臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 104年度聲再字第57號聲 請 人即受判決人 葉明德上列聲請人因詐欺案件，對於本院75年度上易字第414 號中華民國75年7 月21日確定判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察處74年度偵字第3606號）聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
壹、聲請再審意旨略以：檢察官翟光軍罔顧程序正義，連續留置證人李崇鄉逾30小時，強迫其作不利聲請人葉明德之指證，且為求取一致之供述，於逼問李崇鄉時讓另一證人何志㶭始終在場，迫使何志㶭認同李崇鄉供述以指證聲請人犯行，違反證人未經訊問者，非經許可，不得在場，以免串通附和之規定。李崇鄉、何志㶭非自由陳述之證詞無證據能力，不問陳述內容是否確與事實相符，概不得採為判決基礎。又本案關鍵之所謂證物新臺幣（下同）5 萬元，實際上並不存在，檢察官翟光軍於偵訊證人何陳金珠（何志㶭妻）及李崇鄉時，竟能多次提示使之辨認，顯係偽造證據，原審失察此等疑竇，率為有罪判決，審判違背法令，經最高法院76年度台非字第87號非常上訴判決撤銷，而檢察官翟光軍因上開違法失職，亦遭監察院彈劾，經公務員懲戒委員會為申誡之處分，新聞媒體均有報導，足以影響原判決。原審以上述證據為判罪依據，復漏未審酌採納李崇鄉與鄭綉麗（聲請人妻）均證稱並未授受5 萬元，及證人林徐美琴證述李崇鄉並未進入西藥房等重要證據，冤判聲請人詐欺取財犯行。上揭所述，均係判決確定後始發現之新事實、新證據，有檢附之原案影印卷宗、起訴書、歷審判決書、非常上訴判決書、剪報、何志㶭精神分裂症診斷證明書、聲請人遭免職之人事命令等資料可佐，爰依修正後刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3項（聲請之原因包括同條第1 項第1 、5 款、第421 條）及刑事訴訟法施行法第7 條之8 第1 項等規定，聲請再審改判聲請人無罪。
貳、程序部分
一、為受判決人之利益得聲請再審之規定，刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款關於發現「新規性」與「確實性」證據之事由，於民國104 年2 月4 日修正公布，同年月6 日生效，新法修正放寬其規定。法律修正施行前，曾依舊法規定聲請再審，經撤回聲請，或經法院專以證據不具「新規性（事實審法院於判決前因未發現而不及調查斟酌）」為由裁定駁回，於新法施行後復以同一事實、證據聲請再審，而該事實、證據依新法得據以聲請再審者，自不因其前曾依舊法規定聲請而異其效果，是仍得聲請再審，不適用刑事訴訟法第431 條第
2 項（撤回再審聲請之人，不得更以同一原因聲請再審）、第434 條第2 項（經法院認為無再審理由而裁定駁回者，不得更以同一原因聲請再審）規定，刑事訴訟法施行法第7 條之8 第1 項定有明文。
二、本件關於依現行修正後刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定，以發現新事實或新證據為由聲請再審部分，與聲請人先前數度聲請再審主張之事由為同一事實之原因，前此之聲請再審案件，因撤回聲請及經本院以證據不具「新規性」與「確實性」為由裁定駁回後，迭次更以同一原因聲請再審，先後經本院98年度聲再字第37、108 、133 號，99年度聲再字第100 、132 號及101 年度聲再字第36號等裁定駁回，依刑事訴訟法施行法第7 條之8 第1 項規定，因不適用前述限制規定（即同法第431 條第2 項、第434 條第2 項），仍得聲請再審。惟關於曾以上揭修正以外之事由（承辦檢察官違法失職受懲戒處分）聲請再審，經以無理由駁回者，自仍受刑事訴訟法第434 條第2 項之程序限制，合先敘明。
參、修正再審規定要件解析按為受判決人利益得聲請再審之所謂「發現新事實或新證據」，指其於判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立，且其單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者而言，刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項定有明文。所謂得開始再審之新事實或新證據，固不要求達毋庸經過調查，單獨就其本身之形式上觀察無顯然之瑕疵，即可認為足以動搖原確定判決之程度，然其假設為真之證明價值，至少仍須具備與先前之證據綜合判斷結果，合理相信足以動搖原確定之有罪判決，亦即產生應為無罪判決之合理懷疑者，始足當之，否則仍不合於綜合判斷標準下之新事實或新證據。
肆、原確定判決概要
一、查聲請人時任臺灣嘉義地方法院書記官，利用何志㶭、李崇鄉前來關說蔡銀被訴妨害風化案件之機會，佯允並要索活動費5 萬元，蔡銀信以為真，透過同居人溫清勇向其妻溫蕭麗商借，經溫蕭麗於74年（下同）8 月15日從民雄郵局另提領
4 萬元出借，錢款交李崇鄉送至聲請人當時在嘉義市○○街○○○ 號之住處未遇，由聲請人不知情妻鄭綉麗轉交聲請人收訖，嗣蔡銀仍遭判處罪刑，聲請人乃於10月中旬、22或23日及28日迭至臺灣嘉義地方法院檢察處向執行科書記官張雅卿探聽該案執行情形，蔡銀迨發監執行時始知受騙。聲請人唯恐事發，遂於10月29日偕何志㶭、李崇鄉同往溫清勇住處退還5 萬元遭拒，該筆款項暫放何志㶭家中，經檢察官翟光軍於翌日（30日）查扣。
二、聲請人上揭「司法黃年」詐財嗣欲退款之事實，經原審審理結果略以：聲請人供認何志㶭、李崇鄉前來關說蔡銀妨害風化案件，何志㶭、李崇鄉及蔡銀亦於偵查中為不利聲請人之指證，核與溫清勇、溫蕭麗、何陳金珠（何志㶭妻）之證述相符，摒斥何志㶭、李崇鄉、蔡銀審理時之翻供證言乃不實之迴護情詞，而證人張雅卿亦證稱聲請人至檢察處執行科打探蔡銀涉案罪刑之執行情形，復有溫蕭麗之民雄郵局儲金簿影本及贓款5 萬元扣案足憑，另指駁附和聲請人脫罪辯詞之鄭綉麗、陳忠寶、高嘉雄等人證言互有歧異，非可採信，而證人陳寶卿之證言模糊，亦不足採，因認聲請人詐欺取財犯行明確，依刑法第339 條第1 項論罪，判處罪刑確定。
伍、本院之判斷
一、聲請不合法部分
㈠、聲請人曾以檢察官翟光軍承辦本案強迫取供違法失職受懲戒處分為由聲請再審，經本院98年度聲再字第108 號裁定以該檢察官雖因辦案程序違失遭懲戒，然不足以影響原確定判決結果，以其聲請為無理由，裁定駁回在案，論述之理由略為：公務員懲戒委員會78年鑑字第6133號決議書指出，檢察官翟光軍偵訊過程中一度暫停外出至何志㶭家中查扣5 萬元後，回檢察處繼續製作筆錄，未分段明確記載各該偵查行動及續行製作筆錄之時間，致發生查扣5 萬元時間與提示令李崇鄉、何志㶭說明之時間有所出入，層次不明，使人產生誤解，經最高法院76年台非字第87號非常上訴判決撤銷原確定判決訴訟程序違背法令部分；李崇鄉、何志㶭為利聲請人詐欺取財罪翻案，於該案審理時，就關說活動費之交付及返還等重要案情事項偽證，經臺灣嘉義地方法院77年度訴字第109號判決渠二人偽證罪確定；承辦檢察官辦案方式易引人誤解，偵查案件違反常例，有違公務員服務法第5 條「謹慎」及第7 條「切實」之規定，除應負違失之咎，酌情處以申誡之懲戒處分外，並無其他違法失職之處，是難認此等違失足以影響原確定判決，經本院線上查閱該裁定無誤。從而，聲請人更以上述同一原因聲請再審，違反刑事訴訟法第434 條第
2 項之程序規定，於法未合。
㈡、聲請人所犯詐欺取財罪，係不得上訴於第三審之案件，經本院判決確定，聲請人逾送達判決後20日，以足生影響於判決之重要證據漏未審酌為由聲請本件再審，與刑事訴訟法第42
4 條規定不合，其程序自屬違背規定。
二、聲請無理由
㈠、原確定判決之審判僅訴訟程序違背法令
１、審判違背法令之判決倘已確定，即法之規定已具體化，產生具體之法的安定性，然既與抽象之法的安定性齟齬，經非常上訴予以糾正，除原確定判決對被告不利外，以追求統一法令之適用為主要目的，僅具理論之效力，與認定事實是否錯誤，係屬兩事。而刑事訴訟法第441 條非常上訴之所謂案件審判違背法令，包括「判決」違背法令及「訴訟程序」違背法令。前者指因適用法則違誤致判決本身發生錯誤，即裁判
主文所由生之法令適用違誤，本應為某種判決，卻誤為其他判決之謂，故而「原判決違背法令者，將其違背之部分撤銷。但原判決不利於被告者，應就該案件另行判決」；後者則指判決本身以外之訴訟程序違背程序法規定，雖亦足以影響於判決，但判決結果並非由此違背所直接發生，故而「訴訟程序違背法令者，（僅）撤銷其程序」。
２、本件原判決確定後，因審判違背法令，經最高法院76年度台非字第87號案審理結果略以：原確定判決認定犯罪事實所憑之證物5 萬元，係於10月30日下午3 時25分在何志㶭住宅扣押，在此之前，檢察官於訊問證人何陳金珠及李崇鄉時，曾多次提示此證物予渠等辨認，殊滋疑竇，原審未於審判期日對該項證據進行必要之調查程序，遽採為判決基礎，依法應於審判期日調查之證據未予調查，原判決關於此訴訟程序違背法令之部分撤銷。由是，原確定判決因上開非常上訴判決之糾正，僅撤銷其判決前所踐行之違法訴訟程序部分，並非認定扣案證物5 萬元不存在，亦非否定何陳金珠及李崇鄉辨認證物以外之其餘證言不實。聲請人否認犯罪，執非常上訴判決，謂檢察官偽造扣案證物，與事實不符，並無可採。
３、況且，「原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者」，其證明以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得聲請再審，刑事訴訟法第420 條第2 項定有明文。亦即主張原判決所憑之證物有偽造或變造之情形者，除存在有事實或法律障礙致刑事訴訟不能開始或續行外，專以確定判決為證明方法（最高法院20年抗字第59號判例參照）。聲請人並未舉出確定判決據為證明本案扣押贓款係偽造之主張，徒以自己之說詞，謂檢察官無中生有，偽造證據云云，自不足採。
㈡、原確定判決採為認定聲請人詐欺取財犯行基礎者，雖兼有何志㶭、李崇鄉偵查中對聲請人之不利證言（按渠二人翻供偽證經判決確定），然從再評價之論點，不受原確定判決證據評價心證之拘束，綜合該案全部事證判斷，即便摒除聲請人謂何志㶭、李崇鄉遭非法取供之偵查中不利證言，然該案尚有其餘諸如：聲請人自認何志㶭與李崇鄉前來關說（非自白，然為不利陳述）、蔡銀、溫清勇、溫蕭麗、何陳金珠、張雅卿等證言，以及溫蕭麗之民雄郵局儲金簿影本及扣案贓款
5 萬元等積極證據，另斟酌聲請人之反證抗辯不可採，本院認仍無足產生應為無罪判決之合理懷疑，自與得聲請再審之「足認應受無罪判決」要件不符。至聲請人其餘否認犯罪之爭辯，均屬一己對原審證據取捨與評價職權適法行使之任意指摘，並非得聲請再審之事由。
三、從而，本件聲請再審意旨，爭辯原確定判決誤認犯罪事實云云，關於證據虛偽及發現新事實與新證據等事由部分（刑事訴訟法第420 條第1 項第1 、6 款），聲請為無理由；關於以職務違失及重要證據漏未審酌為由部分（同法第420 條第
1 項第5 款、第421 條），聲請為不合法，綜據上述，應予駁回。
陸、依刑事訴訟法第433 條、第434 條，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 林欣玲法 官 蔡憲德以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 劉素玲中 華 民 國 104 年 6 月 29 日