臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度金上訴字第669號上訴人即被告 江文賢選任辯護人 王正宏律師
吳昆達律師楊雨錚律師上列上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺南地方法院102年度金訴字第14號中華民國104年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度調偵字第2065號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、江文賢於民國（下同）93年4月前任職於○○證券股份有限公司（為○○○○證券股份有限公司合併，更名○○證券股份有限公司，下稱○○證券）○○分公司，擔任營業員。嗣於93年4月間自○○證券○○分公司離職，轉任○○證券股份有限公司（下稱○○證券）○○分公司擔任營業部經理，97年4月間再轉任○○證券台南分公司擔任營業部經理，對於證券、期貨交易相關規定均知之甚詳。緣於91年間，經由其妻楊美娟（二人於98年2月11日離婚，另經檢察官為不起訴處分）介紹認識擔任牙醫師之鄭作人，自其任職於○○證券之期間內，即與鄭作人有業務上之往來，為鄭作人經辦證券及期貨之投資事宜。
二、詎江文賢明知依投資信託及顧問法、期貨交易法之相關規定：⑴未經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准許可，不得經營證券投資顧問業務、期貨顧問事業及全權委託投資業務（俗稱代客操作或代操，下稱代操）；⑵未經許可，不得擅自經營期貨經理事業，而「經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資業務」及「接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務」，均屬期貨經理事業之業務範疇；⑶期貨商之業務員或其他從業人員，不得對期貨交易人作獲利之保證。竟基於非法經營全權委託投資業務、非法經營期貨經理事業、非法對期貨交易人作獲利之保證、意圖為自己不法所有而詐欺取財等犯意，自93年4月起至97年年底止，約定以每年新臺幣（下同）20萬元之管理費，提供鄭作人全權委託投資證券、期貨業務，並保證每年投資報酬率達百分之十。鄭作人應允後，即交付在鄭作人、其妻陳杏瑜名下包含存款、股票及期貨在內，核算後約2,000萬元之資金供江文賢進行代操，再由江文賢利用其在○○證券○○分行擔任營業部經理之職務權限及機會，自行或委由所屬不知情之營業員，以鄭作人、陳杏瑜之名義，逕自決定交易標的之買進、賣出及其他證券或期貨交易之代操行為（犯非法經營全權委託投資業務部分，自93年11月1日起始成立犯罪，詳後述）。嗣因江文賢操作失利，鄭作人投資虧損，未達先前所保證之獲利百分之十之目標，為使鄭作人繼續將資金供其代操並收取每年20萬元之管理費，竟於93年至96年間之每年年底或隔年年初，在鄭作人開設位於臺南市○區○○路○○號及臺南市○區○○路○○號之牙醫診所，將其製作之內容不實「鄭醫師股票及期貨交易淨值表」交付鄭作人，並自虧損之資金中轉匯當次不實獲利之金額至鄭作人之台北○○銀行帳戶，以掩飾投資虧損之實情，致鄭作人陷於錯誤，誤信其投資年年獲利並達江文賢保證之獲利百分之十目標，遂繼續簽定授權委任書，應允江文賢代操，支付每年20萬元之管理費予江文賢。嗣於97年年底，江文賢再持內容不實之「97年股票及期貨交易淨值表」，佯以97年獲利為由，欲再與鄭作人簽署委任自98年起之授權書，同時延長代操期間為5年，經鄭作人察覺委任授權書之內容有異，並未交付98年度後之管理費而未遂，鄭作人並要求中止與江文賢之代操委任關係，取回2,000萬元之投資資金，江文賢始於98年1月中旬對鄭作人坦白上開本金已全數虧損，鄭作人乃知受騙，報警處理查悉上情。
三、案經鄭作人訴由臺南市政府警察局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（刑事訴訟法第159條之1立法理由參照）。從而，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，既已依法具結，即應有證據能力。本判決引用證人即告訴人鄭作人、證人黃品蓁、吳其瑩、蔡淳雅、楊美娟於偵查中向檢察官所為之陳述，係就待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為之陳述，其等居於證人之地位，依第186條第1項規定命其具結，使證人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，揆諸前開規定，雖係被告以外之人於審判外之陳述，仍得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決引用證人林永亨、黃品蓁、吳其瑩、蔡淳雅於警詢時之證述，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告及辯護人於原審準備程序及本院審理時對上開證據方法均表示不爭執（見一審卷㈠第83頁、本院卷第119頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，認為以之作為證據應屬適當，揆之前開規定，均認有證據能力。
三、告訴人鄭作人、證人楊美娟於警詢時之供述，係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，復查無合於刑事訴訟法第159條之1至159條之5例外規定之情形，依同法第159條第1項之規定，不得作為證據。
四、另按證據之取得，依取得主體之不同，可分為公權力取得及私人取得。公權力取得之證據能否作為審判依據，受刑事訴訟法有關證據排除法則之規定拘束，其目的在於抑制違法偵查，嚇阻偵查犯罪機關之權限濫用。至私人取得之證據能否作為審判依據，刑事訴訟法則無相關之限制規定，是就私人取得之證據，其證據能力，尚不得與公權力取得之證據為相同評價。由於私人不似國家具有強制處分權，其蒐證活動對人民權利之侵害較國家為輕，且私人取證之動機，或來自於防免證據即時滅失之風險，或來自對國家發動偵查之難以期待，甚或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，易產生蒐證上之困窘，在國家壟斷刑罰權之情況下，希冀經由自力救濟之方式以證明刑事被告之犯行，動機較國家之偵查行為單純。再者，私人取證之行為若涉有不法情事，尚有民、刑事等法律責任加以制裁，而無需再藉由證據排除法則來抑制。基此考量，私人取得之證據，原則上應承認其證據能力，而得為審判之依據。惟如私人故意對被告、證人使用暴力、刑求，進而取得被告之自白或證人之證述，因違背陳述之任意性，且有虛偽之高度可能性，為避免鼓勵私人以暴力手段取證，違反現代國家禁止私力報仇之原則，始例外排除該證據之證據能力。本件告訴人提出之對話錄音，係告訴人自行以隨身攜帶之錄音設備錄製而成，並非國家機關基於公權力之行使所取得，性質上屬私人取證，不適用刑事訴訟法證據禁止法則之相關規定。且錄音之對象包括告訴人本身，其為保障自身權益，自行攜帶錄音設備蒐證，並無嚴重違反人權之情事。再錄音之過程並無何暴力、刑求之情，未見違背被告之任意性，亦無證據顯示錄音之內容有何虛偽或變造之情形，自無排除適用之理。至於告訴人提出之錄音譯文，係依對話錄音予以翻譯之文字，為錄音之派生證據，除本院審理時另行勘驗之部分外，被告江文賢及辯護人均未就真實性加以爭執，且經本院依刑事訴訟法第165條第1項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，亦堪認有證據能力。被告辯稱：被誘導所錄，無證據能力云云，不足採信。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據被告矢口否認有期貨交易法第一百一十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業犯行，辯稱：⑴伊與告訴人鄭作人之間並無代操協議，伊在每筆交易前均會與告訴人討論。⑵告訴人、其妻陳杏瑜之證券帳戶存摺及印章均存放在告訴人處，伊無法自行下單。告訴人證券帳戶與存款帳戶間的匯款金額，係告訴人自行決定的。⑶○○證券每月均有寄送對帳單與告訴人，告訴人在此期間內對於投資是否虧損乙節全然知悉。⑷伊曾收受告訴人發放的60萬元紅利獎金，係伊太貪心，並非約定之管理費。⑸告訴人提出之委託授權書、股票及期貨交易淨值表，上面的簽名都是在98年1月初，伊應告訴人的要求所簽，並非伊逐年製作及提出。⑹雙方無所謂二千萬元操作資金云云。
二、經查：
(一)被告江文賢於93年4月前任職於○○證券時結識告訴人，2人素有業務上之往來，其於93年4月間轉任○○證券營業部經理，自93年4月起至98年1月間止，繼續為告訴人提供證券、期貨買賣之服務；此期間用於投資之資金係分別自告訴人、其妻陳杏瑜名義下之○○證券證券交割帳戶、期貨交割帳戶所支付；告訴人之投資係由被告以告訴人名義自行網路下單或委由所屬不知情之營業員下單等情，業據告訴人指訴綦詳，被告亦不否認，復有鄭作人、其妻陳杏瑜○○證券證券交割帳戶開戶資料、期貨交割帳戶開戶資料、歷史交易表、逐年網路下單交易紀錄對帳單、買進委託書、賣書委託書、買賣委託書、歷史交易明細等證在卷可稽（見偵一卷第114至1
24、151至163、135至143頁、警卷第79-1至104、171至270、290至297、346至365、298至321、366至393、105至118、150至170頁）。被告則辯稱：各筆交易均有與告訴人討論，係依告訴人之指示，並無代操之情事云云。是本件爭點，乃被告有無受告訴人全權委託執行投資證券及期貨業務，即俗稱代客操作之代操？
(二)被告與告訴人自93年4月起至97年年底止期間，訂有全權委託投資之協議存在，約定由被告全權處理告訴人○○證券之證券期貨投資，被告保證每年獲利百分之十，告訴人並支付每年20萬元之管理費等情，業據告訴人於原審偵審中指訴甚詳：
⒈告訴人於偵查中指訴：91、92年間係被告太太找我投資證券
，當時我們是逐筆確認，交易都正常。93年年初開始我把○○證券結餘的2,000萬元交由被告代操，約定代操的管理費是2,000萬的百分之一每年20萬元。被告每個月會跟我回報當月交易情形，諸如我帳戶內還有多少股票、期貨現值、帳戶現金，並交付他做的月報表（即卷附之鄭醫師股票及期貨交易淨值表）。每年年底或隔年年初，被告會來跟我結算當年盈虧並談次年的操作委任合約，並且把他偽稱獲利匯到我或我太太的○○銀行帳戶內。交付管理費的方式有兩種，一種是我直接交付被告，另一種是的被告直接自交割帳戶提領。93年4月份時我提領20萬元管理費給被告，94、95年都是隔年年初他報告前一年獲利情形，我以現金支付管理費。這3年是一年1簽，在96年年初延長至2年1簽，由被告去交割帳戶提領40萬元。93年被告製作的月報表及93年至95年的委任授權書我已經沒有留存。嗣98年1月時，被告要延長期限為5年，我要求取回資金，才查覺此事等語在卷（見偵一卷第13至15頁、偵二卷第4至6頁）。
⒉告訴人於原審審理時證稱：91年至93年4月之間（即被告任
職○○證券期間），被告是營業員，會給我投資的建議，每一筆交易的標的、價格、買賣時間，都會徵詢我的同意之後才下單，也確實有獲利，因此取得我的信任。去○○之後他就表示可以幫我代操，代操的標的是股票和期貨。在○○時，買賣標的、時間、金額都是由被告決定。在○○的時候我沒有授權被告，被告也並沒有收取管理費。93年4月間，我把○○證券的股票分次轉過去我和我太太在○○的交割帳戶內，當時裡面股票、期貨的現值超過2,000萬元，其餘剩餘的股票大約是在同年8月交割完轉過去○○證券，在這4個月間○○證券的投資是我操作的。○○交割帳戶的印章是由我保管，提領被告都有告訴我，因為要我用印，但是我沒有逐筆去對帳。被告會在月底給我一張報表，讓我知道帳戶裡有多少錢，再逐年按照他報表計算的獲利匯款給我。被告保證每年獲利都要百分之十，因此逐筆交易中可能有盈利也有虧損。我曾經有收過對帳單，收到後會稍微看一下，因為我想到以被告給我的報表為準。被告做給我的假報表中也有幾個月是虧損的，所以我想應該還是會有盈餘。93年4月23日我曾提領一筆1,200萬元至存款帳戶，那和代操是無關的，當時整個交割帳戶內的現金加上股票應該有超過3,200萬，被告說這1,200萬先匯回去給你，剩下的部分交給他操作。○○證券時曾經交易權證，因為權證的操作方式不同，需要本人提領，也是被告跟我說要買權證，我就依他的指示去提領。被告每年都是在1月間跟我結算前一年的投資情形，再順便簽新約。在代操的期間，存摺幾乎都在被告手上，我沒有拿回來看過。被告每個月都會來跟我報告盈虧，給我被告自行製作的報表，再給我一些投資的建議。我沒有就被告交付我的報表檢核，因為我太信任他，我收到過對帳單應該有十次以上，但對帳單上就寫「如果你有疑問請洽營業員」，我當然就是問被告，被告和我說我不是一般的客戶，只要看他每個月給我的總表就很清楚了。委託被告之前他已經幫我操作過2年，都很正常，我覺得他是可以信任的人，所以開始代操的時候我沒有認真地監督等語在卷（見一審卷㈡第14至17背面、21至23背面、24背面至30頁）。
⒊告訴人上開證述，可知：⑴告訴人與被告在○○證券和○○
證券之合作模式差別點在於，在○○證券時期，逐筆投資之交易標的、價格、時間均有逐筆審核經伊同意，○○證券時期則否。被告在○○證券時期開始操作後，每年收有20萬元之管理費，○○證券時期則無。⑵告訴人於93年4月時係將○○證券交割帳戶的現金、股票、期貨轉往○○證券交割帳戶，現值核算超過3,200萬元，嗣其雖有現金之提領，但仍有現值超過2,000萬元之有價證券供被告操作。⑶自93年4月起至97年年底之代操期間內，交割帳戶之印章係告訴人所保管，再依被告指示用印匯款。僅有購買權證部分，需告訴人親自提領臨櫃買賣，但此部分也是聽被告之指示。⑷告訴人與被告之代操協議93年、94年、95年之間係以1簽1年，96年年初時改為1年2年。保證獲利為2,000萬本金之百分之十。
在此期間，被告於每月月底時交付告訴人內容不實之「鄭醫師股票及期貨交易淨值表」。告訴人因信任被告並未加以檢核。被告會在每年年初或隔年年初與告訴人結算當年盈餘，再依「股票及期貨交易淨值表上」所示之獲利金額自告訴人、其妻陳杏瑜之交割帳戶匯款匯往告訴人之存款帳戶，同時討論續約事宜。
(三)參以告訴人提出⑴九十六年元月一日委任授權書（下稱96年1月間第1份），內容略以：「委任人鄭作人委任以新臺幣貳仟萬元正委託江文賢從事臺灣股票、期貨避險套利操作。雙方言明以兩年為期，受託人保證年投資報酬率百分之十，若無法達成約定，則由受託人負賠償責任。委託人：鄭作人。受託人：江文賢。中華民國九十六年元月一日」。且該委任授權書之「委託人」及「受託人」欄位，分別經鄭作人、江文賢簽名（見警卷第39頁）；⑵九十六年十二月三十日委任授權書（下稱96年12月間第1份），內容略以：「茲接受鄭作人先生之委託，以新台幣貳仟萬元從事股票價差交易及避險操作，時間自二○○八年元月一日起至二○一二年十二月三十日止，為期五年。雙方言明以投資年報酬率百分之一百零五為獲利目標，其餘超額投資獲利部分則由雙方共同領回各百分之五十。投資損失部分則由委託人全部負責，恐口說無憑，特立此據，以資證明。」其上僅受託人欄位經被告簽名（見警卷第40頁、一審卷㈡第171頁）；⑶協議書1紙，內容略以：「茲因江文賢（簡稱甲方）接受鄭作人（簡稱乙方）委託，代操金融交易，雙方言明甲方保證獲利百分之十，然致期末虧損空新臺幣貳仟貳佰萬元正。甲方有誠意依約賠償乙方全部損失，並保證清償此一債務（期間並計息年息五％）。特此證明。立約人甲方：江文賢。乙方：鄭作人。中華民國九十八年一月十七日」。該協議書上之「甲方」、「乙方」欄位均經江文賢、鄭作人簽名（見警卷第41頁）。觀上開96年1月間第1份委任授權書所載之協議內容，關於代操資金2,000萬、保證獲利百分之十、96年所簽約期間為期2年等節，均與告訴人前述自93年4月起至97年底之代操模式相符。另96年12月間第1份之委任授權書除亦提及代操資金2,000萬之外，其簽約日期、操作時間、投資獲利比率業經紅筆更正，與告訴人證稱：97年底被告提議延長期間為5年，伊發現契約內容有問題未簽約等語相符。被告確有受告訴人全權委託投資證券及期貨業務，甚為明確。被告辯稱：雙方無所謂二千萬元操作資金等語。惟證人即被告前妻楊美娟（2人於98年2月離婚）於偵查中證稱：被告93年轉到○○證券至97年底，完全沒有跟我提過他與告訴人股票及期貨交易的事。事實上我跟告訴人是同一天知道的。是被告在98年初過農曆年前主動跟我說的，他跪在我面前說告訴人投資的2,000萬因為投資虧損都沒有了，我有問他為什麼會這樣，之前都沒聽到他提及有什麼狀況。他說他要去跟告訴人解釋，當天晚上被告就親自去找告訴人，但我沒有陪同。隔天告訴人就拿了一份他與被告簽立的協議書找我在連帶保證人欄簽名。我和告訴人說，我跟你是同一天知道的，事前都不知情。98年2月是因為這件事和被告離婚的等語明確（見偵二卷第63至64頁），證述被告對其自陳將告訴人投資之2,000萬元虧空金額，更與告訴人指述、上開委任授權書、協議書之內容均相符，復據證人即告訴人妻陳杏瑜於本院證實為二千萬元明確（見本院卷第176頁）。被告並於98年1月17日簽訂之上開協議書內，承認曾經受告訴人委託代操，約定保證獲利百分之十，然終虧空2,200萬元之事實。是被告所辯：雙方無所謂二千萬元操作資金等語，則無證據可證明，要非可信。
(四)又被告曾2次向告訴人收取酬勞，分別為20萬元、40萬元，共計60萬元之報酬等情，為被告所不爭，此核與告訴人偵查中所述：伊在93年4月份時，授權被告自○○帳戶提領20萬元現金，在96年1月9日，授權被告提領40萬元現金等語大致相符（見偵一卷第5頁、偵三卷第68至69頁），並有上開九十六年元月一日委任授權書可佐（見警卷第39頁）；該20萬元恰似告訴人投資本金2,000萬元之每年百分之一數額；另40萬元，亦與告訴人稱：被告於96年改為2年1簽，共40萬元之管理費之簽約時間，互相符合，且有九十六年元月一日委任授權書可佐。被告雖辯稱：這60萬元是紅利獎金，是告訴人主動提供，我因為貪心所以收下。就我的想法可能是告訴人認為我的建議比別人專業，也許他在別的券商有賺錢云云。然倘依被告所執之詞，告訴人在此期間，對投資營虧狀況均係全然知悉，卻在投資持續虧損之情形下，願意繼續信賴被告所提供之意見，支付不斐之獎金酬謝被告，此顯與社會常情有所違背；且被告於原審訊問時稱：「（審判長問：照你講你提供的服務值40萬嗎？）老實講不值。」「（審判長問：你有沒有問告訴人為何要給你40萬？）沒有。」「（審判長問：該40萬是你本來沒有預期的嗎？）是，我從來沒有跟他提過這件事情。」「（審判長問：沒有預期的錢拿來，你沒有詢問也沒有推辭嗎？）是。」（見一審卷㈡第163背面至165頁），供述其提供之服務，不值告訴人給付之40萬之報酬，沒有詢問亦沒有推辭，就收下；此在被告明知在其提供意見致告訴人投資虧損之情形下，告訴人仍然支付獎金乙情，與一般人生活經驗有悖，自難以採信；況所謂報酬或獎金（管理費），均代表有其對價性，倘被告未為告訴人代操，付出相當之時間心力替告訴人操作股票及期貨，並管理資金之運用，何需收受上開報酬或獎金。被告上開所辯，有違常情，顯係卸責之詞，不足採信。足認被告所收取之60萬元，實係其承諾告訴人代操證券及期貨取得之對價無疑。
(五)另依告訴人警詢時提出「鄭醫師股票及期貨交易淨值表」之記載：94年度代操結果結算扣除本金盈餘2,621,483元；95年度【計至10月份】代操結果結算扣除本金盈餘2,14 7,456元；96年度代操結果結算扣除本金盈餘2,261,587元，97年度代操結果結算扣除本金盈餘1,875,386元，此有2005年、2006年、2007、2008年鄭醫師股票及期貨交易淨值表各1紙附卷可稽（見警卷第35至38頁）。而⑴告訴人之台北○○商業銀行（下稱○○銀行）台南分行帳戶曾於95年1月6日自告訴人、其妻陳杏瑜之○○銀行交割帳戶分別匯入1,621,483元、1,000,000元，總計2,621,483元；⑵告訴人之○○證券銀行95年10月14日曾提領500,000元，再於96年1月9日匯款1,385,491元至告訴人鄭作人上開○○銀行帳戶，及其妻陳杏瑜之○○銀行交割帳戶曾於96年1月9日提領400,000元，總計2,385,491元；⑶告訴人鄭作人、其妻陳杏瑜之○○銀行交割帳戶曾於97年1月18日分別提領1,500,000元、761,587元，總計2,261,587元等情，分別有⑴鄭作人○○銀行帳戶歷史對帳單、95年1月6日匯款申請書2紙、鄭作人○○銀行帳戶歷史對帳單；⑵95年10月14日取款憑條、96年1月9日匯款申請書代收入傳票、陳杏瑜之○○銀行交割帳戶歷史交易紀錄表；⑶97年1月18日取款憑條2紙、鄭作人暨陳杏瑜之○○銀行交割帳戶歷史交易紀錄在卷足憑（見偵一卷第66、70
140、157背面、160頁、偵二卷第15至20頁）。上開股票及期貨交易淨值表94年、95年、96年所示之盈餘均超過本金2,000萬元之百分之十，97年所示之盈餘則與本金2,000萬元之百分之十相近。而⑴、⑶之金額與該表94年度、96年度所載之結算盈餘全數相符，⑵之金額則與該95年度所載之結算盈餘相近。此情核與告訴人指述伊與被告間之代操協議保證獲利為百分之十、被告於每年年底或隔年年初時結算盈利後匯款至告訴人之○○銀行存款帳戶等語，均屬一致。益證被告確有受告訴人全權委託代操證券及期貨業務。
(六)復佐以告訴人提出98年1月初之對話錄音檔案，與本案相關之部分（除被告爭執告訴人提出之內容部分，引用原審勘驗結果外，其餘均以告訴人所提出之譯文，整理如附表）：
⒈附表編號2、3、4、5之對話，當告訴人在對話中提及關於「
代操」之話題，就代操之細節加以詢問、質疑如：「我是說我代操以後，我才問你，你代操的部分有多大」「從你開始幫我代操以後，從來沒有出過一次正式的報表給我，除了你幫我打這些每個月的月報表。」「我一再強調，要你很低風險來操作…要你一定要保守」「其實你那時候來說要幫我代操，我會同意的一個很大的原因，你知道是什麼嗎？因為你是你們公司的經理，你是你們公司的主管，我們大家都知道，業界對這件事，其實很多都是知情，公司都是知情。」時，被告雖從未主動說出「代操」或「保證獲利」等字眼，但被告均未否認代操之事，並就告訴人提出關於代操過程之疑問一一解釋，倘被告並無告訴人所指之「代操」情事，2人對話勢必無法有所交集，但附表編號5之對話，被告更稱：「公司完全不知道，這真的是我個人的行為。」顯見被告對於告訴人指稱之「代操」行為，並未有所爭執。
⒉附表編號3之對話，告訴人提及：「從你開始幫我代操以後
，從來沒有出過一次正式的報表給我，除了你幫我打這些每個月的月報表。」被告僅稱：「正常公司都會寄，你可能懶得看，可能太相信月報表，所以你就沒看。」即告訴人就代操期間被告提供之月報表（即股票及期貨交易淨值表）詢問時，被告並未否認代操，亦未否認月報表係伊所製作、提供。核與告訴人上開證述：我有時收到對帳單會問被告，被告說你看我給你的報表就好了等語一致。被告有為告訴人代操證券及期貨業務無疑。
⒊附表編號4之對話，被告於告訴人稱：「我問你降低風險的
操作下，你認為可以保證多少，你跟我說10％」時，被告回答：「對對，我承認我太貪心」、「因為之前我們是談過，10％是很保險的」等語，此保證獲利之約定比率，亦與告訴人上開證述、委任授權書、協議書所示相符。告訴人指訴被告指訴全權委託被告代操證券及期貨業務等詞，應可採信。⒋附表編號1、3、4之對話中，被告更曾對告訴人表示：「我
真的沒有什麼財產，之前我想說我薪水全部給你。」「真的是因為三一九那個時候來不及出，那時候下來就賠掉一半，真的因為是很信任，所以事情一發生，我才願意補簽那個，鄭先生你叫我簽的那些，我想說把存摺、印章放在你那裡，只要我還有固定收入，我願意全部都給你，你不要去法院那個三分之一…。」「這段時間我心裡也受到良心的煎熬，所以第一時間我選擇把我所有全部都給你，也說服自己，不然我去受法律的制裁。」「但是不管有沒有接受法律制裁進去或出來，該我還的，還是要還，只要是我能力範圍我願意負擔任何東西。」等語，可見被告在言談之間盡力表示愧咎，多次主動表示欲負賠償及法律責任，與其所辯上開協議書係因告訴人軟硬兼施，受脅迫始簽下云云不符，其辯稱告訴人自始對投資虧損全然知情等詞，實不足採。益徵被告有受告訴人全權委託代操證券及期貨業務。
⒌辯護人辯稱：告訴人自始不斷以「代操」等字語套話，被告
之陳述係受到利誘云云，但縱認告訴人當時錄音之目的係在取得證據以利其日後訴訟之進行，被告係在未受到何脅迫之情形下，主動陳述上情，且言談中亦無被告所辯：「告訴人說他太太有憂鬱症，希望我給他一個交代」之內容出現，被告雖稱伊是服務業，習慣要對客戶順從，要安撫客戶云云，惟此與被告上開對話中主動表示負責之積極程度，究屬有別，即使當時被告因虧空告訴人投資，內心存有愧意，仍非違反其本人之意思，堪認上開言談之內容並未違反被告之任意性，且與告訴人之指述與卷附事證相符，足信其為真實。此告訴人提供之對話內容，應屬被告審判外之自白，因無法律上得排除之情形存在，自得作為證據，並與告訴人之指訴內容相符。辯護人所辯，不足採信。
(七)被告曾於97年1月11日向○○商業銀行辦理小額信貸80萬元，97年1月15日撥款後，將其中74萬3000元轉入告訴人之○○證券股票交割帳戶，有○○商業銀行101年4月11日○○銀東台南字第0000號函及該函檢附之貸款申請資料、告訴人之○○證券交割帳戶歷史交易紀錄表等證附卷可稽（見偵二卷第194至197頁、偵一卷第140背面、141頁）。據被告於警訊、偵查中供稱：97年初，因發現告訴人賠錢，不好意思云云（見警卷第4頁背面、偵一卷第16頁），於原審詢問時供稱
：「（受命法官問：你是否有自己貸款然後匯一筆錢至告訴人的帳戶？）因為知道他賠很多錢，所以良心不安。」「（受命法官問：你以前的客戶都沒有賠過錢嗎？）有，大部分都賠錢。」「（受命法官問：所以你每個客戶都有匯款至他們的帳戶給他們貼補一下嗎？）因為只有告訴人拿獎金給我，所以才會如此，當時我匯款了70幾萬，我拿了告訴人60萬元。」（見一審卷㈡第165背面至166頁）。被告辯稱：貸款存入之動機，係因領取管理費良心不安云云，委不足採。又被告於98年2月事發後，每月匯款至告訴人上開○○證券股票交割帳戶，直至99年5月，共匯款約7、80萬元，為被告供述在卷（見偵一卷第16、17頁）。被告雖辯稱：非為告訴人代操，係伊提供意見，逐筆經告訴人同意下單等語。然倘被告與告訴人之往來模式，係如被告所稱：「伊提供意見，逐筆經告訴人同意下單」，即與一般客戶操作方式無異，被告僅係單純在每次股票、期貨之買賣交易，經由告訴人之指示及同意，代為下單，則此投資風險，理應由委託人即告訴人自行承擔，被告充其量僅係告訴人在證券及期貨交易之受託下單而已，根本無任何責任可言，何需感到不好意思；且被告如僅受託為告訴人單筆下單，每筆之交易明細亦直接送由告訴人收受，被告怎知悉告訴人全年度投資證券及期貨交易帳戶是否有盈虧，何需因告訴人之虧損心有所不安，郤在告訴人不知情之情形下自行辦理信用貸款存入告訴人交割帳戶？更毋庸在東窗事發後，按月匯款予告訴人；被告之舉動，在在與常人之行為模式有違。足見告訴人指訴：被告係為補貼資金缺口，以欺瞞告訴人達到延長代操合約目的所為云云，較為可信。本件被告自係受告訴人全權委託代操證券及期貨甚明。
(八)被告不否認有上開交易下單之客觀事實。而依○○證券之證券商負責人與業務人員管理規則第4條之規定，禁止業務人員兼任該公司證券投資或分析之業務；且證人即○○證券○○分公司經理林永亨證稱：依公司規定，所有員工含經理、受託買賣營業員，不得全權受託為客戶代操證券及期貨交易等語（見警卷第26頁正背面）。又被告下單情形，據證人即○○證券之營業員（任職期間自93年5月起至94年10月止）黃品蓁於偵查中證稱：93年4月到職時，這兩個人（指鄭作人、陳杏瑜），就是公司的客戶，但不是我的客戶，過了一段時間江文賢就說這兩個人的單子以後就由我來接，業績就算在我名下，但我從頭到尾都沒看這兩個人，也沒有跟這兩個人接觸過，每一筆委託單都是江文賢下指令給我交易的內容，我再依照他給我的指示下單云云（見偵二卷第140頁）；證人即○○證券之營業員（任職期間自94年5月迄今）吳其瑩於偵查中證稱：鄭作人跟陳杏瑜是掛在我業績底下，實際上不認識這兩個人。是經理江文貿指示我幫這兩個人下單。他就指示我做這兩筆交易的下單，這兩個人雖然不是我的客戶，但是江文賢的客戶，因為江文賢是主管，他不能自己接單，所以他把他的業績掛在我的名下。經理江文賢說這兩個客戶是他的客戶，他都會去處理，我們不用直接跟客戶確認云云（見偵三卷第64頁）；證人即○○證券之營業員（任職期間自93年6月迄今）蔡淳雅於偵查中證稱：鄭作人跟陳杏瑜，我不認識他們，他們只是掛在我的業績底下。是經理江文賢指示我幫這兩個人下單。（江文賢如何指示）印象中他是打公司內部電話，告訴我每筆如同委託單上的下單內容，我就會幫這兩個客戶下單，這兩個人雖然不是我的客戶，但是江文賢的客戶，我之所以會這樣做，第一，因為江文賢是我的主管，且也不能自己接單，第二，他有說過如果有問題直接找他，不用跟客戶聯絡，他也會去處理云云（見偵三卷第66頁）；均證述被告江文賢不能接單，因此把告訴人掛在營業員的業績下，下單係受被告之指示，有問題直接找被告，不用跟客戶即告訴人聯絡，被告也會去處理；顯然被告全權代操告訴人證券及期貨足明。
(九)被告下列辯解，不足採信：⒈被告於原審審理時否認上開委任授權書、協議書、鄭醫師股
票及期貨交易淨值表係伊所製作，辯稱：係於98年1月時，因告訴人稱太太有憂鬱症，要給太太交代，在告訴人軟硬兼施之下簽名、書寫云云。惟被告供承至98年時從事營業員已有7、8年之時間（見一審卷㈡第166頁），工作經歷需涉及投資匯算，關注金融走勢，提供專業意見，處理委託書及下單文件，並於93年後更於轉往○○證券擔任業務主任。依其社會經驗及智識，應堪明瞭簽立上開協議書之意義及所揭示之法律責任，殊難想像會以「應告訴人要求、要安撫告訴人家人」為由，簽立上開協議書。且倘如被告所辯，逐筆交易均係經告訴人同意下單，告訴人自始至終均知悉投資盈虧，確仍持續依2人討論之結果下單，告訴人對此期間之虧損本應自負，被告更無需有何愧疚之感，進而順從告訴人意願，簽立可能令其擔負2,000萬元債務之文書。至於被告否認因約定代操而與告訴人簽名之九十六年元月一日委任授權書、九十六年十二月三十日委任授權書（即96年1月間第1份、96年12月間第1份，見警卷第39、40頁），及告訴人另於審理時提出九十六年元月一日委任授權書1紙（下稱96年1月間第2份，見一審卷㈡第170頁）、九十六年十二月三十日委任授權書2紙（見一審卷㈡第171、172頁，第171頁係警卷96年12月間第1份之契約原本，第172頁下稱96年12月間第2份）。
上開4紙96年之委任授權書，96年1月間第1份係告訴人之筆跡，其上有2人之簽名，96年1月間第2份則係被告之筆跡，2人均未簽名，96年12月間第1份、第2份亦係被告之筆跡，且僅有被告在「受託人」欄位簽名。參以告訴人所述：96年1月間第2份係由被告提出，2人討論後對文字內容修正始簽立96年1月間第1份。96年12月間2份均係被告97年年底時提出，內容係被告自己書寫錯誤等語。被告雖坦承其曾書寫上開授權委託書及簽名，惟辯稱係應告訴人要求，照告訴人之意思寫下云云，但倘依被告所辯，告訴人既已取得2人共同簽名之96年1月間第1份委任授權書，應無需再命被告書寫1紙相同日期之契約（96年1月間第2份），其上簽名亦不至於有所缺漏，更無必要命被告重覆書寫2份內容錯誤之契約（96年12月間第1份、第2份，第1份之內容經紅筆更正），此均難有合理之解釋。至被告於原審否認卷附之「鄭醫師股票及期貨交易淨值表」4紙為其所製作，稱：係應告訴人要求簽名云云，然被告曾於99年8月24日第1次警詢時，卻稱：「只有2008年有簽名那張是我製作的，其他2005年、2006年、2007年不是我製作的」，再改稱：「報表是我製作的沒錯，但是是被迫簽名的，內容不是真的」等語（見警卷第2、3頁）。則被告於警詢時曾經承認2008年之股票及期貨交易淨值表係伊所製作，此與其於上開所辯不符，其對於親身經歷前後供述不一，是否可信已屬有疑。再依被告原審所辯，該表係由告訴人製作完成，要求被告簽名，然卷附之股票及期貨交易淨值表4紙，僅2008年有被告之簽名，則告訴人為何未命被告就全部之「股票及期貨交易淨值表」簽名後再提出，此亦使人費解，益徵被告所辯有違常理。再者被告於同一日經員警就「股票及期貨交易淨值表」詢問時，未如「委任授權書」部分所辯稱係受要求所簽，而承認係伊所製作，顯見被告對於「製作」文書之意義，非無了解，復觀之上開股票及期貨交易淨值表4紙雖僅有一紙經被告簽名，但其抬頭、格式、字體、字形均相同，據此，應認告訴人所述股票及期貨交易淨值表係出自被告之手等語可信。被告於警詢時僅承認其中一紙，係其上有其簽名，自係避重就輕之詞。辯護人質疑：上開委任授權書各紙間之字跡、墨色看似一致，認均於97年初製作云云，然此涉及文書保存環境問題，尚無從僅肉眼觀察，遽認上開文件製作時間相同。被告上開辯解，有諸多悖於經驗法則之處，實難以憑採。卷附之委任授權書、股票及期貨交易淨值表、協議書等，自得以作為補強告訴人憑信性之證據。
⒉被告否認上述95、96、97年間之匯款及現金提領金額係其經
手（與94年、95年、96年之股票及期貨交易淨值表金額上之結算盈餘相近或相吻合，詳如上述），辯稱：存摺和印章都在告訴人手上，是告訴人自己匯的。惟被告曾於警詢時供陳：這幾年我有幫他寫，幫他匯，但詳細金額我都記不清楚，他請我幫他弄我就會幫他弄。那些都是他的錢，我都是依他說的數字去匯的等語（見警卷第9背面、10頁正背面），即上開匯款係伊所匯，可見被告前後所辯，已有矛盾。辯護人雖質疑與96年度之匯款、提款總額相近之「2006年鄭醫師期貨交易淨值表金額」僅計算至95年10月份，然而該表至10月份，且2人之約定係以年度為單位保證獲利，亦未就每月之投資額度或營利有所要求，是縱被告製作不實之月報表上並無11月、12月份之投資，只要告訴人確實有收取相當該表上之金額，對被告而言，其出示該表以取得告訴人之信賴、使其繼續委託代操之目的業已達成，自難以該表上並無11月、12月份之記載，遽認該表係告訴人製作。辯護人另以授權委託書上只有約定被告應於投資虧損時負賠償責任，並無分紅之約定，有違經驗法則。但觀上開授權委託書之性質，係告訴人委託被告為一定之事務，性質上類似於民法之委任契約，而依民法之委任之概念，受任人係支領報酬提供勞力服務，亦無受任人就契約目的分紅之慣例。再被告於96年1月間領取之現金40萬元，應定性為代操約定之管理費，已如前述，足知被告與告訴人間之約定並非欠缺對價關係。辯護人以前詞認上開授權委託書係告訴人事後撰寫，亦無足採。
⒊被告多次以告訴人曾收取對帳單、存摺、印章係告訴人保管
，告訴人對此知情云云否認犯罪。告訴人雖不否認曾經收過對帳單，但稱存摺係被告所保管，伊僅持有印章，換言之，被告上詞是否可信，已屬有疑。再依被告於原審所述：「（受命法官問：按照你剛剛的講法，收到對帳單時要比照上個對帳單才看得出來是盈是虧，是否是看對帳單上面的兩個月的當月餘額比較後才看出來的，還是要看每支股票的價格呢？）應該要看每支股票的價格比較。」（見一審卷㈡第165頁背面），可知一般人收取對帳單，對當月投資之盈虧仍難以一望即知。參以告訴人在94年3月至97年底之代操期間內，每年確實持續收取被告偽稱結算盈餘之事實，確有可能因過度依賴被告製作之不實月報表，未再進一步就對帳單加以核算。而告訴人係於98年1月間始知虧損乙情，除告訴人之證述，亦據證人楊美娟證述如前。再者，告訴人對投資盈虧是否知情乙節，與被告是否有檢察官起訴之非法經營全權委託投資業務、非法經營期貨經理事業、非法對期貨交易人作獲利之保證等犯行，均屬二事。縱依被告所辯，對帳單及存摺之交易登載，均係交易後發生，告訴人知悉之時點，必然在交易之後，無法回推出被告逐筆下單，係先與告訴人討論後再依告訴人指示下單之結論。從而，被告上開辯解，與其本案被訴犯行間要無直接關聯存在，亦難據此為被告有利之認定。
⒋辯護人雖以告訴人在此期間對於「權證」交易均親自進行，
且告訴人曾證稱伊對提領的過程知悉等語，認為告訴人並未失去對其帳戶之掌控權。惟依告訴人所述：被告問我要不要買權證，我說OK，他就處理了。權證的交易都是被告來找我，我蓋了章，從這個交割帳戶匯錢出去買了權證之後再進來。因為我章不能給他，被告跟我說就這樣子操作等語（見一審卷㈡第24、26頁）。可知告訴人於被告提議購買權證類之交易時，係經被告告知後，在未實質審查之情形下，以如同工具之角色，用印達成交易之目的。告訴人與被告間並未再就交易標的、價格討論，此與一般營業員與客戶間之合作下單模式大相逕庭。據此，應堪認告訴人所述：權證部分，我的認知也是全權委託的一部分等語可採。至辯護人辯稱：全權委託需以受託人完全掌握委託人之財產為前提云云。然所謂全權委託投資業務，係指對客戶「委任交付」或「信託移轉」之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，證券投資信託及顧問法第5條第10款定有明文。本件被告下單交易時，無須交割帳戶之印章、存摺即可完成，且告訴人曾在空白委託單用印給被告，亦曾提供網路帳號密碼供被告網路下單等情，業據被告於原審供認在卷（見一審卷㈡第158、163背面至164頁），是被告縱未形式上持有告訴人、其妻陳杏瑜之交割帳戶存摺、印章，仍能透過證券、期貨之網路下單支配帳戶內之資產。而證券投資信託及顧問法之所以規定全權委託投資業務，須經主管機關同意，其立法目的乃為保障投資。是以，受託人必須具有投資之專業，經主管機關許可後，始能對於客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，本諸專業判斷，為客戶執行有價證券投資或證券相關商品交易等行為之業務。而所謂「對客戶委任交付委託投資資產」，非以現實交付為限，受託人雖未形式上持有證券帳戶或證券銀行之存摺、印章，惟因委託人既已全權委託受託人得運用帳戶之資產，進行有價證券之買賣、交易，受託人即已對委託人所委託之投資資產具有實質上之管領力，即應已該當於「委任交付委託投資資產」要件，否則，倘以形式上未現實交付證券帳戶、證券銀行存摺、密碼給受託人，即認委託人未交付委託投資資產，則將出現規範上漏洞，難達立法之目的。準此，被告雖未取得告訴人、其妻陳杏瑜交割帳戶之存摺、印章，惟因被告經告訴人委任授權後，已取得上開帳戶之實質管領力，仍應該合於「委任交付委託投資資產」之要件。辯護人上開所辯，係針對以「信託移轉」之委託投資資產之情形，告訴人保有交割帳戶之存摺、印章，在被告匯款前用印，仍無礙被告所為構成經營全權委託投資業務之認定。
(十)本件被告並無期貨經理人之資格，亦無權經營全權委託業務之事實，為被告所不爭執，並有中華民國期貨商業同業公會103年8月14日中期商字第0000000000號函及該函檢附之登記紀錄在卷可稽（見一審卷㈠第240、241、260頁背面）。第按期貨經理事業，係指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務者；又接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務，係期貨經理事業得經營之業務，期貨經理事業設置標準第2條、期貨經理事業管理規則第2條第1款分別定有明文。被告接受告訴人鄭作人之委託代操證券、「期貨」，已屬擅自經營期貨經理事業業務之範疇。又依期貨交易法第63條、第88條之規定：期貨商之負責人、業務員或其他從業人員，不得對期貨交易人作獲利之保證；並於期貨服務事業準用之。查○○證券公司○○及台南分公司均經核准經營期貨交易輔助業務，具備「期貨服務事業
」資格，業據被告陳明在卷（見一審卷㈠第83頁背面），被告既為○○證券○○及台南分公司之營業部經理，係期貨服務事業之從業人員，亦應恪遵上開規定。綜上所述，被告自93年4月間，與告訴人簽立全權委託投資業務之委託書，以2,000萬元之本金代操證券、期貨，非法約定保證獲利為每年百分之十，自93年11月1日起至97年年底止非法經營全權委託業務、期貨經理事業，並於每年年底或隔年年初，5次提供內容不實之「股票及期貨交易淨值表」，對告訴人佯稱年年獲利，致告訴人陷於錯誤，委由其繼續操作，同時支付每年20萬元之管理費等事實，均堪認定。本件事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，刑法第339條業經立法院修正，並由總統於103年6月18日以總統華總一義字第00000000000號令公布施行、同年0月00日生效，修正前刑法第339條原法定刑係「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科（銀元）1,000元以下罰金」；修正後之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科（新臺幣）500, 000元以下罰金」，其中修正前罰金之部分，依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，可科或併科30,000元以下罰金，修正後則可科或併科500,000元以下罰金，已提高罰金刑部分之最高刑度。比較新舊法之結果，修正後之刑法第339條顯然未較有利於被告，自應適用被告行為時即修正前之刑法第339條第1項予以論處。
(二)依金融監督管理委員會證券期貨局104年9月23日證期(期)字第0000000000號函示：「二、所詢證券投資信託及顧問法乙節：㈠依證券投資信託事業證券投資顧問事業經營全權委託投資業務管理辦法第11絛第1項及第12條規定，證券投資信託事業或證券投資顧問爭系以委任方式經營全權委託投資業務，應由客戶將資產委託全權委託保管機構保管或信託移轉予保管機構，且接受單一客戶委託投資資產之金額不得低於新臺幣5百萬元；同辦法第31絛之3第1項及第2條之1第1項規定，證券投資信託事業或證券投資顧問事業以信託方式經營全權委託投資業務，應將委託人交付之信託財產委委由全權委託保管，且接受委託人原始信託財產應達新臺幣1千萬元以上。㈡倘任何人未經本會許可，接受他人全權委託並直接或間接自委任人或第三人取得報酬，並將委託資金運用於證券交易法第6條規定之有價證券範圍，即受託人對於投資交易具有全權決定運用權，委託人本身完全無決定權，無論委託資金多寡，則可能涉有經營證券投資信託及顧問法第5條第10款所定全權委託投資業務，違反同法第6條第1項之情事。三、另所詢期貨經理事業設置標準乙節：㈠依期貨交易法第82條第1項規定，經營期貨經理事業須經主管機關之許可並發給許可證照，始行營業；另依期貨經理事業設置標準第2條及本會104年8月20日金管證期字第00000000000號令規定，期貨經理事業指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務者，且接受委任人委託交易時之資金最低限額為新臺幣1百萬元。查未經本會許可擅自經營期貨經理事業者，依期貨交易法第112條第5款規定，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。㈡任何人未經本會許可，如實質上係接受特定人委任，就委託資金從事期貨交易之分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行期貨交易者，無論委託資金多寡，可能涉有擅自經營期貨交易法第82條之期貨經理事業，應負同法第112條第5款之刑事責任。」（見本院卷第139頁）。被告自93年4月起至97年年底止，未經金管會核准許可，亦無期貨經理人之資格，非法經營全權委託投資證券、期貨業務，並保證每年投資報酬率達百分之十所為，分別係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經許可經營全權委託投資業務罪（93年11月1日起之部分，詳後述）；期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪；期貨交易法第88條準用第63條第2款之期貨服務事業從業人員非法對期貨交易人作獲利保證罪，應依期貨交易法第116條第4款之規定處罰。又其於94年至97年之當年年底或隔年年初，5次提供內容不實之「股票及期貨交易淨值表」對告訴人佯稱投資獲利，前4次均致告訴人誤信並繼續委託被告代操、支付管理費，97年年底告訴人則並未陷於錯誤，分別係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。
(三)按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨可參）。本件被告僅以一個經營事業之決意，多次反覆、延續實行證券、期貨投資之代操，期間均有獲利保證之約定，在法律概念上僅有一個犯罪行為，應認係包括一罪之集合犯，均論以一罪已足。
(四)再被告所犯未經許可經營全權委託投資業務罪、未經許可擅自經營期貨經理事業罪、期貨服務事業從業人員非法對期貨交易人作獲利保證罪，均係本於被告與告訴人鄭作人約定之內容，均屬被告整體犯罪計畫之一部，係基於同一決意而為。又被告於每年年底或隔年年初，5次提供內容不實之「股票及期貨交易淨值表」詐欺告訴人鄭作人，其時間雖有異，但均係為達到其繼續經營代操、取得管理費之目的，與被告經營代操業務之行為間，存有手段、目的上之關係，應認係一行為之擴張，以免造成過度評價。是被告以一行為觸犯上開罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可擅自經營期貨經理事業罪處斷。檢察官起訴書認被告所涉詐欺取財犯行應予分論併罰，容有誤會。又被告所犯罪著手之時間雖在93年4月間，行為後適逢刑法於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行，然因集合犯之本質為實質上之一行為，已如前述，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，則本件犯罪持續至97年年底，已在刑法新法施行之後，自即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院102年度台上字第3910號判決意旨參照）。基於同一法理，其行為時間雖橫跨96年4月24日，但仍無依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑第2條減輕其刑之情形。又被告4次詐欺取財、1次詐欺取財未遂犯行，與被告經營代操之行為，均屬法律上一罪之關係，已如上述，為避免法律解釋之割裂適用，就95年7月1日前之2次詐欺取財犯行，亦論以修正後刑法第55條之想像競合犯，而非適用修正前刑法第55條後段之牽連犯，均併此敘明。
四、原審認被告罪證明確，因予適用證券投資信託及顧問法107條第1款，期貨交易法第112條第5款、第63條第2款、第88條、第116條第4款，刑法第2條第1項前段、第55條，修正前刑法第339條第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告先後任職○○證券○○分公司、台南分公司營業部經理，明知主管機關投資法令之相關管理限制，卻為牟私利，非法經營全權委託投資業務及期貨經理事業，並對期貨交易人作獲利之保證，規避主管機關之管理，影響交易市場常規作為，破壞國家正常金融交易秩序，所為實有不當；兼衡代操時間達5年，期間更以不實之報表持續詐騙告訴人，致委任投資之告訴人資訊有誤，錯失重新評估之時機，終致超過2,000萬元之本金全額虧損，損失非輕；犯後否認犯行，未與告訴人達成和解，未賠償告訴人鄭作人任何損失；告訴人投資失利，係因投資市場環境造成；暨無前案紀錄之素行、自述之智識程度、家庭狀況、收入情形等一切情狀，量處有期徒刑貳年。未扣案被告受委託投資所獲利益100萬元（20萬×5年），雖為犯罪所得，惟為避免影響被告賠償告訴人之能力，乃不為沒收之宣告；又卷附被告製作之「股票及期貨交易淨值表」，雖係供被告犯詐欺取財罪所用之物，但已交付告訴人，非屬被告所有，自無庸諭知沒收。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。被告辯護人請求為緩刑之宣告。惟被告否認犯罪，未與告訴人達成和解，取得告訴人之諒解，不宜為緩刑之諭知。
貳、不另為無罪部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告明知依投資信託及顧問法、期貨交易法之相關規定，未經下稱金管會核准許可，不得經營證券投資顧問業務、期貨顧問事業及全權委託投資業務，竟仍基於非法經營全權委託投資業務之犯意，自93年4月間起至93年10月31日間為告訴人進行前述證券、期貨代操業務；㈡被告利用其於○○證券營業部經理之實質權限，將其於不詳時、地登載製作之當年度或前一年度之「股票及期貨交易淨值表」，自93年底至97年底，逐年交付告訴人鄭作人以行使。因認被告分別涉犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經許可經營全權委託投資業務罪嫌；刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。
三、按法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力，中央法規標準法第14條定有明文。次按所謂業務上文書登載不實罪，係指製作人對該文書原屬有權製作，僅因該文書乃其基於業務上應據實製作，竟故為不實之登載（最高法院89年度台上字第3702號判決意旨參照）。經查，證券投資信託及顧問法係於93年6 月30日以總統華總一義字第00000000000 號令公布，經行政院以93年8 月18日行政院院臺財字第0000000000號令發布定自93年11月1日施行，依中央法規標準法第14條之規定，應自93年11月1日起發生效力。據此，被告於93年4月起至93年10月31日間進行前述代操行為時，因證券投資信託及顧問法尚未生效，其被訴未經許可經營全權委託投資業務部分行為即屬不罰。又被告於○○證券任職期間，所負責之職務內容並未包含製作或監督客戶股票、期貨交易明細表之業務，此有○○證券股份有限公司103年3月21日日證字第00000000000號函在卷可稽（見一審卷㈠第176頁），堪認上開「股票及期貨交易淨值表」並非被告基於業務有權製作之文書，是縱然該表所載之內容確屬不實，仍非屬刑法第215條之業務上文書。且上開表格除抬頭、欄位之外，並無何表明製作權人之文字，亦與刑法第210條「偽造」之構成要件有間。揆之前開實務見解，均應為無罪之諭知，惟因檢察官起訴書認被告上開㈠之部分與成立犯罪即93年11月1日起至97年年底之未經許可經營全權委託投資業務之間，為集合犯之實質上一罪關係，上開㈡之部分與成立犯罪之詐欺取財犯行之間，屬想像競合之裁判上一罪關係，乃均不另為無罪之諭知。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
刑事第一庭審判長法 官 葉居正
法 官 黃崑宗法 官 蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂嘉文中 華 民 國 104 年 11 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券投資信託及顧問法第107條第1款：
有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
期貨交易法第112條第5款：
有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金：
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
期貨交易法第63條第2款：
期貨商之負責人、業務員或其他從業人員，不得有下列行為：
二、對期貨交易人作獲利之保證。期貨交易法第88條：
第17條、第18條、第57條至第61條、第63條至第66條及第74條之規定，於期貨服務事業準用之。
期貨交易法第116條第4款：
有下列情事之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣200萬元以下罰金：
四、期貨服務事業負責人、業務員或其他從業人員違反第88條準用第63條之規定者。
修正前刑法第339條第1項 、第3項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
譯文附表：
┌──┬────────────────────────────────┬───┐│編號│對話內容（A係告訴人，B係被告） │出處 │├──┼────────────────────────────────┼───┤│ 1 │A ：唉，我壓力很大呀，我真的無法相信，不了解這件事到底是怎麼發生│（見偵││ │ 的，想說你財產清冊可不可以提供給我，我要知道洞有多大，你有多│一卷第││ │ 少東西，大家怎麼談。 │39頁）││ │B ：我真的沒有什麼財產，之前我想說我薪水全部給你。 │ ││ │A ：江先生你聽我說，你口口聲聲向我說你會負責跟我處理，目前我也相│ ││ │ 信你會願負責任，可是現在很難的是，你來找我談，但是早已脫產，│ ││ │ 我不知說什麼好，你說你和你太太都沒有財產，你太太不願意幫你連│ ││ │ 帶做保證，連財產清冊那種你說財產都是空了的東西你都不願給我看│ ││ │ ，我都不知道該怎麼跟你談起，重點是你虧掉我那麼多錢，我現在變│ ││ │ 成是求你把錢還給我。 │ ││ │B：鄭先生，你不要這樣講。 │ │├──┼────────────────────────────────┼───┤│ 2 │A ：因為你以前跟我說過，說你們有一個TEAM，然後，我有問過你說，你│（見一││ │ 代操的客戶，你手頭上有多少金額？ │審卷一││ │B ：之前，之前在當業務的時候。 │第257 ││ │A ：你跟我說三、四億耶。 │頁背面││ │B ：之前有那麼多，之前在做營業員的時候，後來也就是剛好。……因為│至第25││ │ 我是在93年4 月1 號到○○來報到。 │9頁， ││ │A ：對。 │卷二第││ │B ：對。 │12頁）││ │A ：可是你是到○○之後，你才來求我。 │。 ││ │B ：剛好，對，93年。 │ ││ │A ：那是之後的事耶。 │ ││ │B ：我之前就談了，我要過來之前就跟你談完了。 │ ││ │A ：可是之前你並沒有幫人家，之前你就有代操，對不對？ │ ││ │B ：有，我之前有……，之前其我們大概有陸續做了一、兩年，那一、兩│ ││ │ 年其實也賺了一些錢，可能我大概。 │ ││ │A ：不是，不是，我的意思是說，代操的部分。 │ ││ │B ：沒有，對，我現在講，對，代操是。 │ ││ │A ：我是說我代操以後，我才問你，你到底把，你代操的部位有多大？ │ ││ │B ：對，有，有。 │ ││ │A ：你跟我說你有三、四億的部位在代操。 │ ││ │B ：那個時候。 │ ││ │A ：我說那你一個人怎麼顧，你跟我說，你有一個TEAM。 │ ││ │B ：對，有，有，有幾台這個樣子，那，那個時候是，嗯 │ ││ │ ，大概都是跟客戶直接電話，大部分常常保持連繫，那其實重點放在│ ││ │ ，因為鄭醫師你很信任我，所以說，我那時候。 │ ││ │A ：可是你，可是你，可是你。 │ ││ │B ：我當下那個，沒辦法跟你，就沒有辦法跟你。 │ ││ │A ：不是，像你其他客戶，你代操一定是一段時間嘛，你 │ ││ │ 不可能說一筆一筆都CHECK 啊，一定是像我這樣子幫我操作，你懂我│ ││ │ 意思，我到現在還不知道為什麼會發生這樣的事情，我不能，不能接│ ││ │ 受，你懂我意思，你從，你之前跟我說，像你在○○，你是行政職。│ ││ │B ：對。 │ ││ │A ：那你，那你怎麼下單，你哪有時間下單，你是有一個TEAM。 │ ││ │B ：有啦，我自己有在看，自己會在看。 │ │├──┼────────────────────────────────┼───┤│ 3 │A ：從你開始幫我代操以後，從來沒有出過一次正式的報表給我，除了你│（見偵││ │ 幫我打這些每個月的月報表。 │一卷第││ │B ：因為公司每個月報表都會寄，正常公司都會寄，你可能懶得看，可能│40頁，││ │ 太相信月報表，所以你就沒有看。 │一審卷││ │A ：可是我以前有問過你，那個報表要怎麼看，你說你會給我一份總表，│一第25││ │ 我是沒有經驗，我是第一次請人代操，後來知道這東西可能有法律上│頁） ││ │ 的問題。 │ ││ │B ：對。 │ ││ │A ：我想說，你從頭到尾我都沒有看過，你給我一個解釋說，唉呦，這報│ ││ │ 表是怎麼來的，就像這些金額，你怎麼來的，是你自己填的還是，到│ ││ │ 現在我都還蠻相信的。 │ ││ │B ：嗯，我跟鄭醫師講說……。 │ ││ │A ：好。 │ ││ │B ：真的是因為三一九那個時候來不及出，那時候下來就賠掉一半，真的│ ││ │ 因為是很信任，所以事情一發生，我才願意補簽那個，鄭先生你叫我│ ││ │ 簽的那些，我想說把存摺、印章放在你那裡，只要我還有固定收入，│ ││ │ 我願意全部都給你，你不要去法院那個三分之一……。 │ │├──┼────────────────────────────────┼───┤│ 4 │A ：我要問你一件事，之前我明明跟你講的很清楚，一再的強調，這些是│（見偵││ │ 我保命的老本，要你很低風險來操作，我問你降低風險的操作下，你│一卷第││ │ 認為可以保證多少，你跟我說10％，我認為也OK，因為我過去做基金│41頁）││ │ 的經驗，10％不是很貪心的要求，而且不了解說，10％竟然會捅出這│ ││ │ 麼大的蔞子，你記得這件事吧。 │ ││ │B ：對對，我承認我太貪心。 │ ││ │A ：過程不斷的和你強調，所以那天我和你太太在談這件事，不能接受，│ ││ │ 何以會發生這件事，我標的也講了，要你一定要保守，這是我的保命│ ││ │ 錢，你也知道我是貸款來的，不是說我好有錢來弄這個，都是借來的│ ││ │ ，貸款的利息等等，唉，為什麼你要違背我的要求去做那件事呢，我│ ││ │ 真的不懂。 │ ││ │B ：鄭先生我跟你講，我必須承認我真的太貪心，三一九之前那時候，大│ ││ │ 家都一片看好，看好就會失去戒心，這段時間我心裡也受到良心的煎│ ││ │ 熬，所以第一時間我選擇把我所有全部都給你，也說服自己，不然我│ ││ │ 去受法律的制裁。 │ ││ │A ：你願意受法律的制裁？ │ ││ │B ：但是不管有沒有接受法律制裁進去或出來，該我還的，還是要還，只│ ││ │ 要是我能力範圍我願意負擔任何東西，不然我就跑掉就好啦……（略│ ││ │ ）其實像鄭醫師我真是講不出來，因為之前我們是談過，10％是很保│ ││ │ 險的。 │ │├──┼────────────────────────────────┼───┤│ 5 │A ：江先生，其實你那時候來說要幫我代操，我會同意的一個很大的原因│（見偵││ │ ，你知道是什麼嗎？因為你是你們公司的經理，你是你們公司的主管│一卷41││ │ ，我們大家都知道，業界對這件事，其實很多都是知情，公司都是知│頁、第││ │ 情。 │42頁）││ │B ：公司完全不知道，這真的是我個人的行為。 │。 ││ │A ：很多時候，就像你，就是代表公司嘛，這個分公司已經沒有別人能夠│ ││ │ 處理，像這樣內控出這樣的紕漏，在這中間，難到都沒有任何內控的│ ││ │ 機制，可以事先警告，你的帳戶出現了問題、異常，為什麼中間都沒│ ││ │ 有這樣的機制來警告我，必須等到很多年以後。 │ ││ │B ：公司的機制就是對帳單他每月都會固定寄出來。 │ ││ │A ：可是我還問過你說對帳單的問題，你都說那都沒問題，那些帳單來的│ ││ │ 時候，我還問你為什麼現金部分怎麼沒有，你說你把它封鎖了，避免│ ││ │ 他產生利息，這應該都是你匡我的吧。 │ ││ │B ：之前真的是這樣做，沒錢就沒辦法這樣做了。 │ ││ │A ：什麼意思。 │ ││ │B ：戶頭裡還有錢的時候就是都這樣做，真的，93年在○○的時候就都這│ ││ │ 樣做。 │ ││ │A ：93年，我請你代操是94，喔，是93年。 │ ││ │B ：是93年啦。 │ ││ │A ：在○○的時候我沒有請你代操啊，是你過去○○才請你代操的。 │ ││ │B ：這種作法以前就做的是很常態。 │ │└──┴────────────────────────────────┴───┘