臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度侵上更㈠字第5號上 訴 人即 被 告 0000-000000A （年籍詳卷）選任辯護人 黃曜春律師（扶助律師）上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度侵訴字第5號中華民國104年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵緝字第60號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、代號0000-000000A（民國00年0 月生，真實姓名及年籍資料詳卷，以下簡稱丙男）為成年人，為代號0000-000000 少女（00年0 月出生，真實姓名及年籍資料詳卷，以下簡稱甲女）之父，其2 人間具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係。丙男竟罔顧倫常綱紀，分別為下列行為：
㈠丙男明知少年甲女當時係尚未滿14歲，竟基於成年人對12歲
以上未滿18歲之少年乘機猥褻之犯意，於100 年9 月間（甲女開學後至100 年9 月15日前）某日凌晨0 時許，在丙男當時住處（即丙男戶籍地址），因見甲女已在丙男上開住處之沙發處入睡，利用甲女入睡後半夢半醒而不知抗拒之狀態，以手對甲女塗抹綠油精，並將甲女上衣掀開，以手搓揉甲女胸部之方式對甲女為猥褻行為。
㈡丙男明知少年甲女當時係尚未滿14歲，竟基於對未滿14歲之
女子為強制猥褻之犯意，於102 年1 月19日中午12時許，在丙男上開住處某房間內，假意與未滿14歲之甲女嬉戲，違反甲女之意願，將甲女強行壓制在房間內床上，使甲女無法抗拒，以手搓揉甲女胸部之方式對甲女為強制猥褻行為。
二、案經甲女訴由嘉義縣警察局水上分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第 221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第
334 條第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有明文。
本件丙男所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人甲女身分遭揭露，依上開規定，對於甲女、乙女（告訴人之阿姨）與丙男之姓名及年籍資料等足資識別渠等人別身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠上訴人及其辯護人爭執證人即告訴人甲女、證人乙女陳述之證據能力：
按刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第 1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2 項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間（最高法院99年度台上字第5208號判決意旨參照）。查，上訴人即被告（下稱被告）丙男及其辯護人就證人甲女所為之陳述，業於原審明確表示「沒有意見，具證據能力，可為本案證據」，有原審104 年1 月27日準備程序筆錄可稽（見原審卷第25頁正反面），復於本院前審行準備程序時表示同意證人甲女、乙女所為陳述有證據能力（見本院104 年度侵上訴字第 554號卷《下稱本院前審卷》第81、82頁），揆之上開說明，此一同意之效力，既因被告積極行使處分權，並經原審及本院前審調查認為適當而無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或更審程序，仍不失其效力。因此，自不容許被告於本院復主張上開證據無證據能力。是被告及其辯護人爭執前開供述證據之證據能力，自無可採。
㈡本院下列所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法
定程序而取得，訴訟關係人於本院亦未主張排除其證據能力，在本院言詞辯論終結前復均未表示異議，本院審酌各非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙男固坦承其於事實欄㈠、㈡之時、地，有碰觸到告訴人甲女，惟矢口否認有何對於未滿14歲之告訴人甲女為趁機猥褻或強制猥褻之犯行，辯稱：伊幫甲女塗綠油精時，有叫醒她，伊係用滴的，因滴太多，就趕快伸手把綠油精抹開，從手抹到肚子、肩膀，之後綠油精進胸部，伊就用手把綠油精撥出來，然後在肩膀及手部抹一抹；另強制猥褻部分，伊係在跟告訴人玩搔癢，伊沒有壓告訴人，甲女當時是躲進棉被，伊看甲女躲進去，伊就從棉被空隙伸手進去的時候，也沒有特定要抓她什麼部位，伊不知道有沒有碰到甲女胸部，如果伊有摸到甲女的胸部，也不是故意的云云。另辯護人為被告辯護稱：甲女於原審即證稱因當時居住阿姨（乙女）住處，阿姨經常告知被告會欺負媽媽，也比較依賴阿姨，因有告知與被告嬉戲之事，阿姨便要甲女告被告，並把案情說嚴重點，如「騷癢」講成「搓揉」，應採甲女於原審有利被告之證據，又甲女也一再多次證述：爸爸（指被告）是跟她玩、不小心的，足見丙男並無故意猥褻甲女之行為云云。
二、惟查：㈠證人甲女於偵訊、警詢時證稱：於100 年9 月間（100 年 9
月15日前）某日凌晨0 時許，伊當時就讀國中一年級上學期，當天伊跟伊後母吵架，伊就睡在伊爸爸即被告上開住處之沙發上，被告在手上塗綠油精要對伊塗抹，伊當時有穿衣服，被告把伊衣服掀開，被告就搓伊胸部，伊當時想說伊是在睡覺作夢，伊沒想那麼多，伊也就沒反抗等語（見警卷第 1-5、6-8 頁；102 年度偵字第7471號卷《下稱偵1 卷》第34-37 頁），並證稱：於102 年1 月19日中午12時許，在被告上開住處之房間內，伊當時坐在床上看電視，被告站在門口，看著伊做出變態動作，被告兩隻手一直抓，被告向伊走過來，伊本來坐著，被告走過來用手抓伊胸部，被告過來有一股力量，伊就被壓在床上，伊正面朝上，被告就開始搓揉伊的胸部，伊當時有一直抵抗叫不要，並對被告說「爸爸不要再搓了」，伊有說「會痛」，伊也有推被告，但是被告力氣太大，伊推不開，伊被搓揉約1 、2 分鐘，伊不願意給被告搓揉胸部等語（見警卷第1-5 、6-8 頁；偵1 卷第34- 37頁），並有真實姓名對照表（見警卷彌封袋；偵1 卷第16頁）、證人甲女手繪現場圖、現場照片（見警卷第11、14- 16頁）附卷可參。且就證人甲女指稱遭受本件性侵案之報案處理經過，亦有性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業意見書、案情摘要表存卷可考（見偵1 卷第5-6 、
7 、8 、9 頁）。㈡被告於偵訊時供稱：伊於100 年9 月間（甲女開學後至 100
年9 月15日前）某日凌晨0 時許，在伊上開住處，伊有幫甲女塗藥等語（見103 年度核交字第422 號卷《下稱偵3 卷》第40- 42頁）；伊於102 年1 月19日中午12時許，在伊上開住處，有搔癢甲女，我承認我有不小心摸到她的胸部等語（見103 年度偵緝字60頁《下稱偵2 卷》第29-30 頁）；於本院審理時供稱：伊幫甲女擦綠油精時，綠油精流進去胸部，伊用手將綠油精撥出來，才碰觸到甲女的胸部（見本院卷第
163 、165 頁），可見被告對其於事實欄㈠、㈡所示之時、地，有碰觸證人甲女的胸部等情坦承在卷。況被告於原審準備程序時亦曾對本件被訴對於未滿14歲之證人甲女為猥褻及強制猥褻犯行供承在卷（見原審卷第25、27頁），是凡此均益彰證人甲女於警詢、偵訊時所為上開證述應屬可信。
㈢被告雖辯稱：伊和甲女玩搔癢，不知道伊摸到什麼、碰到什
麼；伊可能是不小心摸到甲女的胸部的云云。然被告經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官囑託內政部警政署刑事警察局為測謊鑑定，內政部警政署刑事警察局對被告所實施之測謊，係經告知被告得拒絕受測，經被告同意受測，而被告經測前會談，由具專業訓練之測謊員使用功能正常之測謊儀器施測，測謊環境均良好無外界干擾因素，施測對象被告測謊時身心意識正常、高中畢業之教育程度，而被告經測謊人員詢問測謊問題而由被告回答（測謊問題一「你有沒有搓揉0000-0
00000的胸部」？」。被告回答：「沒有」。測謊問題二「有關本案，你有沒有搓揉0000-000000 的胸部？」。被告回答：「沒有」），被告之回答測試結果均呈不實反應，有內政部警政署刑事警察局103 年5 月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書及測謊相關資料（含測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、圖譜分析量化表、測謊鑑定人資歷表、測謊圖譜、測謊儀器測試具結書）在卷可稽（見偵3 卷第19、20、21、22、23、24、25- 32頁），由測謊結果亦可證被告丙男確有搓揉甲女的胸部無訛，足見被告辯稱其係不小心碰觸到甲女胸部，而非故意搓揉甲女胸部情事當屬卸責虛詞，應非可採。㈣雖證人甲女於原審審理時改證稱：於100 年9 月間（100 年
9 月15日前）某日凌晨0 時許，伊已在被告上開住處之沙發處入睡半夢半醒之際，被告對伊塗抹綠油精幾分鐘，被告並有將伊上衣掀開，被告擦伊胳肢窩下面的時候，被告有碰到胸部，沒有碰到奶頭，伊認為被告是不小心碰到的，因被告不會故意去碰伊的胸部；於102 年1 月19日中午12時許，在被告上開住處房間內，被告對伊玩搔癢遊戲，被告有把伊壓在房間內床上，然後搔癢，伊有拿枕頭、棉被阻隔，伊頭有露出來，被告搔癢手掌有抓的動作，有一點大力、指甲有一點用到，被告的手指頭有碰到伊的胸部，伊也有推被告，伊有跟被告說不要再用了、會痛，被告有停止，伊認為被告是不小心碰到的，因為被告不會故意去碰到伊的胸部，被告可能是誤以為碰到伊的肚子；伊在偵查中說於100 年9 月間（
100 年9 月15日前）某日凌晨0 時許，被告搓揉伊胸部，以及於102 年1 月19日中午12時許，被告搓揉伊胸部，都是因為伊於102 年7 月間，因為那時候跟伊大阿姨即乙女住，讓伊比較依賴伊阿姨那邊，就會比較聽伊大阿姨的話，伊大阿姨覺得被告常打電話給伊是要來煩伊，是要伊幫被告借錢，故伊大阿姨叫伊不要跟被告有聯絡；伊大阿姨為爭取伊的監護權，就叫伊把伊跟被告玩的事情講出來，伊大阿姨叫伊告被告把事情講嚴重一點，叫伊去告被告，這樣才可以爭取伊的監護權，是伊大阿姨硬要打113 專線電話才報案的，伊於警詢、偵訊時所說被告搓揉伊胸部部分之陳述並不實在，伊把被告不小心碰到伊胸部之舉動講成是故意搓揉云云（見原審卷第43- 67頁），且證人甲女於原審審判期日作證前提出簽名信函表略以：伊跟被告打鬧玩玩之際，被告不小心碰到伊胸部，並非故意，是伊大阿姨為了跟被告爭取伊的監護權，伊大阿姨借用這一點誤認被告有碰到伊的胸部，誘導伊對被告提告云云，有證人甲女104 年1 月30日信函在卷可參（見原審卷第29頁），證人甲女亦於原審審理時證稱：伊大阿姨乙女並沒有為爭取監護權做什麼法律的動作，因為擔心被告會來找乙女麻煩云云（見原審卷第56頁反面）云云。然查：
⒈被害人甲女於原審雖改證稱如上所述：「入睡半夢半醒之際
，被告對伊塗抹綠油精幾分鐘，被告並有將伊上衣掀開，被告擦伊胳肢窩下面的時候，被告有碰到胸部，沒有碰到奶頭，伊認為被告是不小心碰到的」，然被告若未將上衣掀開對甲女之胳肢窩下面塗綠油精，怎麼會碰到胸部？況被告於本院前審時強調：「我抹綠油精之前我有叫醒她，我幫她抹的時候她知道，她還雙手護住她的胸部，她還說我抹的太多，我把綠油精抹在手上，我沒有把手往下摸到她的胸部，我只是抹到她的胸部上方而已，我是抹她的頸部，再往下擴散抹勻」（見本院前審卷第112 頁），僅就抹綠油精的行為以觀，兩人所述被告有否叫醒甲女（甲女稱半夢半醒，被告稱有叫醒，還有護胸）已不一致，況就如何碰觸胸部之陳述，甲女稱擦胳肢窩下面的時候碰到胸部（平行侵入胸部），而被告則稱由頸部往胸部抹（上往下侵入），兩人之說法更有差異。再以甲女先後不一之證詞研析，細繹證人甲女於審判中證詞，就事實欄㈠部分，證人甲女一改警詢時指稱被告將其衣服『掀開』『搓其胸部』之證詞，於原審審理時改證稱被告是用綠油精擦其胳肢窩下面時是不小心碰到的云云，而於原審審判時詰問何以知悉被告是不小心碰觸其胸部，證人甲女答以「爸爸不會去碰我的」云云，可見證人甲女於審判中作證已有被告不會碰其胸部的主觀定見，因而有此對被告有利之證詞。況綠油精非常嗆辣，塗在身體敏感部位將產生極大之刺激，且不舒服。被告聲稱為恐蚊子叮咬甲女而幫其塗抹綠油精，依理在衣服外面稍加塗抹即可達到防蚊之目的，焉有從胳肢窩往胸部塗抹（甲女證詞）或手由頸部往下深入胸部（被告之辯解）之理，由此凡足佐證被告手深入甲女胸部意在猥褻，逞其性慾，絕非塗抹綠油精時不小心碰觸到甲女之胸部。
⒉再者，對於事實欄㈡部分，被告雖辯稱：伊和甲女玩搔癢
，伊不知道摸到什麼、碰到什麼；如果伊有摸到甲女的胸部，應該是不小心摸到的云云。而證人甲女於原審審理時雖證稱其有拿枕頭、棉被阻隔被告對其之搔癢之事，但又稱被告對其搔癢時可能誤以為碰到其肚子，卻不小心碰到其胸部云云，姑不論此節與證人甲女於原審審理時所證稱被告當時搔癢時手指頭有碰到其的胸部且有抓的動作有一點大力、指甲有一點用到之情節似有未合，蓋被告如係與證人甲女搔癢嬉戲，被告、證人甲女之間既有枕頭、棉被阻隔，何以證人甲女會感受被告抓、觸過於用力之不適感覺？顯然證人甲女於審判中證述顯有刻意淡化情節，為被告脫罪之意，是證人甲女審判中證述顯然有疑。則被告辯稱其係不小心碰觸到證人甲女胸部，而非故意搓揉證人甲女胸部情事當屬卸責虛詞，應非可採。
⒊辯護人雖辯稱乙女（即甲女之大阿姨）在甲女向其告知與被
告嬉戲之事，阿姨乙女便要甲女告被告，並把案情說嚴重點，如「騷癢」講成「搓揉」等情，甲女於104 年1 月30日亦提出簽名信函（見原審卷第29頁）表略以：伊跟被告打鬧玩玩之際，被告不小心碰到伊胸部，並非故意，是伊大阿姨為了跟被告爭取伊的監護權，伊大阿姨借用這一點誤認被告有碰到伊的胸部，誘導伊對被告提告云云。然證人乙女證稱：甲女是伊姪女，於102 年間，甲女有跟伊住在一起，是甲女念國中二年級的時候，到伊那邊住的，大約住了2 年，被告有一直打電話說要借錢；又甲女有對伊說甲女有被被告摸到，被告是故意還是不小心的，伊不清楚，伊跟甲女說要跟警察講，伊請甲女打113 ，伊沒有叫甲女講嚴重一點，講嚴重一點就是跟事實不一樣了，也沒有要爭取甲女的監護權等語（見原審卷第87- 96頁），而證之乙女僅收容、照顧甲女，並未爭取監護權，更無要甲女誣陷被告之任何企圖或利益，因而已難推認證人乙女確有要求證人甲女對被告行徑「講嚴重一點」或有為爭取證人甲女監護權而惡意誣陷被告之情事，更彰證人甲女審判中證述、證人甲女104 年1 月30日信函之文字敘述顯然不可信。又參酌卷附證人甲女於偵查中所提出簽名信函（見偵3 卷第2 頁）略以：「檢察官！您好：我因為當初會想告爸爸是因為爸摸我胸部真的是太生氣了，後來台南跟大阿姨一起住，是大阿姨提意（議）我打113 ，警察問我要不要告爸爸，原因也只是生爸爸的氣，沒辦法忍受自己被欺負，在中間的那些時間覺得，爸爸養我也是辛苦，覺得很後悔告爸爸。」，僅以其中所用「被欺負」、「太生氣」之言詞，即與證人甲女於審判中改稱「不小心」碰到胸部之情不甚相符，再參照上開證人甲女於偵查中所提出之簽名信函所述：「在中間的那些時間覺得，爸爸養我也是辛苦，覺得很後悔告爸爸。」等語，以及卷附證人甲女之104 年
1 月30日信函亦有「希望法官從輕量刑，不要關我爸爸。」文字敘述，故從中可見證人甲女從接受警詢後，甚擔心被告接受刑罰，是相當可能證人甲女因當庭見到被告因為父女親情，而改變證述以圖被告脫免刑責。
⒋綜上，堪認甲女於原審審判中證述、證人甲女104 年1 月30
日信函之文字敘述所稱被告於上開事實欄㈠、㈡時、地，係不小心碰到證人甲女胸部一事，當屬不實之詞，而不可採，應以證人甲女於警詢、偵訊時證述較為可信。又參酌證人甲女證述，就事實欄㈠部分，堪認證人甲女於入睡後半夢半醒之際不知抗拒，是被告應係乘此機會而為將證人甲女上衣掀開，以手搓揉證人甲女胸部之方式為猥褻行為；又就事實欄㈡部分，被告違反甲女之意願，將證人甲女強行壓制在房間內床上，使證人甲女無法抗拒，以手搓揉證人甲女胸部之方式為猥褻行為情況當屬明確。
㈤又甲女之姨丈黃○○（為避免告訴人甲女身分遭揭露，依上
開規定，對於甲女之姨丈，亦僅簡稱為黃○○）於一０二年五月間，以按摩為由，對寄住在其家中之甲女撫摸胸部、以舌頭舔甲女乳頭，並對另三位未滿十四歲或心智障礙女子強制猥褻或強制性交，被判處強制猥褻及強制性交罪刑，有黃○○之判決可稽，依黃○○妨害性自主案件判決之記載，黃○○對甲女之犯罪手段係撫摸甲女胸部、以舌頭舔甲女之乳頭，而被告對甲女之犯罪手法係乘機或以強制手段撫摸甲女之胸部，二者犯罪手法並不相同。再者，依甲女之警詢筆錄記載（見警卷第1 頁），甲女對被告提告之時間係102 年 7月16日，而甲女對黃○○提出告訴之時間係102 年8 月9 日，此據本院調閱黃○○涉犯妨害性自主案件查閱無訛。且甲女於原審審理時證稱：「（妳之前在妳姨丈那個案子妳也是沒有辦法區分到底是搔癢還是搓揉？）他那時候就是說要幫我按摩，然後就按摩到胸部那裡。（所以那時候也是知道他是在按摩胸部對不對？）對。（能不能區分搓揉胸部跟搔癢可以分得開嗎，這二個是不是不一樣？）可以。‧‧‧（妳被爸爸搔癢這件事情是妳告訴阿姨的？）對，她有問我。（阿姨怎麼問妳？）她問我說我有沒有跟爸爸做出什麼親密的動作。（跟爸爸做出親密的動作？）對。（她是直接這樣問妳，那是已經發生妳姨丈有不好行為的時候？）對。（所以阿姨才會問妳是不是爸爸也有對妳做同樣的舉動是不是？）對。（那時候妳姨丈對妳做的行為跟妳爸爸做的行為，妳覺得兩者一樣？）不一樣。（為什麼不一樣？）因為那時候是跟爸爸玩，跟姨丈是因為他之前有開一家店，就是幫忙做事的時候腳酸，他就把我騙到床上去，按摩我的全身。」等語（見原審卷第62頁正反面），而就各該猥褻行為之行為人究係為何，顯然清楚辨明在案，堪認甲女並無張冠李戴、移花接木，將黃○○對其所為之性侵害事件誣稱為被告所為之情（此部分為最高法院發回指摘事項之一）。
㈥綜上所述，被告所辯，核屬事後卸責之詞，殊無足取。本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按猥褻係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為
而言（最高法院63年台上字第2235號判例參照），被告以手搓揉甲女胸部之行為，依社會通念當足引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，乃一般常人週知之經驗法則，客觀上即具刺激或滿足性慾之意涵，是以被告上揭所為，自均屬猥褻行為無誤。又按對於男女以強暴或其他違反其意願之方法而為猥褻者，應成立刑法第224 條之強制猥褻罪；苟對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻者，則成立同法第225 條第2 項之乘機猥褻罪。其中所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受猥褻時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意猥褻之理解，或無抗拒猥褻之能力者而言（最高法院98年度台上字第7246號判決意旨參照）。
㈡刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；
刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第
112 條第1 項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質，而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同（最高法院99年度台上字第1128號意旨參照）。查被告為00年0 月生，其為前揭事實欄所載之各次犯行時，均已年滿20歲，為成年人，告訴人甲女係00年0 月出生，如事實欄所示之時間，係未滿14歲之少年，屬兒童及少年福利與權益保障法規範之少年，有被告及甲女之年籍資料在卷可憑。核被告犯罪事實一㈠所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第225 條第2 項之乘機猥褻罪，並屬家庭暴力防治法之家庭暴力罪。公訴人以被告所為，係犯刑法第227 條第 2項之對未滿14歲之女子為猥褻之行為罪，並漏未論及被告係成年人故意對少年犯罪，而有兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之適用，尚有未合，然此部分起訴事實既與本院認定之成年人故意對少年犯乘機猥褻犯行具備基本事實同一，且原審及本院亦已當庭告知被告涉犯之法條，無礙被告防禦權之行使，本院自得予以審理，並依法變更起訴法條。被告前開成年人故意對少年甲女犯乘機猥褻罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑。
㈢核被告犯罪事實一㈡所為，係犯刑法第224 條之1 、第 222
條第1 項第2 款之對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，並屬家庭暴力防治法之家庭暴力罪。又因刑法第224 條之1 、第
222 條第1 項第2 款之規定，已將「未滿十四歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規定加重其刑，併此敘明。
㈣按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實
施身體或精神上不法侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。查被告與告訴人甲女係父女關係，彼此間具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係。被告上開對甲女乘機猥褻、強制猥褻之行為，亦屬家庭暴力防治法第2 條第1 款所稱之家庭暴力行為，而構成該法第2 條第 2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法上開規定論科。起訴書於所犯法條欄漏未引用家庭暴力防治法第2 條第2 款，容有未洽，惟此不致影響被告防禦權之行使，是法院自行增列即可，併此指明。
㈤被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、上訴駁回之理由：㈠原審以被告丙男犯行明確，變更起訴法條後，適用兒童及少
年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條前段、第225 條第2 項、第224 條之1 、第222 條第1 項第2 款、第51條第5 款，並審酌被告不顧告訴人甲女為其子女，罔顧親情、倫理，為逞一己私慾，對未滿14歲之告訴人甲女乘機猥褻、強制猥褻，其所為影響告訴人甲女身心健全發展，惡性非輕，參酌被告高中肄業之教育程度，曾開設機車行，後打零工為業、其家庭、經濟狀況及告訴人甲女、檢察官之意見等一切情狀，就成年人故意對少年犯乘機猥褻罪部分，處有期徒刑10月；對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪部分，處有期徒刑3 年8 月，應執行有期徒刑4 年2 月。揆之原判決之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨雖否認上開犯行，辯護如前，惟其所辯不足採
，均經論析如上，其據此指摘原判決不當，為無理由。至於甲女於本院前審及本院審理時表示希望對被告從輕量刑等語，然查依被告犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第 1項、刑法第225 條第2 項之乘機猥褻罪，及第224 條之1 、第222 條第1 項第2 款之對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪之法定刑度，原判決分別量處有期徒刑10月、3 年8 月，定應執行有期徒刑4 年2 月，核已從輕量處，罪刑相當，另本院亦查無可資依刑法59條減輕其刑之依據，因而被告之上訴及甲女希望再減刑，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 蔡長林法 官 何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡曉卿中 華 民 國 105 年 7 月 5 日附錄本案論罪相關法條：
中華民國刑法第225條第2項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條第1項犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。