臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 104年度聲字第5號聲明異議人 陳正發即受 刑 人上列聲明異議人即受刑人因殺人案件，對於臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官之執行指揮書（96年度執丁字第81號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人因殺人罪，經臺灣雲林地方法院檢察署以78年度偵字第2030、2199號提起公訴，其後經臺灣雲林地方法院通緝，並由我國函請大陸地區公安部門於民國90年9 月21日逮捕解送廣東汕頭看守所羈押，直到91年10月14日始遣返回國羈押接受審判，嗣經臺灣雲林地方法院91年度重訴緝字第1 號及最高法院96年度台上字第4400號判處無期徒刑確定，再由臺灣高等法院臺南分院檢察署以96年度執字第81號執行指揮書（附載羈押及折抵日數，自91年10月14日至96年8 月15日共1757日）發交臺南監獄執行刑期。
聲明人以上開執行指揮書未扣除大陸地區羈押期間執行指揮不當為由具狀聲明異議，經本院先後以101 年度聲字第896號、102 年度聲字第625 號裁定駁回異議之聲明，聲明人不服提起抗告，均經最高法院裁定抗告駁回在案。惟聲明人上開犯罪日期係78年間，假釋之要件應適用83年1 月28日修正公布之刑法第77條規定：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾十年後，由監獄長官報請法務部，得許假釋出獄。」「無期徒刑裁判確定前逾一年部分之羈押日數算入前項已執行之期間內。」，非適用無期徒刑執行逾25年才可報請假釋之現行規定，聲明人於96年發監執行迄今已逾6 年，加計先前自90年間起遭羈押之逾5 年期間，已執行逾12年，符合舊法得報假釋之門檻，且累進處遇早應為一級，本可於10
0 年提報假釋，卻因上開執行指揮書漏記載聲明人90年8 月至91年10月中旬被羈押期間之日數，致影響聲明人累進處遇之核定及假釋呈報之審核，為此聲明異議，請換發指揮執行書，更正羈押及折抵日數云云。
二、經查：㈠按裁判確定前羈押之日數，以一日折抵有期徒刑或拘役一日
，或罰金一日折算之額數，刑法第46條定有明文，亦即須宣告刑為有期徒刑、拘役或罰金，裁判確定前羈押之日數始能折抵。蓋無期徒刑為終身監禁，縱得受假釋，其裁判確定前羈押之日數，仍不得算入執行期內，亦即仍須實際在監執行逾一定期間，有悛悔實據者始得假釋，故被判處無期徒刑者，自無此折抵刑期之適用。本件聲明人所犯上開殺人罪，經本院判處無期徒刑，嗣由最高法院96年度台上字第4400號判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院法院被告前案紀錄表在卷可稽，自無折抵刑期之適用，是本案執行指揮書有關「羈押及折抵日數」之記載，就聲明人本案被判處之無期徒刑，實際上不生折抵刑期之結果。
㈡聲明人本案犯罪日期在86年刑法第77條修正施行前，其假釋
適用83年1 月28日修正公布之刑法第77條第2 項規定：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾十年後，由監獄長官報請法務部，得許假釋出獄。」「無期徒刑裁判確定前逾一年部分之羈押日數算入前項已執行之期間內。」，係有關聲明人報請假釋之要件規定，而假釋制度係對於已受一定期間徒刑執行之受刑人，因透過監獄之處遇，有事實足認其改過遷善，無再犯罪之虞時，許其附條件暫時出獄，本質上屬自由刑之寬恕制度之一，依刑法第77條及監獄行刑法第81條等規定，就已達第一、二級累進處遇，並合乎刑法假釋要件之受刑人，執行監獄之假釋審查委員會得基於假釋制度之立法目的，就該受刑人是否已有「悛悔實據」、「無再犯之虞」等詳加審酌，而為准否之決議後，報請法務部審核。是假釋之准否既非由檢察官決定，而係繫於監獄之假釋審查委員會及法務部審查之結果，本與執行指揮書之記載內容無涉，自難謂係檢察官指揮執行之結果，不生檢察官執行之指揮是否違法或執行方法是否不當而得向法院聲明異議之問題，不得以此指摘檢察官指揮執行不當。
㈢聲明人前以其於90年9 月21日為大陸公安逮捕，迄91年10月
14日遣返回國接受審判之人身自由遭拘束期間，應計入羈押折抵日數，上開執行指揮書漏未記載此段羈押期間，檢察官之指揮執行不當為由，向法院聲明異議，迭經最高法院以：聲明人本案被判處無期徒刑，無羈押折抵刑期之適用；本案係由我國法院判刑確定，非所謂移交國法院判處徒刑確定之案件，無跨國移交受刑人法第10條「接收前在移交國拘束人身自由之日數及接收程序所經之日數，均應以一日分別抵依前條轉換之有期徒刑一日」之適用；「無期徒刑裁判確定前逾一年部分之羈押日數算入已執行期間內」之規定係准否假釋之問題，與執行指揮書無涉等為由，予以裁定駁回確定，有最高法院101 年度台抗字第1009號、102 年度台抗字第1125號刑事裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 件附卷可稽。聲明異議人復以同一事由，漫指前揭確定裁判所採法律見解違法云云，對檢察官上開執行指揮再行提起本件聲明異議，有違一事不再理之原則，其聲明異議自非合法，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德法 官 林欣玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 鄭信邦中 華 民 國 104 年 1 月 12 日