臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 104年度聲再字第62號再審聲請人 雲文平即受判決人上列聲請人因聲請再審案件，對於本院103 年度上易字第164 號中華民國103 年9 月18日確定判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署100 年度偵續字第14號）聲請再審，本院裁定如下：
主 文本件開始再審。
理 由
壹、本件聲請再審意旨略以：
一、聲請人即受判決人雲文平前經台灣台南地方法院（下簡稱台南地院）102 年度易字第440 號判決認定聲請人犯誹謗罪，處有期徒刑5 月，並經本院103 年度上易字第164 號判決（下稱原確定判決）駁回上訴，確定在案。惟因原審（指本院
103 年度上易字第164 號）認事用法顯有違誤，爰提起再審。
二、再審理由：㈠按「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之
利益，得聲請再審：…。五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，刑事訴訟法第420 條第1 項第5 款、第6 款定有明文。
㈡再按「刑法第310 條第3 項前段以對誹謗之事，能證明其為
真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。【惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提之證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪相繩】」，大法官釋字509 號解釋意旨參照。
㈢因而關於人證部分，揆諸前揭判決趣旨，可知倘證人曾於另
一訴訟已為證言之陳述，則事後所製作記載見聞事實之文書即具有嶄新性，此外聲請人亦一併提供於二審判決後所發見就形式上觀察，無顯然之瑕疵，可以認為足以動搖原確定判決且聲請人亦非虛構事實之新事證。經查，原審判決以○○○公司向告訴人許作舟借貸之借據、聲請人於民國98年3 月14日及同年月21日○○○育樂事業股份有限公司（下稱○○○）所召開之股東會會議上之發言紀錄等之判斷，固非無見；惟查，聲請人綜合相關事證，所認識之事實經過實係：
1.96年10月25日由時任董事長林湧盛向許作舟借款新台幣( 下同）100 萬元之時，約定將○○○公司可處分股票500 張作為擔保品，惟上開借款情形，聲請人雲文平並未在場，亦不清楚林湧盛與許作舟間之約定，因而僅能依嗣後林湧盛曾再交付900 張股票以供擔保之情形，推測兩造應係以一最高限額質權之方式，至多以1,400 張股票擔保利後續之借款。故97年1 月22日、97年3 月31日許作舟再次分別借貸予○○○公司160 萬元及100 萬元之借據上，在董事長林湧盛至少在97年1 月接受明細，清楚庫藏股張數且謹慎之作法下，擔保品欄位仍為空白或僅以手寫之方式載明庫藏股三字，未另約定張數，即係以前開500 張或至多1,400 張股票擔保自明。
2.嗣後第四次借款99萬元於擔保品欄位亦因此而無相關擔保品之約定（聲證一），況第四次之借款依當時之情形實係由各股東依其持股比例自由分認公司營業之虧損，其餘各股東亦均無任何擔保品。惟原審竟以第三次借款之借據中，擔保品欄位僅載明庫藏股三字，即謂董事長林湧盛以○○○公司全數共計4,696 張之庫藏股皆予許作舟設定質權，似嫌速斷。
3.況依97年1 月22日許作舟等人與聲請人雲文平所簽立之協議書，曾記載許作舟以47,913,886元整向聲請人購買○○○公司之股票12,000張，可見當時依質權人許作舟之評估，○○○公司1 張股票之價值約為4,000 元。故總計約560 萬元之股票已足可擔保前開之借款，無再提供4 千餘張股票供其設定質權之理，故上開擔保品之設定，並非僅係吸引外來資金之投資而設，更非如告訴人等所言，系爭股票並無任何價值，蓋○○○公司之經營權嗣後亦為許作舟所取得，故上開行為實係其等出於計晝所為之併購。
4.又聲請人於97年3 月13日、4 月22日分別交付60張、3,136張股票予蘇慧娥點收之目的，在於履行97年1 月22日所約定之協議書內容，將公司剩餘且為聲請人所保管之股票轉交予董事長林湧盛以利推行公司業務（聲證二）。於彼時，蘇慧蛾本為公司之董事，且聲請人既居住於鼓山區，本為台南及林湧盛鳳山居所之中間點，公司亦設立於台南，交付予蘇慧娥僅係另有情誼之考量及一時連絡交付之方便，原審法院以高雄台南為界，認聲請人於台南交付予蘇慧娥即係為交予許作舟設質，難符事理之平。甚且，於點收單之標題上即寫明「雲醫師待點交予○○○公司之庫藏股3,196 張」，因而無論蘇慧娥是否為股務董事、是否持有股務章均非所問，亦即，點交當下雙方均對3,196 張股票須返還予公司之事實有所認識，而非出於設定質權而交付股票予許作舟之意。
5.又從實質以觀，該協議書之內容第四點，約定聲請人交付4,
696 張股票亦可得證，伊時聲請人就前開林湧盛與許作舟之借款曾約定就1,400 張股票設質等事宜並不知情，故僅單純同意交付原由其保管之「庫藏股」予經營團隊以利公司後續之經營。且蘇慧蛾於3 月13日簽收時註明未收到股票過戶同意書及印鑑卡（聲證三）除本為例行簽收之檢查外，益證聲請人甚且因此可資相信其所交付予蘇慧蛾請轉交與林湧盛之1,460 張記名股票（按：其中有4 張轉讓，實為1,456 張），尚無法設質。
6.再查，○○○公司分別於97年5 月20日及98年3 月14日之股東會會議之議程中，提出欲以庫藏股籌措資金一事，於97年之時，蘇慧娥及許作舟等人均在場卻從未有任何設定質權之異議或抗議或提醒處分後需先清償其等之債務等情，亦無人詢問其等之意見或同意與否，甚且於97年7 月22日理監事決議事項上竟載明另由蘇慧娥「保管」4,696 張股票，相較於其等在98年3 月14日之股東會中聽聞決議欲處分股票，蘇慧娥始陳稱「現在你說那些股票…是有設質，要怎麼處分，這些法律關係要搞清楚」，兩者對照下，仍使聲請人確信於97年7 月22日時，系爭股票仍尚未設質。
7.此外，於97年5 月間，○○○公司曾有一張面額為126 萬元之合作金庫府城分行支票，於5 月31日即將跳票之際，時任董事長林湧盛曾向許作舟求助，惟許作舟告以除非以每股1元將公司剩餘之4,696 張庫藏股票作為質物向許作舟調現金以利公司周轉，惟林湧盛本於良知告以此事攸關全體股東之利益，不能私相授受，應交由股東大會決議，婉轉拒絕（聲證四），林湧盛亦曾在侵占案偵查中具結陳述( 聲證五），，亦足使聲請人認定系爭股票尚未有設定質權之事實存在。
8.97年6 月27日，董事長林湧盛亦寄發存證信函（左營新莊仔郵局327 號）表示，依前述97年5 月20日股東會決議出售公司庫藏股4,696 張，目的僅在「清償合庫債務」、「現有員工資遣費」，更請許作舟將其「保管」之公司庫藏股、股務章及股務相關資料全數移轉予公司日後之股務代理公司，從未提起設質或處分後用來償還許作舟等決定（聲證五），聲請人基於林湧盛該函係委請律師始發函之信任，就該4,696張股票之用途並無設質並須清償予許作舟之認知。
9.98年3 月14日之股東會上，林湧盛雖曾提出「那些股票，當時是拿那些股票來跟許董借款，剛剛我有講過，那個處分來的錢一定要還，…其實去年在談說要處分這個是股東會的決議，是股東會的決議並沒有提出異議，當然股東會也有報告說這些股票是拿來跟許董借錢，那時有借310 萬元，但是後來有陸陸續續許董有進來比較多的錢進來嘛」、「. . . 但我是這裡要再跟大家報告一下，當初在報告的時候也有說4,
696 張的股票啦，其實我們當時因為公司的營運上，也有向許董作這個質押借款的情形，當然如果要處分這個部分，就是一定要去處理許董的那個借款之間的事情，就這些資金進來也是要還他」、「現在那個，你說那些股票，不是先，是同時設質權，啊怎麼處分，這個法律關係要搞清楚」，林湧盛復稱「沒有啦，他說那些股票的部分後，當時拿那些股票來跟那個算說許董借款啦。剛剛我就講過，因為處分來的錢一定要還嘛」，僅係針對股東詢問庫藏股共4,696 張之部分是否可用來籌措資金之問題時，林湧盛以4,696 張代稱公司庫藏股，因其中有500 張或1,400 張部分曾設質予許作舟，故須先用來償還許作舟之解釋耳，觀蘇慧娥之質問，亦從未明確特定設質數量為4,696 張。
10.98年3 月21日股東會上，聲請人表示「我按照那個價格進來，陸續再進來，我沒有拿到，理由是什麼？當天開股東大會，所有人都聽到，那個是怎麼樣，那是設質，就股票質押，4,000 多張股票都質押給許董，借了310 萬，這個都有喔，並且同意讓我協助處理」等語，是在凸顯一樣是借貸予○○○公司，則何以他人均無相關之擔保品，許作舟僅借貸310萬即有4,000 多張之公司股票供擔保，身為監察人之聲請人認有不合理之處。蓋聲請人於97年3 月至6 月間曾貸予約30
0 萬元予公司，97年5 月時即大於許作舟借貸予公司之債權，在其均未有任何一張股票作為擔保品，何以許作舟片面即稱其在公司之總數共4,696 張股票上全數設質？此於會議發言（24）聲請人之發言中表示「因為我沒有拿到保留股啦，所以這個有人，在董事會有人在欺騙監察人啦，董事會有人告訴我把款匯進來，股票就要給我，結果沒有給我，阿看誰背信，我們到時候就追究…」等語，顯見聲請人係出於欲查明真相所表示質疑之語。
11.在歷經上開兩次股東會會議，設質股票之數額不明之時，董事長林湧盛在97年11月17日對聲請人提起告訴後，於98年4月13日、98年4 月15日分別以高雄正言郵局503 號、鳳山五支局郵局之存證信函（聲證七）向聲請人解釋僅交付1,400張股票予蘇慧娥，第一次先以500 張股票設質予許作舟，第二次未說明作質幾張只是庫藏股，惟公司並未從市場上購買自家庫藏股故無庫藏股可資設質；以及不知3,196 張股票未曾聽人提起或轉交，並請求監察人即聲請人追究之，故聲請人彼時因與林湧盛尚另有刑事訴訟繫屬中，且考量林湧盛當時反而未對聲請人之質疑持否定之態度，所言應具有高度之可信性，因而信賴林湧盛所述，當下又寄發詢問何以僅收受1,500 張（聲證八），故聲請人始基此認定至少3,196 張股票均未曾設質予他人，因而寄發系爭信函通知股東此一公司之重大資訊，原審不查，率爾不予審酌，無視聲請人已有相當理由確信其所言為真實，即謂妨害告訴人之名譽，似有不當之處。
㈣退步言之，依公司法164 條、民法908 條之規定，應由股票
有人以背書轉讓或設定質權、復按「股票為有價證券，得為質權之標的，其以無記名式股票設定質權者，因股票之交付而生質權之效力，其以記名式股票設定質權者，除交付股票外，並應依背書方法為之」（最高法院56年台抗字第444 號裁定）。經查系爭股票為借名登記之記名股票，出質人與質權人間亦並未填具質權設定通知書，未送交公司辦理登記，因此聲請人始誤認系爭股票未經背書交付，設定質權者尚非合法，就此一事實聲請人，亦確信為真實，依「真實惡意原則」，應阻卻其主觀上之誹謗故意。況於98年7 月16日、7月23日，台灣台南院亦執同理由分別以98年度司拍字第392、393 號裁定（聲證九），裁定駁回許作舟之聲請，更甚者，其抗告仍經以98年度抗字第89號駁回（聲證十）。顯見依一般形式之認定，該質權之設定本有疑義，況聲請人僅為一般法律之門外漢，是否得據此認定具有認識誹謗行為之社會意義，尚非無疑。
㈤因而聲請人在提起上開告訴後，寄發予全體股東之信函（聲
證十一），聲請人依其查證能力所認定之事實已如前述，聲請人始告知股東，其因懷疑告訴人有侵占及背信之嫌，而已提起告訴在案之事實，並非捏造事實，況告訴人指控聲請人欺騙等情，聲請人須解釋及捍衛自身權利，復考量上開事項亦涉及公司經營，而為可受公評之事，聲請人寄發信函之行為亦具有阻卻違法事由。
㈥承上述，○○○公司（嗣後改名○○）於業務停擺後，股東
間曾成立自救會，並於103 年5 月25日作出決議追究第二屆董事，正、副董事長背信之罪責（聲證十二），並於103 年
7 月9 日遞狀告訴，益證聲請人雲文平並非虛構事實，憑空捏造。
㈦末查，原審有下列不備理由之處：
1.告訴人許作舟當庭證稱「林湧盛說他要做名符其實的董事長，雲文平必須把他的庫藏股交給林湧盛，林湧盛把雲文平交給他的東西往我們公司丟，我推理他沒有辦公室，拿來我這裡放，蘇慧娥這3,196 張庫藏股用意我不知道，這跟林湧盛借錢沒有關係，蘇慧娥不該簽名，給蘇慧娥簽名動機不對，簽這一張就是作為他們以後步步危機詐騙集團所有手續之一... 蘇慧娥不是他的職員，她不用簽名」等語。原審以告訴人主觀上欲強調蘇慧娥簽收股票之行為，未充分針對問題回答，並未具體說明針對系爭股票是否為擔保品此一前後不一致之供述，何以審判中告訴人既認在無借貸之情形下，蘇慧娥簽收股票不合理等之證言較不可採？該證言又如何無法證明系爭股票非借貸質押物？在告訴人處於宣示作證之情形下，何以聲請人對過去偵查之供述所為之詰問不足採信，原審反對前詞聲請人無從詰問之證言，是因何原因而認定具有較為特別可信之情形均未予表明，因而告訴人之證言應有漏未審酌之處。
2.又聲請人基於前開所認識之事實，並在蒐集相當之證據後始詢問律師，詢問律師之當下，係告知何種事實？律師據何事證提出告訴之建議，除詢問林湧盛外，似應傳喚律師本人釐清事實，蓋證人之記憶難免有模糊不清之處，原審一方面認林湧盛未經具結之供述，其供述可能非真實，卻又一方面採信林湧盛未經具結之證言，似有矛盾之處。此外，原審維持台南地院之判決，經查，102 年度易字第440 號經檢察官李宗榮到庭執行職務，惟查李宗榮檢察官因涉足不良場所，嚴重損害檢察官形像及國家尊嚴（聲證十三），而遭司法院職務法庭懲處，該期間正為本案審理期間，復參酌告訴人曾涉犯貪汙治罪條例及偽造文書等前科（聲證十四），聲請人對原審基於第一審法院所認定之基礎事實所為之判決實難甘服。再者，本案證人林湧盛現在是股東推選出的股東自救會會長，近日又針對告訴人許作舟背信股東的案情，以存證信函上書到最高法院檢察署、監察院、總統府（聲證十五），並副知台南地方法院檢察署檢察長，附件中亦再度詳述股票並未設質之事，足證聲請人確非虛構事實、惡意提告他人！
三、綜上所述，上述未經注意之事實、證據，顯然足以動搖原有罪之確定判決進而認定聲請人有相當理由確信其所傳述者為真實，並有為受判決人無罪、免訴、或輕於原判決所認罪名判決之情形，實具嶄新性，原審於審判時對之恝置不論，洵屬速斷，誠難服人。請准裁定再審，以維公義。
四、附件及證據：㈠本院103年度上易字第164 號刑事確定判決。
㈡借據（即聲證一）：
1.○○○公司（代表人：林湧盛）於96年10月25日向許作舟（即公司董事）借款100 萬元之借據1 紙。
2.○○○公司（代表人：林湧盛）於97年1 月22日向許作舟（即公司董事）借款160 萬元之借據1 紙。
3.○○○公司（代表人：林湧盛）於97年3 月31日向○○○公司（即公司法人董事) 借款100 萬元之借據1 紙。
4.○○公司（代表人：蔡譯瑩）於97年7 月26日向○○○公司（即公司法人董事）借款99萬元之借據1 紙。
㈢雲文平與許作舟、○○○公司、蘇慧娥、王秋鶯、林玲娟於97年1 月22日訂立之協議書1 份（即聲證二）。
㈣庫藏股點交簽收單1 份（雲醫師待點交予○○○公司之庫藏股3,196張），簽收人：蘇慧娥（即聲證三）。
㈤存證信函（即聲證八）：
1.林湧盛於98年4 月13日寄交蘇慧娥、雲文平之存證信函1 份。
2.雲文平於98年4 月15日寄交林湧盛、蘇慧娥之存證信函1 份。
㈥台灣台南地方法院98年度司拍字第392 號、393 號、98年度抗字第89民事裁定各1 份（即聲證九、十）。
㈦敬告全體股東函1 份（即聲證十一）。
㈧○○公司登記資料查詢3 份、變更登記表1 份、經濟部97年
7 月25日經授中字第00000000000 號函1 份（即104 年9 月14日再審陳報狀證一至證三）。
㈨聲請傳喚證人施旭錦（104 年9 月14日再審陳報狀）。
㈩其餘證據詳卷。
貳、按聲請再審，由判決之原審法院管轄；並應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第426 條第1 項及第429 條分別定有明文。本件再審聲請人即受判決人雲文平因誹謗案件，前經台南地院以10
2 年度易字第440 號判處有期徒刑5 月，如易科罰金以1 千元折算1 日，聲請人不服提起上訴，再經本院以103 年度上易字第164 號認其上訴為無理由，而於民國103 年9 月18日判決駁回上訴，並確定在案。茲聲請人以本院上開確定判決有刑事訴訟法第420 條第1 項第5 款、第6 款之再審事由，提出書狀敘述理由，並附具原判決繕本及證據，向本院聲請再審，程序上核屬正當。
參、再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420 條第1 項第6款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。晚近修正將上揭第一句文字，改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3 項為：「第1 項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，【亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料（我國現制採卷證併送主義，不同於日本，不生證據開示問題，理論上無檢察官故意隱匿有利被告證據之疑慮），予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。】申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配（最高法院104 年度台抗字第125 號裁定）。
肆、原確定判決，以聲請人雲文平自93年起擔任○○○育樂事業有限公司（後變更為○○○育樂事業股份有限公司，其後再更名為○○養生村事業股份有限公司）之董事兼執行長，林湧盛則自93 年 起擔任該公司董事長，因○○○公司經營不善，而先由林湧盛代表○○○公司分別於96年10月25日、97年1 月22日向許作舟借款100 萬元、10萬元（以下簡稱第一次借款、第二次借款），於97年3 月31日向許作舟擔任負責人之○○○建設股份有限公司（下簡稱○○○公司）借款10
0 萬元（以下簡稱第三次借款），另於97年7 月26日由○○公司新任董事長蔡譯瑩（雲文平之妻），代表○○公司向○○○公司借貸99萬元（以下簡稱第四次借款），而許作舟、雲文平並於97年3 月1 日起分別擔任○○○公司副董事長、監察人。林湧盛於第一次借款時，即與許作舟約定本次及嗣後○○○公司借款，均會以○○○公司原向他人借名登記之可處分股票作為借款擔保，設質予許作舟或○○○公司，並於96年10月25日將第一次借款之設質標的500 張○○○公司股票，併同林湧盛所持有之○○○公司900 張，提供予許作舟作為本次借款及將來借款之擔保，而由許作舟指示○○○公司財務經理蘇慧娥代為收受；嗣後又於第三次借款時，在借據上明確約定以○○○公司「公司庫藏股票」作為擔保品，雲文平並依照林湧盛與許作舟間之借款質權約定，將其所保管之○○○公司3,196 張股票，於97年3 月13日、同年4月22日陸續攜至○○○公司，提供予許作舟及○○○公司設定質權，由蘇慧娥代收後再行轉交；後林湧盛於97年7 月間不再擔任○○○公司更名後○○公司董事長後，即將其所保管、原應交給許作舟做為借款擔保之○○○公司股票100 張，交給繼任董事長蔡譯瑩，再由○○公司員工交給蘇慧娥，由蘇慧娥為許作舟代收。嗣後許作舟因○○○公司僅清償上開借款50萬元，而於98年3 月13日以許作舟及○○○公司名義，向法院聲請拍賣其中4,009 張股票。
詎雲文平明知許作舟及○○○公司所持有○○○公司「庫藏股票」4,696 張，係雲文平與林湧盛作為上開借款之擔保設質而交付，竟意圖散布於眾，於98年8 月25日某時，在高雄市○○區○○○ 路○○○ ○○ 號中華郵政股份有限公司高雄瑞豐郵局，寄送「敬告全體股東函」（起訴書誤載為「告全體股東函」，應予更正）給○○公司居住在全國各處計800 餘名股東，內容指摘傳述：「董事許作舟心存侵占○○養生村事業股份有限公司公可處分股票」乙節，並附上其於98年8月21日所寄發（收件人○○養生村事業股份有限公司、代表人蘇慧娥），內容記載：「○○公司尚有可處分股票，此屬公司之資產，然董事許作舟竟持之以○○○建設公司名義聲請台灣台南地方法院拍賣質物，顯有侵占、背信之嫌」等語之存證信函影本1 份作為附件，以文字散布指摘足以毀損許作舟名譽之事。因認聲請人雲文平犯散布文字誹謗罪，而駁回聲請人之上訴，維持台南地院102 年度易字第440 號有罪之判決，固非無見。
伍、惟本件依聲請人所提證據，並參酌原審卷內前已存在之各項證據資料予以綜合判斷，有合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果及本旨，認應裁定開始再審，茲說明理由如下：
一、聲請人所提出之借據4 紙（即再審聲證一），分別係：⑴○○○公司（代表人：林湧盛）於96年10月25日向董事許作舟借款100 萬元；擔保品：公司股票寄存（股票編號93-ND-0000000 至93-ND-0000000 、93-ND-0000000 至93-ND-000000
0 ）；⑵○○○公司（代表人：林湧盛）於97年1 月22日向董事許作舟借款160 萬元，未記載擔保品；⑶○○○公司（代表人：林湧盛）於97年3 月31日向○○○公司借款100 萬元，擔保品：公司庫藏股票；⑷○○公司（代表人：蔡譯瑩）於97年7 月26日向○○○公司借款99萬元，未記載擔保品。另依聲請人提出之○○公司登記資料（見104 年9 月1 日再審陳報狀證一至證三），○○○公司或○○公司於前揭⑶、⑷所示時間向○○○公司借款時，○○○公司亦為○○公司之法人董事（自然人代表分別陳德安、楊季忠、楊明得）。
按董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表，公司法第223 條定有明文。又民法第902 條規定，權利質權之設定，除有特別規定外，應依關於其權利讓與之規定為之。此為質權設定之通則，對債權質權及證券質權俱有其適用，出質人雖依民法第908 條證券質權設定之要件，將記名股票交付債權人，並依背書方法為之，但公司法第165 條第1 項關於記名股票轉讓之規定，於設定權利質權亦有其適用，故非將質權人之本名或名稱記載於股票，並將質權人之本名或名稱及住所記載於公司股東名簿，不得以其設質對抗公司（最高法院60年台上字第4335號判例）。上開各次借款或約定股票設質行為，是否已踐行相關法定程序，而發生契約及對抗公司之效力，尚非無疑，有再予調查確認之必要。
二、依聲請人提出之台南地院98年度司拍字第392 號、393 號及98年度抗字第89號民事裁定（即再審聲證九、十），可見：
㈠○○○公司以「○○公司分別於97年3 月31日、97年7 月26
日向聲請人（○○○公司）借款100 萬元、99萬元，並提供相對人（即各該股票登記名義人）所有、經渠等背書之○○公司股票給○○○公司設定質權，作為上開借款之擔保，而借款屆期未受清償」為由，聲請裁定拍賣股票，已經台南地院認定「聲請拍賣之記名股票，雖有相對人之蓋章，但是均無設定質權之記載，有借據影本及記名股票影本1,651 件可稽，聲請人（○○○公司）復未提出證明文件，釋明相對人（即各該股票登記名義人）與其有設定質權之合意」，而於98年7 月16日以98年度司拍字第392 號裁定駁回聲請。
㈡許作舟個人以「○○公司即○○○公司提供相對人陳德安、
李國安、汪子健等人所有並背書之股票（如本裁定附表所示），設定質權給聲請人（許作舟），擔保所負一切債務之清償，並於96年10月25日、97年1 月12日分別向聲請人（許作舟）借款100 萬元、160 萬元，屆期後未受清償」為由，聲請裁定拍賣股票，亦經台南地院認定質權之設定不生效力，而於98年7 月23日以98年度司拍字第393 號裁定駁回聲請，復於同年12月31日以98年度抗字第89號裁定駁回抗告。
㈢另查，⑴○○○公司於96年10月25日向許作舟借款100 萬元
之擔保品，係編號「93-ND-0000000 至93-ND-0000000 」及「93-ND-0000000 至93-ND-0000000 」之公司股票，並非附表所示股票；於97年1 月22日向許作舟借款160 萬元部分，則無擔保品之約定，已如前述；⑵97年3 月31日向○○○公司借款100 萬元，雖借據記載擔保品為「公司庫藏股票」，然其約定之真意為何，於當事人間尚存有重大爭議。況該筆借款之債權人係○○○公司，與許作舟個人在法律上為不同之權利義務主體，許作舟主張就附表所示股票有質權存在而聲請法院拍賣，其依據為何，亦有釐清之必要。
三、聲請人雲文平曾陸續將3,196 張公司庫藏股票交付○○公司董事蘇慧娥點收（至97年4 月22日止），雖有「庫藏股點交簽收單」可稽（即再審聲證三），然查：
㈠該點收單之標題下方係註明：【「雲醫師待點交予○○○公
司之庫藏股3,196 張」】等字樣，並無任何有關股票設質之記載。告訴人許作舟於另一件誣告案審理中，就蘇慧娥收受之○○○公司股票是否為質押物，亦自陳：「林湧盛說96年
8 月1 日之後他要作名副其實的董事長，雲文平必須把他的庫藏股交給林湧盛，林湧盛把雲文平交給他的東西往我們公司丟，我推理他沒有辦公室，拿來我這裡放，蘇慧娥收這3,
196 張庫藏股用意我不知道，【這跟林湧盛借錢沒有關係】，蘇慧娥不應該簽名，給蘇慧娥簽名動機不對，簽這一張就是作為他們以後步步危機詐騙集團所有手續之一的動作，他把3,196 張股票交給蘇慧娥可以，但是把股票交給蘇慧娥簽名不對，蘇慧娥不是他職員，她不用簽名」等語甚明（見原確定判決第15頁）。
㈡雲文平與許作舟、○○○公司、蘇慧娥、王秋鶯、林玲娟於
97年1 月22日所訂立之協議書（即再審聲證二；見證人：楊季忠、林湧盛），其第四點係約定：「乙方（指雲文平）於擔任○○○公司執行長期間推行VIP 卡業務（每購一張VIP卡，含一張○○○公司股票），乙方須將○○○公司原規劃預備開發建設用的8,000 張庫藏股（除已銷售780 張，及乙方代墊公司暫付款，甲方同意乙方保有1,000 張庫藏股扣抵暫付款），剩餘約4,696 張【須繳回執行團隊，由林湧盛董事長代表接收，俾利推行VIP 卡開發業務之用】」。
㈢林湧盛於本件案發前即98年4 月13日寄交蘇慧娥（正本）、
雲文平（副本）之存證信函，質疑：「一、本人從雲監察人處僅取得1,500 張公司可處分股票，如何能有4,696 張向許董作質，…」等語。雲文平為澄清事實，而於98年4 月15日以存證信函（即再審聲證八）答覆林湧盛（正本）及蘇慧娥（副本），並表明：「本監察人【遵照97年1 月22日之協議內容，於97年4 月22日將3,196 張公司可處分股票全數交予蘇慧娥董事長，並鄭重交待立刻轉交台端（如附件，指上開庫藏股點交簽收單），俾便推展業務及清理銀行債務】，…」等意旨。可認雲文平主張其交付3,196 張股票給蘇慧娥點收，係為履行上開97年1 月22日之協議書內容，以利推行公司業務，並非全然無據。
㈣雲文平於98年3 月21日在○○公司董監事會議中之談話內容
，曾數度陳稱：「【去年在這裡開會時，許董說雲醫師你幫忙處分可處分股票】，我、我就這樣子把537 萬匯進來公司」、…「如果今天這個違法，【那去年開董監會的時候，是誰告訴我5 塊錢可以進來，你為什麼要過戶228 張股票給我，因為我進去114 萬元】，違法你做了哦」、…「楊大律師、楊大律師，你再注意兩件事，你幫許董留意，他器重你，你幫許董留意，第一件事情，【我按照那個價格進來，陸續再進來，我沒有拿到，理由是什麼】，當天開股東大會，所有的人都聽到，那個是怎麼樣，那是設質，就股票質押，4千多張股票質押給許董，借了310 萬，【這個在去年的股東決議上面有…（許：是、是…）並且同意讓我協助處分，為什麼那一天在開會當中…】」等語（見原確定判決第11-12頁）。
而依原確定判決附表編號10、12（即第22-24 頁）所載，該公司於97年5 月20日及同年7 月22日，確曾分別召開股東常會及董監事聯席會議，並討論庫藏股票問題。雲文平上開發言之真意，是否主張97年間公司股東會或董監事會議，就庫藏股票如何處理另有作成決議，而對林湧盛於98年3 月14日在○○公司臨時股東會中所提股票設質之事（見原確定判決第25-28 頁，附表編號18）表示質疑；可否依其上開發言之部分截取內容，逕認「○○○公司向告訴人及○○○公司借款時，所設定給告訴人、○○○公司之『庫藏股票』數量應為4,696 張無訛」（見原確定判決第11頁），實有待斟酌。
四、再就股票之價值而言，雲文平與許作舟等人於97年1 月22日所訂立，由林湧盛、楊季忠擔任見證人之上開協議書，其第一點及第五點均載有：「甲方（指許作舟一方）以47,913,886元整向乙方購買○○○公司股票12,000張，…」等意旨，足以證明當時每張公司股票之實際交易價格仍有3,992 元左右，參與訂立契約之當事人及見證人亦均明知上情。以林湧盛第一次借款約定質押1,500 張股票計算，即有5,988,000元之價值，已足夠擔保上開4 次借款之總額（469 萬元），若以4,696 張股票計算，其交易價值更高達18,746,432元，於公司財務狀況不佳，急需利用上開4,696 張庫藏股票配合推行VIP 卡開發業務，以解決公司債務問題之際，林湧盛是否有以全部4,696 張庫藏股票供作借款擔保之必要及真意，實非無疑。佐以上開各項證據，本件是否足堪認定聲請人雲文平明知林湧盛以4,696 張庫藏股票向許作舟及○○○公司設質借款等各項事實，而確認雲文平有誹謗許作舟之犯罪故意，亦有再予審認之必要。
五、按「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事（第1 項）。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人（第2 項）」、「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任（第1 項）。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責（第2 項）」、「董事發現公司有受重大損害之虞時，應立即向監察人報告」、「董事會或董事執行業務有違反法令、章程或股東會決議之行為者，監察人應即通知董事會或董事停止其行為」、「監察人執行職務違反法令、章程或怠忽職務，致公司受有損害者，對公司負賠償責任」公司法第8 條第1 項、第2 項、第23條第1 項、第2 項、第218 條之1 、第218 條之2 第2 項及第224 條分別定有明文。
查○○公司董事蘇慧娥於97年4 月22日收足雲文平交付之3,
196 庫藏股後，並未依上開協議書第四點之約定，交付林湧盛以作為推行VIP 卡開發業務使用；嗣於98年3 月13日，許作舟及○○○公司即分別聲請法院拍賣其中4,009 張股票。
渠等交付股票之過程及依據為何？是否違反上開協議書約定及股東會或董監事會之決議？非無可疑之處。又許作舟、蘇慧娥身為○○公司董事，是否已盡到公司負責人應忠實執行業務並盡其善良管理人之注意義務，有無違反法令、章程或股東會決議，致使公司或眾多股東遭受損害，均係可受公評之事項，且屬公司監察人法定職務範圍內應予監督及糾正之事項，否則監察人即屬怠忽職務，致公司受有損害時，應對公司負賠償責任。
聲請人以○○公司監察人身分（即法人監察人○○科技實業股份有限公司之自然人代表），於98 年8月25日發函告知公司全體股東，表明：「目前經營團隊不思正當經營公司，為遂其目的故意讓公司資產被查封，又不與債權銀行積極洽商償債計劃，任憑公司資產遭法院拍賣」，…「林前董事長（指林湧盛）於97年5 月20日股東常會提議運用公司可處分之4,696 張股票作為償債之用，並經股東會決議，請本監察人處理在案，林前董事長為讓公司股務得以正常運作，於97年
6 月底與群益證券洽妥並隨即簽定股務代理合約，亦遭存心侵占公司公有可處分股票之現任董事長蘇慧娥及當時之副董事長許作舟阻止撤簽該合約。侵占公司可處分股票之行為，本監察人已於98年6 月11日向台南地檢署提告」、「本人為保障所有股東權益，亦向合作金庫債管中心正式提出暫緩拍賣公司資產之請求，並以存證信函責成現行董事會積極負起當負責任，為讓全體股東瞭解公司真相，特此敬告全體股東週知。如現行董事會再不積極作為，而任令公司資產遭拍賣，本監察人當依法召開臨時股東大會，共商解救公司之方法，作成全體股東之決議，對現行董事會成員提出侵害賠償之告訴」等意旨（見再審聲證十一），似與上開公司法各項規定之內容無違。
且觀其信函內容，除指責告訴人之行為違法，已循司法途逕解決外，其餘均係「經營團隊是否正當經營，維護公司資產」、「公司債務如何處理」、「遭拍賣之資產，如何補救並督促董事會負起責任」等有關保護公司及全體股東利益之事項，似非單純涉於私德而與公共利益無關。被告辯稱無誹謗告訴人之故意，是否全然不可取？其以監察人身分，基於保護公司財產及股東權益之立場，設法進行補救措施，是否為監察權之正當行使？有無阻卻違法之事由存在？均有再行審酌之必要。
六、綜上所述，本件聲請人聲請再審為有理由，應予准許。爰依刑事訴訟法第435 條第1 項裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝法 官 楊清安以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 林峪至中 華 民 國 104 年 10 月 28 日附表（許作舟個人聲請法院拍賣之股票）：
┌──────┬─────┬────┬──┐│股 票 號 碼 │登記名義人│股東戶號│張數│├──────┼─────┼────┼──┤│30018～30100│陳德安 │6 │83 │├──────┼─────┼────┼──┤│30369～30500│陳德安 │6 │132 │├──────┼─────┼────┼──┤│30501～32000│陳德安 │6 │1500│├──────┼─────┼────┼──┤│33449～33458│李國安 │313 │10 │├──────┼─────┼────┼──┤│25801～25840│汪子健 │418 │40 │├──────┼─────┼────┼──┤│ 合 計 │ │ │1765│└──────┴─────┴────┴──┘