臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度侵上易字第508號上 訴 人即 被 告 李宗泰選任辯護人 劉聰熙律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院105年度侵訴字第11號中華民國105年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第11976號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○在臺南市○○區○○街○○號經營「病理按摩」店，替顧客進行整復推拿，而與顧客間有相類醫療之關係。適於民國104年7月8日17時許，代號0000-000000號女子（00年0月生，真實姓名、年籍資料詳卷，下稱A女）因左腳腳踝扭傷，至上址進行推拿。甲○○先對A女腳部推拿後，建議A女褪去外褲，躺在診療床上，以手推拿A女小腿及大腿。於推拿過程中因發現A女之大腿外側僵硬，詢問A女之腰部有無不適，A女稱向後仰時會不舒服，甲○○再按壓A女肚臍旁之筋絡。嗣A女提及其跳舞時，右側鼠蹊部會痛，甲○○乃檢查A女之左邊鎖骨內側，並稱發現有痛點，而讓A女趴在診療床上，稱要檢查A女之胸椎。詎甲○○竟基於利用前揭相類醫療關係照護之機會而為猥褻行為之犯意，趁推拿A女之背部時，順勢未經A女同意解開A女內衣之扣環，復要求A女將上衣脫掉，A女雖有遲疑，然誤以為係推拿所需，而脫去上衣，甲○○再藉詞要推拿位在兩乳頭間連線中點之膻中穴，而要A女轉到正面仰躺，並將A女已解開扣環之內衣拿起，致A女坦露上身，而趁機按壓A女之胸部。過程中，甲○○要A女轉成側躺，藉機接續碰觸A女之胸部側面。嗣甲○○又叫A女起身而坐，由其站在A女後方，從後面伸手托住A女之胸部由下往上撩按，甲○○復要A女正躺回診療床上，接續將手伸進A女之內褲裡，由下往上撥A女右大腿內側及右鼠蹊部，且碰到A女之下體陰毛，對A女實施猥褻行為得逞。迨A女返家後感到心理不適並轉告友人，進而報警查知上情。
二、案經A女訴由臺南市政府警察局第二分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即被害人A女之警詢筆錄及臺灣傳統整復推拿員職業工會聯合總會104年12月3日函屬傳聞證據，被告及辯護人不同意作為證據使用（見本院卷第69頁），復無符合刑事訴訟法所定傳聞證據例外有證據能力之情形，依據前揭規定，不得作為本案證據使用。
二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因當事人對於詰問權擁有處分之權能，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度臺上字第1870號判決意旨可資參照）。查本件證人A女在檢察官偵查中所為陳述，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結（見偵卷第29-33頁），而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其證述之真實性，又被告之辯護人均未釋明有何顯不可信之客觀情況之理由，復於本院審理時亦未曾提出任何可供證明A女於上開檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」之證據以供本院得以即時調查，況A女於原審審理時到庭具結作證，已確保被告之詰問權、對質權，則依上說明，A女於偵查中檢察官前之證言，自具有證據能力，且經合法調查至明。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人均未爭執其證據能力，並表示同意作為證據使用，復於審理時逐一提示給檢察官、被告及辯護人表示意見時，就證據能力方面亦無爭執，且審酌該等證據作成情況、取得過程並無瑕疵，復與本案待證事實間具有相當之關聯性，又無顯不可信之情況，揆諸前揭規定，以之作為本案證據應屬適當，認該等供述證據具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固不否認於104年7月8日17時許，在其上開「病理按摩」店為A女進行按摩推拿時，伊先幫A女腳部推拿之後，叫A女趴著推拿，因未見改善所以伊建議A女脫去外褲，對A女大腿、小腿推拿，伊當時有發現A女右大腿外側僵硬，向A女詢問腰部有無不適，A女稱後仰時會不舒服，伊再按壓A女肚臍旁筋絡。後A女提及跳舞時，右側鼠蹊部會痛，伊發現A女有胸悶現象，建議A女趴下檢查她的胸椎，伊建議A女把胸罩退掉，伊有幫A女打開胸罩扣環，伊有建議A女褪去衣服，伊有推拿A女中間的膻中穴，肋骨邊緣，還有背部肩胛骨，後伊叫A女躺著，用手伸進A女內褲裡面，從大腿內側由下而上順勢推拿A女大腿內側及鼠蹊部等情。惟否認有何趁機猥褻之犯意，辯稱：「因為要檢查胸椎時她有帶胸罩，我建議她把胸罩的扣環褪掉，她說好，我就幫她打開胸罩的扣環，因為她趴著手不方便去弄，這個有經過她同意的，然後我摸了第六椎、第七椎，我問她吐氣時是否會胸悶，她說已經有一段時間了，所以我建議她褪去衣服，我要推中間的膻中穴，還有肋骨的邊緣，還有背部的肩胛骨，她說好，就褪去上衣，因為我有被巾給她，她一手拿著被巾，一手要脫不好脫，她脫到頭部的時候卡住，我有用手幫她把上衣拿下來。」、「整復的過程，我還有叫她躺著兩手抱胸，她手肘的部份我有放一塊枕頭，我站在她的床左側邊緣，我的右手提她的頭稍微往上，我的左手從她的下面伸到她的背部，這個叫開胸椎，當她吐氣的時候，她一個瞬間的力道躺下去就聽到喀一聲，我就叫她下來走動看看有沒有好，她說不胸悶了好了。」、「我說最後妳就躺著，我要用我的手順她的鼠膜的外側，也就是大腿的內側，需要經過她的內褲，所以我跟她說，我需要從內褲的裡面幫妳順一下，她有說她月經來，我跟她說這跟月經沒有關係，因為距離她的私處還很遠，她說好，我才把手伸進她內褲裡面，從大腿的內側由下往上弄到肋骨緣，這樣就好了，她下來，我叫她踮腳尖走一走，看有沒有好一點，她說好了，不痛了，這樣就結束了。」云云。
二、惟查：
（一）被告經營上開「病理按摩」店，為人矯筋、推拿、指壓、酸痛整復，為被告所不爭執，並有其臺南市骨節整復職業工會會員證書、名片，及該店現場照片（見警卷第12-18頁）在卷可按。又A女因左腳腳踝扭傷，於104年7月8日17時許至被告上開「病理按摩」店接受推拿治療，經被告自承在卷，並與A女證述情形相符，是被告與A女具有相類醫療之關係，A女為受被告照護之人甚明。
（二）A女係於上104年07月08日17時至18時許至被告經營之「病理按摩」店治療左腳踝之舊傷，被告稱該腳問題可能會因為身體其他地方之問題影響到內側腳踝，於為A女先以病理按摩時，知悉A女腰部不適，就叫A女把外褲脫掉，用大浴巾蓋到腹部及大腿，被告開始幫A女推拿大腿、小腿。過程中，有按摩A女腹部肚臍旁之筋絡，後被告請A女趴在診療床上，掀起A女上衣要幫A女推背部，越推越上面，未經A女同意就把A女內衣解開，之後被告叫A女把上衣脫掉，A女誤以為係推拿所需而脫掉衣服後，被告再叫A女轉到正面繼續推拿（內衣還是蓋在A女身上），後被告說「乾脆拿起來好了」，即直接把A女的內衣拿起來。之後被告推拿A女乳頭間連線中點之膻中穴，並按壓A女胸部數次，期間叫A女側躺，又用手碰觸A女之胸部側面，嗣被告要求A女坐起身來，站在A女後方從後面伸手托住A女胸部由下往上撩按。後被告問A女是否右邊鼠蹊部有問題，A女說有其因跳舞跨下有拉傷，被告再要求A女正躺回診療床上，被告則以手伸進A女之內褲裡，由下往上撥A女右大腿內側及右鼠蹊部，觸及A女之下體陰毛等情，業據A女於偵查中、原審及本院證述綦詳（見偵卷第29-32頁反面、原審卷第78-88頁反面、本院卷第135-144頁）。據此，可知A女僅因左腳腳踝扭傷，至被告經營之「病理按摩」店推拿，竟遭被告進而以前揭方式在A女之多處私密部位行被告所謂之推拿方式。
（三）被告解開A女內衣扣環及伸手入A女內褲時，A女深感訝異，且未事前徵得A女同意，業據A女於偵查、原審及本院審理時分別證稱：「他（指被告）把我內衣拿起來的時候我也嚇到了」、「（他說請你把那個解開，那時候你有無反抗？）我已經嚇到了，沒有反抗」、「拿掉內衣及將手伸入內褲均沒有事先講」、「過程中我一直在想這到底是否正確，到後來我也嚇到了，我沒有明確的說出我不要，但是我沒有同意他做這些行為。」（見偵卷第30頁反面、原審卷第80頁反面、81頁、本院卷第142頁）。查倘被告前揭所為事前徵得A女同意，A女何來訝異與驚嚇之反應，足認被告事前並未徵得A女同意。又A女為23歲之年輕女子，年輕識淺，前往被告之「病理按摩」店接受治療，該店內又僅有其與被告二人，突遭被告以治療為由為前揭猥褻之舉，完全不明瞭被告此舉究屬治療或猥褻，一時驚嚇不知所措而遵從被告之指示為之，至離開後始覺不適，而認遭猥褻，進而報警，亦與常情無違，不得據此即謂係A女自願為之。
（四）中華民國傳統整復推拿師職業工會全國聯合總會常務理事召集人陳○○於原審證稱：「傳統整復純手技在操作的時候，大部分都是穿著衣服徒手在做，但是若要用精油、推拿膏等輔助用品跟皮膚直接接觸時，當然衣服要稍微撥開或者是用衣服覆蓋著。絕對不會把衣服、毛巾放在旁邊而用裸體的方式來操作，一定會有覆蓋著東西。」、「我們在傳統推拿裡面有自我約束…我們在做傳統整復推拿會去用，我們在中軸、生殖器官、胸部、頸部等比較敏感的地方會避開，或者是在它的旁邊絕對不去碰觸，而且如果要碰觸到比較敏感的頸部或者是腋下、頸部缺盆這個地方，我們都會用毛巾覆蓋，在毛巾之上給他做一個舒緩的動作。」、「有兩個地方絕對不碰觸，比如乳房、會陰、生殖器官等我們都不會去碰觸。」、「鼠蹊部的地方大部分都有穿著褲子或內褲在皮膚上做按、壓、揉、抹，…有時候也會塗抹膏、泥之類的東西，鼠蹊部這裡有一個內縮肌，這個地方若有腫脹也會影響到，比如他的身體一使力打噴嚏或出力，有時候會導致內縮肌的腫脹、痙攣，我們會在那個地方做由上而下或由下而上的推拿。」、「在規範裡面都有說在敏感的地方絕對不可以做，但是如果必要的話，會徵詢在場的家人，家人一定要在現場，而且操作者在做這些動作時，像我會叫我的家人在旁邊做佐證，一定要有對方一個人、操作者一個人，總共四個人當場這樣做。」、「如果是腳踝扭傷，我們大部分會確定腳踝扭傷這七塊骨頭有無錯位，但是若局部腫脹的時候，比如膽經、肝經、腎經、膀胱經等，我們會在局部在靠近身體的地方，因為那個穴位氣動的功能會比較大。但是如果是因為腳踝扭傷導致踝關節束骨的錯位，我們一定會做歸位的動作。」等語（見原審卷第95-99頁）。又中華民國傳統整復推拿師職業工會全國聯合總會理事長乙○○於本院證稱：「被告對A女按摩的方式是可行，可行也不是一定要按那個地方，理論上都有幫助。至於做到什麼程度，第一是跟客戶之間的溝通，第二是有選擇，即是否一定要用這個做法，這跟推拿師本身技術性的水準，也是有關連。有問題一定沒有溝通好。」、「民俗的做法沒有標準的做法，理論上其實各個部位都對，尤其是針對整個脊椎的活動，它是我們中樞神經的部位，活動中樞神經對整個周圍的環境都會有好處。」、「傳統推拿最近有寫了一個指南基準已在勞動部公告，傳統推拿的工作範圍是在不涉及醫療的行為下，對運用各種的手法及皮膚表面做物理性的刺激，能夠達到紓解筋骨、消除疲勞的目的，它只敘述對皮膚表面、肌肉、骨骼，但對私密的並沒有說乳房、周邊、乳中，這些如果要說是皮膚表面一部分的話，就是要溝通，基本上在倫理規範裡，對私密的位置要適當的遮蔽及覆蓋。「對方不同意，但為了民俗療法，仍是不可以去碰觸她。」、「全身可能有很多地方都可以解除胸悶，這是推拿師本身技術技能問題，他的技術技能是不是他認為要做這個，這個不是定論的。」、「分兩種收費，一種是時間半小時、1小時，1小時來講大概1千元左右，或一個部位2、3百元。」、「200元大約可以按10分鐘左右。」等語（見本院卷第120-131頁）。再佐以卷附衛生福利部103年11月28日衛部中字第0000000000號函之「民俗調理人員工作倫理守則範本」，可稽整復推拿之施作，有上開倫理與規範，被告從事整復推拿已20餘年（見偵卷第12頁），並自98年間加入台南市骨節整復職業工會迄今（見原審卷第102頁反面），當無不知前揭規範之理。茲被告竟在僅有其與A女二人，並無第三人在場（見偵卷第13頁）之情況下，縱令如被告前揭所辯，惟其未經與A女溝通，且不按壓其他亦可舒解A女筋骨之部分，即率行幫A女解開內衣扣環，取走內衣，以及將手伸入A女內褲，已明顯違反上開倫理規範守則無疑。且A女係因腳踝受傷求治，被告未予以直接整復歸位，反捨本逐末，專注於A女腰部與鼠蹊疼痛問題，而往A女膻中穴與鼠蹊部等私密部位之推拿按壓，顯以最不恰當之方式為之，被告整復推拿之手法亦顯悖離治療事理。更有甚者，被告藉此機會褪去A女外褲、上衣與內衣，致A女坦露上身，並碰觸A女胸部、下體陰毛，甚且用手按壓A女胸部、由A女身後以手托住A女胸部撩按，其猥褻之意無所遁飾。此外，被告為A女為上開按摩，近1小時，正常收費即須1千元左右，被告竟僅收費3百元，其收費顯不符傳統整復推拿師職業工會之收費標準，被告顯有諸多免費服務，其心態更屬昭顯。綜上，均在在顯示被告趁為A女按摩之機而對A女行猥褻之實甚明。被告所辯無猥褻之犯意云云，顯係卸責之詞，自不足採信。
（五）綜上所述，被告上開犯行，事證明確，足堪認定。
三、論罪：
（一）按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（參最高法院63年台上字第2235號判例要旨）。核被告所為，係犯刑法第228條第2項對相類於醫療關係照護之人利用機會猥褻罪。
（二）被告碰觸A女胸部、陰毛、托胸等數次猥褻行為，乃基於一個概括犯意，且數行為間具有密接關聯性，而侵害同一法益，為接續犯，應論以一罪。
四、原審以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌被告利用受照護人對其信賴而對之猥褻之犯罪動機、目的、手段、所生危害與犯後態度，以及經營「病理按摩」20餘年之久，為整復推拿之業者，高中畢業、已婚、育有一兒一女等一切情狀，量處有期徒刑6月，併諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。
五、駁回上訴之理由：
（一）被告上訴意旨略以：A女之指述為被告所否認，則原判決於無其他佐證下，僅依A女之指述認定被告有妨害性自主之犯行，顯與證據法則違背而不足採。又A女當時於月事期間，則其陰部因有衛生綿覆蓋，被告縱使將手伸入內褲推拿其鼠蹊部，實不可能與陰毛碰觸，足見A女因所述不實，以致前後發生矛盾而不自知。再者，被告所有推拿動作均有先得A女同意，原判決根據臺灣傳統整復推拿員職業工會聯合總會函等認定被告有前述犯行與上開函釋內容、證人證述及工作倫理守則不盡相符，而認被告有猥褻故意及妨害性自主犯行，不無違背證據法則，而有違誤云云，指摘原判決不當。
（二）惟查，A女案發時雖於月事期間，惟將手伸入內褲亦會與陰毛碰觸，又當時被告確有觸摸A女之陰毛，亦據A女於本院再度證述在卷（見本院卷第144頁），此部分上訴理由顯屬無據。又被告其他上訴理由，前揭理由均有說明，被告所辯僅係其卸責之詞，不再贅駁。另原審已依刑法第57條之規定審酌被告之上開情狀，而量處被告有期徒刑6月，給予得易科罰金之機會，已對被告所犯之罪量處最輕刑度之刑，並無過重顯不相當之處，附此敘明。是被告以上開理由指摘原判決不當，為無理由，自應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安法 官 吳勇輝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳嘉琍中 華 民 國 105 年 11 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第228條（利用權勢性交或猥褻罪）對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6月以上5年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。