臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度醫上易字第478號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 李孔嘉上列上訴人因被告業務過失重傷害案件，不服臺灣嘉義地方法院
104 年度易字第90號中華民國104 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103 年度醫偵續字第3 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，此觀刑事訴訟法第361 條第2 項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第367 條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院得依同法第372 條前段之規定不經言詞辯論，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361 條第3 項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定所依憑之證據有如何之錯誤（例如原判決所採納之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何違誤之處，而足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法（例如：所指摘訴訟程序之瑕疵，將因第二審重新審理而補正、對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由…等），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨（最高法院97年度台上字第892 、1402、5960號判決意旨參照）。
二、起訴意旨略以：被告李孔嘉係址設嘉義市○○○路○○○ 號○○醫院之○○醫師，為從事業務之人。告訴人楊杰文於民國
101 年10月22日晚間7 時許，因胸椎疼痛至○○醫院由被告診治，詎被告本應就「神經減壓脊椎復位固定手術」履盡詳細告知義務，俾告訴人決定是否接受該手術之治療，而依當時告訴人之身體狀況及客觀環境，並無難盡告知義務之情形，竟疏未詳細告知關於上揭手術之相關訊息，供告訴人有充分之時間及資訊決定是否接受手術，僅令告訴人在「手術前告知書」等相關文件上簽署，隨即於翌日（23日）上午8 時30分許，對告訴人施以「神經減壓脊椎復位固定手術」。被告為○○專業醫生，本應注意於進行脊椎復位手術時，應避免壓迫到脊椎，致脊椎骨折傷及中樞神經，而依當時情形並無不能注意之情事，竟疏未注意，致被告因而受有脊椎T9及T10 壓迫性骨折併下半身癱瘓等重傷害，因認被告涉犯刑法第284 條第2 項後段之業務過失致重傷罪嫌。經原審審理結果，以被告業已書面告知及口頭告知手術原因、可能發生之併發症及危險，已盡其說明義務；參照衛生福利部醫事審議委員會鑑定意見，被告為告訴人施行「神經減壓脊椎復位固定手術」後，並未造成告訴人T9、T10 胸椎壓迫性骨折，且依目前醫療水準，上開手術造成病人下半身癱瘓或神經性膀胱功能障礙之發生率約為0.5%～6.4%，此結果尚屬上開手術無可避免之潛在風險，不能遽認被告施行上開手術有過失，因而諭知被告無罪，揆其理由略為：
㈠關於被告已盡告知義務部分：
⒈依卷附告訴人簽具之脊椎手術說明書，業已詳列脊椎手術之
風險及成功率共16點，其中第4 點更載明：「神經索或神經根損傷，神經傷害雖然機會不大，但仍有肢體癱瘓之虞」（見他字卷頁23反）；告訴人並自承脊椎手術同意書、脊椎手術麻醉同意書、脊椎手術說明書及脊椎手術前告知書，都是伊親自簽名的，伊大概有看上開書面內容等語（見原審卷頁73），堪認被告業已依書面方式履行上開說明告知義務。又告訴人坦承其於101 年10月22日晚上約10時左右，作完磁振造影後第2 次進入被告診間（見原審卷頁73反），核與被告於脊椎手術同意書、脊椎手術麻醉同意書上簽名之時間「10
1 年10月22日22時」相符（見他字卷頁21-22 ），足徵告訴人第2 次進入被告診間之時間係當日22時左右，堪予認定。
而參諸告訴人於上開脊椎手術同意書、脊椎手術麻醉同意書上簽名之時間為「101 年10月22日22時50分」（見他字卷頁21反、22反），足見告訴人自22時至22時50分確係待在被告診間無訛。則被告辯稱其係利用此段時間對告訴人說明手術原因、可能發生之併發症及危險等語，應可採信。審諸證人即被告之門診助理吳佳穎於原審結證稱：伊自99年9 月起固定跟被告門診；脊椎手術同意書、脊椎手術麻醉同意書、脊椎手術說明書及脊椎手術前告知書，係伊在診間拿給告訴人簽名；被告有當著告訴人面逐頁解釋上開4 份文件內容；大約花半小時以上；也有規勸告訴人不要急著開刀，回家與家人討論慎重考慮後，再來接受手術，因為告訴人只有一個人來，沒有其他人陪同等語（見原審卷頁77反-78 ），更徵被告亦有以口頭方式告知告訴人手術原因、可能發生之併發症及危險。從而，被告已盡其說明告知之義務，至臻明確。檢察官起訴認被告未詳細告知上開手術之相關訊息，僅令告訴人在「手術前告知書」等相關文件上簽署，隨即於翌日（23日）上午8 時30分許，對告訴人施以上開手術，為有過失云云，洵非有據。
⒉告訴人雖主張：依其在○○醫院之護理紀錄記載「0000000
…經醫師診視後建議入院行手術治療，…AT23：25入院評估及環境介紹，…AT23：34病人已填妥手術同意書」，足見上開脊椎手術同意書等文件，係○○醫院住院處人員等到其入住病房後之23時34分許，始提供其簽署完上開文件，而非在診間簽名云云（見原審卷頁103 ）。惟觀諸上開○○醫院之護理紀錄記載：23時25分，病人經由住服人員陪同步入等語（見他字卷頁35），該時間顯在告訴人101 年10月22日22時50分簽署上開文件之後，由此亦徵告訴人應係在被告之診間簽妥脊椎手術同意書、脊椎手術麻醉同意書、脊椎手術說明書及脊椎手術前告知書後，始辦理住院手續而入院。被告辯稱上開4 份文件都是在其診間簽妥等語，堪可採信，告訴人之上開主張，則無所據。
⒊刑法上過失責任之認定，不同於民事過失責任，並無民法第
184 條第2 項推定過失之規定，仍須慮及行為人有無預見可能性、過失行為與結果間是否具備相當因果關係等主、客觀構成要件。而本件被告是否違背醫療常規，就醫師言，係以「醫療成員之平均、通常具備之技術」為判斷標準，在我國實務操作上，即以「醫療常規」名之（見86年11月4 日行政院衛生署（86）衛署醫字第00000000號公告訂頒之醫療糾紛鑑定作業要點第16點，臺灣高等法院95年度醫上訴字第1 號刑事判決參照）。是以，醫師告知義務之違反與否，與醫療常規違背與否，二者範疇、判斷標準尚非一致，醫師違反告知義務不必然導致其醫療行為違背醫療常規之有過失結果，反之，醫師恪遵告知義務不必然導致其醫療行為均符合醫療常規之無過失結果，仍須就醫師所從事之實際、個別醫療行為綜合分析研判之。公訴意旨認被告違反告知義務，故其醫療行為為有過失云云，尚嫌率斷，不足採信。
㈡關於被告之醫療行為未違背醫療常規部分：
⒈衛生福利部醫事審議委員會編號0000000 號鑑定書鑑定意見
（下稱醫審會鑑定意見）認：「①神經減壓脊椎復位固定之手術有可能會造成病人下半身癱瘓或神經性膀胱功能障礙，其發生率約為0.5%～6.4%。依目前之醫療水準，此結果尚屬脊椎手術無可避免之潛在風險。②病人（指告訴人）之下半身癱瘓及神經性膀胱功能障礙，為手術後之併發症，與被告對病人所施行之『神經減壓脊椎復位固定手術』有因果關係。③依卷附資料及醫療影像光碟，手術前後之影像變化，並非由手術前之『no significant compres sion fracture』轉為手術後之『compression fracture』，病人第9 、10胸椎之後凸變形，於手術前後並未改變，手術後並未造成壓迫性骨折（compression fracture）。④承上，病人第9 及第10胸椎手術前後並未有上述變化，即未有手術前之『nosignificant compression fracture』轉為手術後之『compress
ion fracture』之情事。⑤病人術後曾主訴雙腳發麻，被告之處置包括給予類固醇、安排脊椎磁振造影（MRI ）檢查及會診復健科，其處置符合醫療常規。⑥依病歷紀錄，被告對病人之反應，給予評估與藥物治療，安排脊椎磁振造影檢查及後續會診與復健，其檢查與處置已盡醫療上之注意，難謂有延誤之處。⑦病人身體所受之下半身癱瘓及神經性膀胱功能障礙，依目前之醫療水準，醫學上已達重大難治之程度」（見偵1 卷頁12-13 ），由上開鑑定意見③、④，可知被告為告訴人施行「神經減壓脊椎復位固定手術」後，並未造成楊杰文T9、T10 胸椎壓迫性骨折之情形。上開鑑定意見核與證人即手術前後為告訴人照射判讀X 光及磁振造影之○○醫院影像醫學科醫師林平章於原審結證稱：伊在101 年10月22日、23日擔任告訴人之放射科醫師，告訴人在○○醫院之病歷，其中開單日101 年10月22日之放射報告第3 項所載「nosignificant compressi on fracture 」，是指沒有特別急性或出血性的壓迫性骨折；其中開單日101 年10月23日之放射報告第1 項第2 行在說明胸椎第9 、10楔狀形骨折開過刀，第3 項「T9、T10 comp ression fracture 」，是指T9、T10 有壓迫性骨折，主要是因病患有開刀，伊就把開刀的原因楔狀形骨折寫出來，寫在第3 項；23日的磁振造影，伊看到病患有僵直性骨折，那是陳舊性骨折，就是比較久的，不是剛發生的出血性、緊急性骨折，22日的放射報告主要在強調沒有急迫性、出血性骨折，並不是當時沒有陳舊性骨折；23日的放射報告第3 項，並非表示病患是因開刀關係導致壓迫性骨折；該第3 項所寫內容是指陳舊性骨折，是開刀前就存在的；伊在22日的放射線檢查中，有發現病患在T9、T10胸椎處有陳舊性楔狀形骨折，是輕微的，所以伊就沒有特別記載在報告中；伊寫的放射報告，病患在手術前T9、T10 胸椎就有壓迫性骨折，手術後並未造成更大的壓迫性骨折，伊認為醫審會鑑定報告內容是對的，亦符合伊報告內容等語吻合（見原審卷頁49反-52 ）。足見告訴人並非因被告施行上開手術之故，而發生胸椎T9、T10 壓迫性骨折至明，該胸椎T9、T10 壓迫性骨折係本次手術前即已存在之症狀。公訴意旨認告訴人係因被告施行上開手術而受有脊椎T9及T10 壓迫性骨折併下半身癱瘓等重傷害云云，容屬誤會，難予憑採。⒉告訴人於術後雖曾主訴雙腳發麻，惟被告對告訴人之反應，
既給予評估，並給予藥物類固醇治療及安排脊椎磁振造影（
MRI ）檢查、會診復健科之處置，該處置符合醫療常規，已盡醫療上之注意，難謂有延誤之處，醫審會鑑定結果亦同此意見。堪認被告為告訴人施行「神經減壓脊椎復位固定手術」，均符合醫療常規，並無應注意能注意而不注意之情事，難認被告之醫療行為有何業務上之過失。
⒊告訴人雖主張：其事後接受中國醫藥大學附設醫院林欣榮醫
師診治時，證實其目前下半身癱瘓及神經性膀胱功能障礙，係被告於手術時誤切運動神經所致云云（見原審卷頁33）。
然經函詢中國醫藥大學附設醫院，業據該醫院函覆稱告訴人目前狀況非手術中誤切運動神經所致（見原審卷頁63）。是告訴人上開主張，自非有據。
⒋告訴人目前下半身癱瘓及神經性膀胱功能障礙，雖係被告對
其施行「神經減壓脊椎復位固定手術」之術後併發症，然因上開手術有可能造成病人下半身癱瘓或神經性膀胱功能障礙，其發生率約為0.5%～6.4%，依目前醫療水準，此結果尚屬脊椎手術無可避免之潛在風險，醫審會鑑定結果亦同此意見。是本件自不能遽以告訴人之下半身癱瘓及神經性膀胱功能障礙，係被告施行手術後之併發症，即認被告就所施行之上開手術行為為有過失。被告辯稱其無過失一節，尚可採信。
三、檢察官援引告訴人請求之理由上訴，其要旨略以：⒈依○○醫院之護理紀錄記載「0000000 …經醫師診視後建議入院行手術治療，…AT23：25入院評估及環境介紹，…AT23：34病人已填妥手術同意書」，可見告訴人係經由被告診視後建議入院進行手術，才於辦理入院手續後簽署手術同意書等文件，而非如被告所辯係在診間聽完被告說明後即簽名。⒉告訴人於101 年10月22日晚間就診時，尚能獨自前往醫院，行動自如，且無立即之生命身體危險，如被告有詳細告知該手術造成下半身癱瘓之機率高達6.4%，告訴人豈可能甘冒此風險，在未經與家人討論或尋求其他醫師意見之情形下，倉促決定接受手術。且被告既曾於99年11月在○○醫院接受手術治療，又於101 年10月22日主動至○○醫院求診，顯係對○○醫院及被告之○○專業有所信賴，如被告確曾在門診時多次規勸告訴人先吃藥復健，不要急著開刀，告訴人應不致於固執己意，強求醫師進行手術，被告所辯實與常情有悖，尚難憑採。是本件被告如果詳細告知該手術造成下半身癱瘓之機率高達6.4%，在病症尚無急迫危險，且有其他較緩和之治療方法（如服藥、復健等）可供選擇之情況下，告訴人應會拒絕手術而不致發生下半身癱瘓之後果，參諸最高法院94年度台上字第2676號判決意旨，被告顯有未盡告知義務之過失。
⒊被告身為○○醫師，且係脊椎手術專家，對於上開手術之風險、手術以外其他治療方法之可行性，以及被告接受手術之必要性等，應知之甚詳，且由證人吳佳穎證稱被告有規勸告訴人不要急著開刀等語，以及○○醫院出院病歷摘要記載：…因脊椎病患並無生命危險，醫師有在門診力勸病人應好好再吃藥、復健、忍耐，但病人仍決定手術…，益見被告經專業評估，亦認告訴人承受上開手術風險並無急迫之必要性，惟被告卻僅因不具醫學知識之告訴人表達希望接受手術（僅假設語氣），卻罔顧其專業判斷，逕為告訴人實施手術，使告訴人承擔不合理之風險，顯有違醫療常規。⒋醫審會鑑定意見並未就告訴人之下半身癱瘓係何原因機制所造成，以及被告實施手術過程中有無違反醫療常規之疏失提供鑑定意見，原審判決未查明此點或進一步送請鑑定，即率認被告並無違反醫療常規，尚嫌速斷。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
四、本院之判斷：按檢察官就被告犯罪事實，應負實質舉證責任，其證明倘未能達無合理懷疑之有罪確信心證程度，基於無罪推定原則，更不必有何有利證據，即應為有利被告之認定（最高法院92年台上字第128 號、76年台上字第4986號及30年上字第816號等判例參照）。又證據之證明力，法院本有斟酌取捨之權，倘無違經驗與論理法則，屬法院判斷之心證自由，當事人即不得專從證據之證明力任意指摘，指為採證違法（最高法院20年上字第844 號、27年上字第2079號、30年上字第597號等判例參照）。再告訴人（被害人）之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，除須其陳述本身無瑕疵可指外，仍應調查其他證據以資審認是否與事實相符，始得採為論罪科刑之根據（最高法院32年上字第657 號、52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例參照）。查原審已就案內所有證據，本於依法調查所得心證，斟酌取捨而為價值判斷，並說明不得僅憑告訴人之片面指訴及無預防可能性之結果發生，即遽為被告不利認定之理由綦詳，於證據法則無所違背，亦不悖乎經驗法則或論理法則，其認事用法並無任何違誤。檢察官上訴意旨⒈之指摘，業據原判決敘明如何不可採之理由如上之㈠⒉所述，且觀諸卷附○○醫院護理紀錄記載「0000
000 入院評估D ：ADMITTED at23 ：25病人經由住服人員陪同步入，主訴脊椎疼痛不適已有20幾年，2 年前有至本院手術治療，手術後感胸椎有一處疼痛不適，翻身時疼痛加劇，故至本院求診，經醫師診視後建議入院行手術治療，…。AT
23：34 R：病人已填妥手術同意書且已知道衛教單內容和叫人鈴的使用方法及環境位置」之前後文義，上開內容係告訴人辦理住院手續時，由護理人員就告訴人入院原因、病況及執行對告訴人介紹環境、術前告知、確認告訴人已填妥手術同意書、已知悉手術前後注意事項之護理作業經過為簡要之紀錄，並非記載醫師向告訴人履盡告知義務之經過，尚難逕以護理人員於告訴人入院時有向告訴人再次確認簽妥手術同意書與否及是否知悉相關注意事項，即遽指被告於術前違反告知義務。上訴意旨⒉之指摘，則屬論斷告訴人指訴是否可採之範疇，並未提出新事證或依據卷內證據資以補強告訴人指訴之證明力。上訴意旨⒊之指摘，乃針對相同之證據，率憑告訴人之不同評價為據而為爭執。上訴意旨⒋部分，被告受無罪推定，依刑事訴訟法第161 條第1 項檢察官應負實質舉證責任之規定，證明被告有罪之義務盡在檢察官，檢察官就被告刑罰權存在之事實，未盡舉證責任，即應為無罪之諭知，法院不得依職權調查對被告不利之證據，同法第163 條第2 項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，專指利益於被告之事項，法院始應依職權調查證據（最高法院101 年度第1 次刑事庭會議決議內容參照）。故而，法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據。本案依據醫審會上揭鑑定意見，既認告訴人因施行上開手術所造成之下半身癱瘓及神經性膀胱功能障礙結果，依現行醫療水準，為無法防免之潛在風險，且告訴人T9、T10 胸椎之後凸變形於手術前後並未改變，手術後並未造成壓迫性骨折，被告其他術後處置亦符合醫療常規，而已盡醫療上之注意，依法即應認被告無涉過失，自不得責令法院就案內所不存在之不利被告證據另行蒐證調查。綜上所述，檢察官上訴並未提出足為被告有罪之積極證明，理由內所指各項又係告訴人假設或推測之情節，尚難認已明確指出原審所為證據證明力之判斷有何違背經驗、論理法則等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，揆諸前揭規定及說明，自難謂已敘明具體理由，其所為上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德法 官 林欣玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭信邦中 華 民 國 104 年 9 月 2 日