自公司提領等理由(判決書第15頁)，顯見此情理經原審法院調查、斟酌無疑；⑵另聲請意旨再主張：聲請人二人先後領出2500萬元、1450萬元，前者係支付廖瑞賢退股之用，後者領出後，連同前揭2500萬元，併供支付自己拆夥退股金之用，嗣於發放盈餘或解散公司發還財產時供沖帳扣抵，屬新事實云云，惟此事實業經原確定判決敘明未經法定程序退股或取得可分配盈餘，其主張如何不可採(判決書第13至16頁)，至於是否俟公司分配盈餘或解散時，再沖帳扣抵，不影響其判斷；以上⑴⑵均經原審法院依法調查、斟酌，實質判斷；聲請意旨再事爭執，對原確定判決就認定不利於己之事實，片面為個人意見之取捨，及單憑己意所為之相反評價或質疑，以圖證明其等於本院所為有利之主張為真實，殊非所謂「新事實」，其執上開事由聲請再審，自有未合。
四、聲請意旨另提出【經濟部102年公司登記實務宣導說明會問答集影本】為新證據、【90年11月12日修正刪除公司法第15條第2項關於「將公司資金貸與股東或任何他人之刑責規定」予以刪除】為新事實；綜合足認聲請人李建興向五翰公司借款並無刑責云云，惟按刑事訴訟法第421條第1項第6款所稱「證據」，雖包含證據方法與證據資料，但析其種類，原則上為人證（含被告、共同被告與證人）、物證、書證、鑑定及勘驗等五項。經濟部所編公司登記實務宣導說明會，係經濟部出具法律意見，本其行政業務行使而通案作為，並非證據；又公司法借貸禁止刑責之廢止事實，乃立法權行使，於業務侵占罪個案審理，亦不生拘束；均與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，不得執此聲請再審。
肆、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條固有明文。所謂「重要證據」，經參酌前揭刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之修訂立法意旨，應一併連動解釋，係指將該證據無論單獨或與先前之證據綜合判斷，綜合評價是否足以動搖原確定判決（最高法院104年度台抗字第125號判決參照）。且「漏未審酌」證據之存在時點，秉諸修法意旨，不論判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，甚或判決確定後始存在或成立之證據，均屬之；從而，再審聲請人主張之證據，無論新或舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，倘客觀上足以動搖確定判決所認定之事實者，即得准許再審。惟苟事實審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則及證據法則，經取捨證據後認定事實者，既對卷附證據資料為價值判斷，而對被告不利之證據採酌據為論罪之依據；至其餘與前開論罪證據不相容之供述，縱屬對被告有利，仍無證據價值而不採，此係有意不採，尚不得附會係漏未審酌，而據為聲請再審之理由。本件聲請人二人於104年5月6日收受判決(原確定判決卷第197、199頁)，經本院調卷查核，確在收受20日內之同年5月25日聲請再審，有收文章戳可憑，並無不合(刑事訴訟法第424條參照)，復先敘明。經查：
一、聲請人提出林昭呈會計師資產負債表(本院卷第41、118頁)，主張於102年2月時五翰公司資產，依聲請人李建興股權比例，如退股可得5280萬元，高於提領之借款3950萬元，當無不法意圖云云：惟該等證據於原確定判決審理時雖未存在，原確定判決已敘明李建興夫妻股份拍賣時，廖瑞賢喊價1600萬元、解潘忠2000萬元得標乙節，認定李建興之股權不過價值2000萬元，進而推斷聲請人等提領股權兩倍數額之3950萬元，有不法所有意圖(原確定判決第20、21頁)；並敘明經聲請人二人與告訴代理人同意，由法院命五翰公司提出資產餘額表，並由五翰公司委託會計師楊保安查核、出具正式查核報告(原確定判決第25頁)，而依楊保安出具之五翰公司102年10月25日資產餘額負債表，詳述其淨值為23,121,086元計算、依會計原則將聲請人二人借款列在備抵呆帳(原確定判決第22頁)等心證；聲請意旨雖將林昭呈會計師出具之資產負債表，未依資產等於負債加股東權益之會計原則計算；且聲請人雖據該103年7月31日資產負債表，將本期損益7415萬35元、備抵呆帳51,75萬0,494元，均算入聲請人提領3950萬元時期之公司資產，然聲請人就出資股份未經依法定程序退股，逕予提領公司資產，仍難解免其不法所意圖；是以此資產負債表單獨或結合前揭判決內敘明卷存證據觀察，綜合評價結果，不足動搖原審認定罪刑之事實，核與刑事訴訟法第421條聲請再審所定「重要證據」之要件不符。
二、聲請人提出監察人黃英智委由林重仁律師函，主張聲請人二人受通知將遭查帳，當無不法所有意圖云云，惟聲請人二人該意圖，經本院原確定判決自動機、目的論述說明其意圖，且對證據採酌，均已於判決理由中論述(原確定判決第2、9至27頁)，原確定判決詳述聲請人二人先後迭以借款、收購股權、為免無法退股而暫先領出股金等辯解如何不可採，聲請人所提律師函縱結合其他卷存證據，不足據為動搖原審所認定罪刑，核與刑事訴訟法第421條聲請再審所定「重要證據」之要件不符。
三、聲請人提出104年3月26日證人解潘忠、廖智全、廖瑞賢證述，及證人解潘忠、黃英智等人於102年2月23日協商錄音光碟及書面譯文等，綜合判斷，李建興係領出款項供支付廖瑞賢拆夥退股，雖未依法定序召開股東會，僅得撤銷股東會決議，李建興並無不法所有意圖云云：惟查原審確定判決就認定再審聲請人基於不法所有意圖之侵占犯意事實，及就辯稱收購廖瑞賢股權而挪取款項2500萬元、為防經營權遭黃英智奪走而無法退股，始暫時領出屬於聲請人二人股權部分股金1450萬元，其領出之3950萬元係其等自91年度至101年度累計未分配盈餘等詞，在五翰公司決經股東會決議分配盈餘前，尚未取得分配盈餘權利，並無權領出；另李建興「個人」收購股權，並無權挪用公司資金，具有業務侵占之不法意圖等如何認定，及就辯解如何不可採，於判決理由中論述甚詳(第13至17)，其中並審酌證人解潘忠於102年3月2日證稱：「廖瑞賢說要1700萬元，李建興說廖瑞賢股權應值2000萬元」(原審卷一第388頁)，說明李建興當無先挪走公司之3950萬元，收購不相當之2000萬元股權價值之廖瑞賢家族股份，並無足採；並敘明五翰公司股東出資不得任意取回，盈餘分配、退股、清算均應經法定程序，不能任意取走盈餘，李建興自陳在102年2月19日董監改選前，為自保而將盈餘先借出來，借款僅係挪用資金藉口，有侵占之不法意圖。原審審理時，合議庭已就聲請人聲請勘驗調查102年2月23日錄音帶內容(即解潘忠、黃英智、李建興、解麗芬、廖瑞賢對話)，評議認為錄音帶係私下對話，與待證事實無牽連性，無證據能力而無勘驗必要，當庭言詞裁定，於審判筆錄記明可按(104年3月26日審判筆錄第3頁)，此係有意不採，並非漏予審酌；況依再審聲請狀所附其錄音內容譯文(本院卷第114至116頁)，係涉及協調達成李建興還錢予公司或拆夥辦理退股之處理方式，僅屬事後返還侵占款項之處理，無解於已侵占完成之情事；至於廖智全、廖瑞賢於104年3月26日證述，均證述102年2月8日於谷泉咖啡莊園，解潘忠為中間人，談及拆夥、以投標處理股份情事，均未涉及同意或授權李建興、解麗芬得先行提領五翰公司款項保管，要不能以在場之人(含解潘忠)僅有拆夥共識，即得不依法定程序辦理退股或清算而逕向公司取款之理；是前揭解潘忠、廖瑞賢、廖瑞全證人證詞，經法院本其自由心證予以取捨，縱持相異評價，不能謂係漏未審酌。
伍、綜上，聲請人主張新事實、新證據及漏未審酌之各項證據，結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，仍無足動搖確定判決認定事實之判斷；本件自難徒憑再審聲請人己見，恣意對案內證據持相異之評價，逕認為具有再審事由。是再審聲請人所舉聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第421條第1項第6款、第421條規定不符；本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。至於聲請人二人提出1950萬元匯款單影本(本院卷第223頁)，表明聲請人解麗芬已履行緩刑所附條件，並非據為聲請再審之事由，併予敘明。
陸、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項裁定如主文。中 華 民 國 104 年 10 月 2 日
刑事第七庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 吳錦佳法 官 蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 馬愛君中 華 民 國 104 年 10 月 2 日