臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度軍上訴字第3號上 訴 人即 被 告 陳俊呈指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
4 年度軍訴字第2 號中華民國104 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第4202號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳俊呈係國防管理學院會計科畢業之志願役軍官，自民國10
2 年6 月1 日起至103 年10月31日止調派至位於臺南市歸仁區之「陸軍航空特戰指揮部」，擔任主計組少校會計審計官，負責承辦作戰經費、海軍加給等勤務加給，各科目歲出預算（分配、支用）電子報表核對、各項加給結報金額審查暨彙整呈報等業務，係依據陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例及陸海空軍軍官士官任職條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。詎其因有繳納貸款、信用卡費、購車、給配偶越南家人生活、住院費用等需求，心生貪念，竟意圖為自己不法之所有，利用其職務上辦理「陸軍航空特戰指揮部」兩棲偵察營申請103年10月份海上勤務加給作業之機會，即兩棲偵察營所屬4 個連隊將「陸軍航空特戰指揮部兩棲偵察營暨營部連103 年10月份海勤加給發放證明冊」（下稱發放證明冊）一式二份正本寄交陳俊呈後，陳俊呈將其中一份發放證明冊正本連同影本送「國防部國軍臺南財務組」申請海勤加給，主計單位已於103 年10月13日匯撥海勤加給至兩棲偵察營所屬連隊官兵個人薪餉帳戶，陳俊呈再以重複申領之方式，於103 年10月16日將另一份發放證明冊正本連同影本送臺南財務組以「暫付款」項目申請，並向當時在指揮部主計組內負責出納之中尉預財官沈俊成佯稱：因臺南財務組實施雲端系統無法撥款，臺南財務組會將錢匯到航空特戰指揮部之國庫帳戶，屆時請沈俊成將錢轉撥至兩棲偵察營所屬各連隊云云，傳遞上開與事實不符之資訊，致沈俊成陷於錯誤，整理匯款明細上簽，經由單位主官批示，而於103 年10月31日將海勤加給共計新臺幣（下同）266 萬8193元匯至附表所示之兩棲偵察營所屬連隊國庫帳戶。陳俊呈再於同日（31日）以電話聯絡位於外島駐地不知情之兩棲偵察營營部連預財士劉宏佾，向劉宏佾佯稱：因業務疏失，導致有重複匯款103 年10月份海勤加給，請劉宏佾聯絡所屬連隊預財士，將款項繳回至臺南財務組吳惠財務官台西郵局、局號0000000 、帳號0000000 號帳戶內云云（實則吳惠係陳俊呈之妻，且未擔任任何軍職），致劉宏佾陷於錯誤，而通知附表所示之兩棲偵察營所屬連隊預財士翁國棟、呂柏徵、陳東飛、陳彥宏將海勤加給匯回至不知情之吳惠所申設之上開郵局帳戶，陳俊呈即利用上開職務上之機會詐取公款共計266 萬8193元得手，嗣並將所詐得款項領出繳納信用貸款、信用卡費、購買新車、繳納車貸、匯款至越南而花用殆盡。
二、嗣「陸軍航空特戰指揮部」主計組上校組長黃暐智於104 年
2 月10日下午至金門兩棲偵察營偵一連進行年度各項經費結報資料及憑證檢查，發現偵一連103 年10月份的海勤加給有上開匯至私人帳戶情事，與作業規定不符，經偵一連預財士表示係陳俊呈以上開理由指示匯回，黃暐智再前往兩棲偵察營營部連檢查，發現亦有同樣違規情事，經電詢辦公室同事查明吳惠乃係陳俊呈妻子，乃於2 月12日返回主計組清查，發現陳俊呈上開犯罪情事，陳俊呈乃於有偵查犯罪權限之公務員尚未知悉其犯罪前，於2 月12日17時15分許在黃暐智陪同下至憲兵指揮部臺南憲兵隊自首上開犯行，並於偵查中將犯罪所得自動繳還「陸軍航空特戰指揮部」國軍臺南財務組專戶，因而查獲上情。
三、案經陳俊呈自首由憲兵指揮部臺南憲兵隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本件以下認定被告犯罪事實所引用之證據，屬於傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力，本院審酌該證據作成時並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，乃有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於臺南憲兵隊詢問、檢察官偵訊、原審準備、審理程序，及本院準備、審理程序中坦白承認，核與證人即陸軍航空特戰指揮部中尉預財官沈俊成（偵卷一第47至49頁）、證人即兩棲偵察營營部連中士預財士劉宏佾（偵卷一第36至38頁）、證人即兩棲偵察營營部連下士預財士翁國棟（偵卷一第40至42頁）、證人即兩棲偵察營偵一連中士預財士呂柏徵（偵卷一第81至83頁）、證人即兩棲偵察營偵二連中士預財士陳東飛（偵卷一第74至76頁）、證人即兩棲偵察營偵三連中士預財士陳彥宏（偵卷一第66至68頁）等人於憲兵隊詢問時之證述相符，亦與證人即陸軍航空特戰指揮部上校組長黃暐智於憲兵隊詢問及檢察官偵訊時之證述一致（偵卷一第31至34頁、偵卷二第9 頁），此外，復有陸軍航空特戰指揮部提現（存款）報告單、整批匯款明細表、陸軍航空特戰指揮部103 年10月31日撥款明細（以上見偵卷一第50至64頁）、陸軍航空特戰指揮部兩棲偵察營營部暨營部連103 年10月份海勤加給發放證明冊、暫付款支用憑單、暫付款轉帳憑單、陸軍航空特戰指揮部現金收入傳票、現金支出傳票、臺灣銀行臺南分行匯款入戶通知單、陸軍航特部
103 年AA撥發明細表－送件清單（以上見偵卷一第122 至14
6 頁）、【營部連】翁國棟103 年11月8 日簽呈、陸軍航空特戰指揮部兩棲偵察營營部連原始憑證黏存單（支第206 號）及所附之臺灣銀行匯款申請書回條聯（偵卷一第44至45頁）、【偵一連】呂柏徵103 年11月14日簽呈、陸軍航空特戰指揮部兩棲偵察營偵一連原始憑證黏存單（支第317 號）及所附之臺灣銀行匯款申請書回條聯（偵卷一第84至85頁）、【偵二連】陳東飛103 年11月4 日簽呈、陸軍航空特戰指揮部兩棲偵察營第二連原始憑證黏存單（第1 號）及所附之郵局存款人收執聯（偵卷一第77至78頁）、【偵三連】陳彥宏
103 年10月31日、103 年11月3 日簽呈、臺灣銀行匯款申請書回條聯（偵卷一第70至72頁）及吳惠台西郵局00000000000000號帳戶之交易明細（偵卷一第43頁、第69頁、第79頁、第86頁、第88頁）在卷可稽，堪認被告上開任意性之自白，確與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪及刑之加重、減輕事由：㈠按貪污治罪條例第2 條規定：「公務員犯本條例之罪者，依
本條例處斷。」，而依刑法第10條第2 項第1 款規定：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。…」。被告係畢業於國防管理學院會計科之志願役軍官，係依據陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例及陸海空軍軍官士官任職條例等法令，授階分發任職，於上開行為時，係奉派擔任「陸軍航空特戰指揮部」主計組少校會計審計官，負責承辦作戰經費、海軍加給等勤務加給，各科目歲出預算（分配、支用）電子報表核對，各項加給結報金額審查暨彙整呈報等業務，除迭據被告於警詢、偵查坦承在卷（偵卷一第18頁反面、偵卷二第8 頁反面），並與證人黃暐智、沈俊成、劉宏佾於警詢證述：被告行為時係服務於上開單位之財務官（本院按：「財務官」應係證人等陳述不夠精準緣故），均係依被告上開指示，沈俊成、劉宏佾方才匯款等語相符（偵卷一第31、47、36頁），且有國防部陸軍司令部被告人事令、被告個人電子兵籍資料、陸軍航空特戰指揮部主計組業務職掌表在卷可參（本院卷第117 頁、第123 頁、第153 頁、第11
1 頁），是被告係依據陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例及陸海空軍軍官士官任職條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
㈡次按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐
取財物罪，係以行為人在主觀上具有不法為自己或第三人所有之意圖，在客觀上又利用其職務上機會施行詐術，使他人陷於錯誤而將本人或第三人之物交付者，為其構成要件（最高法院102 年度台上字第3974號判決意旨參照）。亦即行為人於犯罪時具有公務員身分，而利用其職務上之機會或所衍生之機會，因勢乘便而詐取財物為已足（最高法院102 年度台上字第3383號判決意旨參照），被告利用經辦「陸軍航空特戰指揮部」所屬兩棲偵察營各連隊官兵103 年10月份海上勤務加給作業之機會，以上開詐術，矇騙同僚沈俊成重複匯款至兩棲偵察營所屬連隊國庫帳戶，再欺騙各基層連隊預財士將款項匯至其妻子郵局帳戶，顯係利用職務上之機會詐取國庫金錢。故核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1 項第2 款、第2 項、貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款公務員利用職務機會詐取財物罪。被告對不知情之沈俊成隱瞞事實，導致國庫重複撥款，再向不知情之劉宏佾佯稱應將重複撥款匯回為臺南財務組財務官吳惠等不實訊息，導致劉宏佾再向不知情之翁國棟、呂柏徵、陳東飛、陳彥宏傳遞上開不實訊息，最終詐得上開款項，顯係利用不知情之上開人等為詐取國庫財物之犯行，為間接正犯。
㈢至被告將第二份發放證明冊正本連同影本送財務組以「暫付
款」項目申請，並向證人沈俊成佯稱臺南財務組實施雲端系統無法撥款等語，導致沈俊成將「申請暫付款預算」等情登載於職務上所掌之公文書。然我國實務認為「使公務員登載不實」，必須是公務員僅有形式審查權，若有實質審查權限，縱被告以明知為不實之事項而使公務員為相關登載，被告亦不成立本罪。證人沈俊成為陸軍航空特戰指揮部中尉預財官，負責出納業務，為有實質審查權限之公務員，是被告犯行不成立刑法第214 條使公務員登載不實罪，附此敘明。
㈣犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，於犯罪後自首，如有
所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑，同條例第8 條第1 項前段定有明文。另「憲兵隊長官」、「憲兵隊官長、士官」、「憲兵」，分別有協助檢察官，或受檢察官之指揮，或受檢察官及司法警察官之命令，偵查犯罪之權，刑事訴訟法第229 條第1 項第2 款、第230 條第1 項第2 款、第231 條第1 項第2 款分別定有明文。至於「下列人員為軍法警察官，於其管轄或防區內，有協助軍事檢察官偵查犯罪之職權︰憲兵長官。警察長官。特設軍事機關之稽查長官。軍事機關、部隊、學校、獨立或分駐之長官或艦船長。依法成立之武裝團隊，戰時參加作戰之長官或艦船長。」、「下列人員為軍法警察官，應受軍事檢察官之指揮，偵查犯罪。憲兵官長、士官。警察官長。特設軍事機關之稽查官長。依法令關於特定事項，得行使司法警察官之職權者。」、「下列人員為軍法警察，應受軍事檢察官及軍法警察官之命令，偵查犯罪。憲兵。警察。特設軍事機關之巡查及稽查隊員。依法令關於特定事項，得行使司法警察之職權者。」，軍事審判法第58條、第59條、第60條固然分別定有明文。然軍事審判法第1 條第1 項原規定「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。」，於102 年8 月13日業經修正：「Ⅰ現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。Ⅱ現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1 項。前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。」，另同法第237 條原規定：「國家安全法第8 條第2 項自中華民國90年10月2 日停止適用。」，亦同時修正為：「本法中華民國102 年8 月
6 日修正之條文施行前，已依本法開始偵查、審判或執行之第1 條第2 項案件，依下列規定處理之：偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。但本法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。……。」，依此，修法後現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，即應依刑事訴訟法追訴，軍事檢察官已無偵查權限，依此，前開軍事審判法第58至60條所列人員就此類案件即無協助軍事檢察官或受軍事檢察官指揮偵查犯罪之權，而非屬有偵查犯罪權限之機關，合先敘明。本案被告上開犯行雖經主計組長黃暐智先行發覺，然黃暐智僅係部隊中之幕僚長官，並非部隊長官，於上開軍事審判法修法前非屬有偵查權限之公務員，修法後更非屬之，而被告在黃暐智陪同下於104 年2 月12日17時15分前往臺南憲兵隊說明詐領公款等事，有憲兵指揮部臺南憲兵隊刑事案件104 年2 月26日移送書在卷可考（偵卷一第
1 頁正反面，見偵辦經過之說明），因此仍應認被告符合自首要件。又被告業於104 年3 月20日自動將詐得之全部財物
266 萬8193元繳交國軍臺南財務組等情，業經證人黃暐智於偵查中證述在卷（偵卷二第9 頁），並有陸軍航空特戰指揮部104 年3 月26日陸航特法字第0000000000號函及所附之歲入預算收繳憑單、收款收據在卷足憑（偵卷二第14至15頁反面），爰依貪污治罪條例第8 條第1 項前段規定，減輕其刑，且因該條有「免除其刑之適用」，依刑法第66條但書規定，得減至三分之二。
四、至被告及辯護人均稱：被告並無前科，素行良好，服志願役期間表現良好，若獲緩刑，軍中可繼續服役。被告為繳回所詐領之款項，以家中房屋貸款，亦要陸續償還。被告家中尚有父母、妻子賴其扶養，父親罹病，本案被告所犯情節顯屬情輕法重，若科以法定刑最低刑度，猶嫌過重，請依刑法第59條之規定遞減其刑，科以2 年以下有期徒刑，再諭知緩刑等語。於原審並提出：①現在服役單位即陸軍裝甲第五八六旅旅長書函（內容略以：被告工作表現認真，對於所交付之任務均能完成，雖然在前一單位涉犯本案，但犯後自首坦承並繳回犯罪所得，經約談及輔導後，感到被告已深表悔意、願負責到底之決心，願坦然面對司法審判。言談中發現被告因擔心若被判刑入監服刑，年邁父母、越南配偶及其家人將頓失依靠，身為部隊長，基於照顧部屬之心，請法院給予酌量，讓被告有繼續服役之機會，以照顧家人）。②103 年所得稅申報資料（扶養配偶及母親，該二人均無工作所得）。③父親極重度之身心障礙證明。④戶籍謄本。⑤近一年扶養配偶越南雙親之匯款紀錄（近一年約共計匯款4 萬6400美元）。⑥償還不法所得而貸款之資料（含房屋貸款、信用貸款）。⑦已因本案經軍方記大過2 次之行政懲處文令等證物（以上資料見原審卷第42頁以下）。於本院再提出：①新樓醫院出具之被告父親罹有冠狀動脈心臟病、心導管支架手術診斷證明書（本院卷第87頁）。②被告個人電子兵籍資料（說明平時考績良好，本院卷第151 頁）。經查：
㈠刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以
犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法99年度台上字第5999號、100 年度台上字第744 號、88年度台非字第265 號判決意旨參照）；刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號、45年台上字第1165號、38年台上字第16號判例意旨參照），且是否酌量減輕其刑固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）；被告之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由（最高法院94年度台上字第241 號判決意旨參照）。
㈡被告因符合上開自首且繳交不法所得之要件，而得依貪污治
罪條例第8 條第1 項前段減輕其刑，且因該條有「免除其刑之規定」，依刑法第66條但書規定，得減至三分之二，因此被告之刑度已大幅降低。尤其，自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，本案被告於103 年11月間詐領公款得逞後，迄至104 年2 月10日組長黃暐智發覺時，均未主動向軍隊主管坦承或先一步向有偵查權限之公務員自首犯行，係經黃暐智發現後，方被迫隨黃暐智前往憲兵隊自首，均據證人黃暐智於警詢、偵查中證述明確（偵卷一第31頁），因此被告之自首可說係因犯行已到無所遁形之程度，方才為之，雖然如此，原審法院仍然斟酌其畢竟已經自首，且於偵查中自動繳交全部所得財物，於警詢、偵查及法院審理中均坦承犯罪，犯後態度良好，而依貪污治罪條例犯第
8 條第1 項前段規定大幅減輕其刑（超過二分之一），因此被告經減刑後，已再無情輕法重之情事。再者，受領國家薪俸，執行法定職務之公務員，本負有誠實、清廉義務，公務員之誠實清廉可謂人民對政府信賴之基礎及維護社會公義之根本。被告位階為少校，據其提供之上開103 年綜合所得稅資料，其薪資總額為104 萬8852元，縱使父母、配偶無薪而倚賴其扶養，其經濟收入在臺灣社會亦屬小康，然其本件貪污所得高達266 萬8193元，並非小額貪污案件，難以其父母及配偶無薪資收入、家人生病、要照顧配偶之越南家人等因素，即認其犯罪有特殊之原因與環境而顯可憫恕，尤其被告於憲兵隊警詢中自承：其從詐領公款中有買一輛新的汽車約93萬元左右（憲兵隊偵查卷第18頁），足見被告詐領公款用途尚有用以滿足個人之物質慾望。綜上，被告及辯護人所舉上開因素，僅係刑法第57條被告犯罪動機、生活狀況、犯後態度等量刑之審酌因素，難認本案犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，本院認為被告並無刑法第59條所規定之情狀，不依該條酌減其刑。
五、駁回上訴之理由：原審審理後，認為被告犯公務員利用職務機會詐取財物犯行事證明確，因而適用陸海空軍刑法第76條第1 項第2 款（原審漏載第2 款）、第2 項，貪污治罪條例第5 條第1 項第2款、第8 條第1 項前段等規定，並審酌貪污破壞公務純潔性，有悖人民付託，惡性非輕，被告擔任軍職多年，軍階已為少校，有相當之薪俸，仍利用職務上之機會，詐取本件財物，金額達266 萬8193元，嚴重影響人民對於政府、國軍之信賴，但亦考量本案經單位主管發覺後，被告立即自首，並於約莫1 個月即繳還犯罪所得，可認犯後態度良好，已知悛悔，暨其國防管理學院畢業後，從事軍職已約20年，已婚，尚無子女，父母均已年邁無工作，父母由其與哥哥扶養等一切家庭生活狀況，量處有期徒刑2 年5 月。並說明：㈠犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，同條例第17條定有明文。前揭規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文規定，故依貪污治罪條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1 項或第2 項，使其褫奪公權之刑度有所依憑（最高法院89年度台上字第2303號判決意旨參照），斟酌全案情節，依刑法第37條第2 項規定，並宣告褫奪公權2 年。㈡犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，同條例第10條第1 項有明文規定。被告於偵查中自行將犯罪所得繳回被害人，即毋庸再為上開諭知。其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告坦承犯罪，然認為原審量刑過重，提起上訴，請求撤銷原審判決，改判處二年以下有期徒刑並宣告緩刑，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 陳學德法 官 蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王雪招中 華 民 國 105 年 2 月 26 日附表：
┌──┬───┬──┬───┬──────┬─────┬──────┐│編號│ 單位 │駐地│承辦人│ 撥款金額 │ 匯回日期 │ 備註 ││ │ │ │ │（新臺幣） │（民國） │ │├──┼───┼──┼───┼──────┼─────┼──────┤│ 1 │營部連│金門│翁國棟│80萬2800元 │103.11.3 │ │├──┼───┼──┼───┼──────┼─────┼──────┤│ 2 │偵一連│金門│呂柏徵│62萬5246元 │103.11.14 │ │├──┼───┼──┼───┼──────┼─────┼──────┤│ 3 │偵二連│澎湖│陳東飛│59萬655元 │103.11.4 │陳東飛實際匯││ │ │ │ │ │ │款60萬655元 ││ │ │ │ │ │ │，多匯1萬元 ││ │ │ │ │ │ │，已退回。 │├──┼───┼──┼───┼──────┼─────┼──────┤│ 4 │偵三連│馬祖│陳彥宏│64萬9492元 │103.11.3 │ │├──┴───┴──┴───┼──────┼─────┴──────┤│ 合計：│266 萬8193元│ │└─────────────┴──────┴────────────┘附錄所犯法條：
陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2 項現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
二、瀆職罪章。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
貪污治罪條例第5條第1項第2款有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。