臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度侵上訴字第732號上 訴 人即 被 告 支一群選任辯護人 林祈福律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣臺南地方法院103 年度侵訴字第65號中華民國105年7月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵字第2059號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○有罪部分撤銷。
乙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑壹年陸月。
扣案之避孕藥1 盒、已用過之潤滑液壹條、未使用過之潤滑液壹包均沒收。
事 實
一、乙○○於民國102 年7 月間，在網路臉書（FACEBOOK）上結識當時未滿14歲之代號0000-000000 號女子（00年00月生，姓名年籍等資料詳卷，下稱丙○），丙○在臉書上表示其已滿14歲，乙○○於主觀上雖未預見丙○係未滿14歲之人，但依丙○相貌、舉止，可預見丙○係未滿16歲之人。其於 102年12月16日上午7 時54分許，騎乘機車搭載丙○至臺南市○○區○○街○○○ 號○○飯店，以假名「陳保全」名義及假資料投宿該飯店000 號房後，竟基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交亦不違反其本意之不確定故意，於102 年12月17日上午11時左右，在該000 號房內，於徵得丙○之同意而不違反丙○之意願下，以其陰莖插入丙○陰道之方式，對丙○為性交行為1 次得逞。嗣因丙○之父通報丙○為失蹤人口，經警循線得知丙○住宿在上開飯店000號房，於102年12月18日上午11時30分許，在上開飯店尋獲丙○時，見房內床頭櫃上放置使用過之潤滑液，並經丙○同意，在上開房間內查獲避孕藥1盒、已用過之潤滑液1條、已使用完之潤滑液19包及未使用過之潤滑液1包等物品，經詢問丙○而查悉上情。
二、案經丙○、丙○之父親0000-000000A（姓名年籍等資料詳卷，下稱A 男）訴由臺南市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案審理範圍：被告乙○○被訴：①於102 年10月中旬某日中午，在臺南市○區○○街○○○ 巷○○號○○複合式網咖包廂床鋪內，經丙○同意，為以性器插入丙○性器之性交行為，認被告另犯有 1次與未滿十四歲女子為性交罪。②基於和誘使丙○脫離家庭之犯意，於102 年12月16日上午7 時54分許，以0000000000行動電話聯繫丙○，表示要騎車去搭載丙○，經丙○同意後，乙○○即騎乘機車搭載丙○，至臺南市○○區○○街 ○○○號○○飯店，以假名「陳保全」名義及假資料投宿，認被告另犯有刑法第241 條第3 項、第1 項準略誘罪。③自102 年12月16日上午投宿開始至102 年12月17日上午11時許間，在該○○飯店000 號房內，除本案所為1 次犯行外，另有其他
9 次經丙○同意，為以性器插入丙○性器之性交行為等之犯罪事實，經原審審理結果，因不能證明被告此部分犯罪而諭知無罪，檢察官未對此部分提起上訴，此等部分業已確定，非本案審理範圍，合先敘明。
二、行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。所謂其他足資辨別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。查丙○係本案之被害人，為免揭露或推論出丙○之身分，本案判決書關於丙○及其父親 A男均僅記載代號（真實姓名、年籍均詳卷內性侵害被害人代號與真實姓名年籍對照表，至於犯罪事實欄摘記丙○出生年月份，係為釐清被告為本案犯行時丙○之年齡）。
三、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦規定至明。本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）乙○○及其辯護人於本院準備程序及審判時均表明同意列為證據（見本院卷第 78-81、134 頁），迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均無聲明異議，主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，自得作為證據。
㈡本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背
法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固不否認在網路臉書上結識丙○，及於 102年12月16日上午7 時54分許，騎乘機車搭載丙○至臺南市○○區○○街○○○ 號○○飯店，並以假名「陳保全」名義及假資料投宿該飯店000 號房之事實，惟矢口否認有何對丙○為妨害性自主之犯行，辯稱：伊從未與丙○為性交之行為，且亦不知丙○之真實年齡云云；另辯護人為被告辯護稱：內政部警政署刑事警察局105 年4 月13日鑑定書雖認扣案之衛生紙裡面有驗出被告的DNA和丙○的DNA混合版的情況，惟內政部警政署刑事警察局103年3月17日刑生字第1028029374號鑑定書，係就被害人內褲褲底、陰道深部採樣之棉棒進行鑑定，並沒有驗得被告的DNA ，顯見被告沒有插入或侵入被害人體內；又扣案的衛生紙裡驗出被告的DNA ，被告稱係其手淫後射精所產生的，之所以會與被害人之DNA 產生混合，會否係因取證的過程中，互相壓到？重合到被害人之DNA ？又丙○在網路上稱其為18歲，而丙○在警詢已提到被告應該是不知道她的年齡，且丙○在跟被告見面的時候，丙○都是著便服的，並未著學生服裝，所以無法從外觀判斷丙○的年齡未滿14歲云云。
二、惟查：㈠被告於102 年12月17日上午11時左右，在臺南市○○區○○
街○○○ 號○○飯店000 號房內，基於與告訴人丙○為性交行為之犯意，以其陰莖插入丙○陰道之方式，對丙○為性交行為1 次之事實，業據證人即丙○於警詢時陳稱：102 年12月
7 日11時許，在○○飯店000 號房內，與被告發生性行為（見警卷第14頁）；於原審審理時證稱：在○○飯店的那段時間，被告有與我發生性行為，他是用生殖器插入我的生殖器（見原審卷第153 頁反面）等語甚詳。且警員至上開房間搜索時，扣得之避孕藥1 盒、潤滑液1 條、潤滑液20包（其中
1 包未拆封使用），有臺南市政府警察局少年警察隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書（見原審卷第16頁- 第17頁反面）、搜索現場照片（見警卷第31頁）在卷可按。其中丙○陳稱避孕藥是被告給伊服用的（見警卷第12頁）等情，亦符合該避孕藥1 盒已經缺1 顆之事實，苟被告未與丙○為性行為，丙○自無服用避孕藥之必要。再徵諸潤滑液
1 條已經使用過，另潤滑液20包中亦僅剩1 包未拆封，核與證丙○證稱：其與被告發生性行為時，有使用潤滑液（見原審卷第153 頁反面），亦可證扣案之潤滑液係供被告與丙○為性行為時使用。再者，警員在該房間內另扣得使用過之衛生紙1 團，該團衛生紙經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其上斑跡分經檢出被告及丙○之DNA ，有該局105 年 4月13日刑生字第1050002012號鑑定書1 份在卷足參（見原審卷第131-134 頁），嗣本院向內政部警政署刑事警察局函詢該局105 年4 月13日鑑定書中所載「編號7 衛生紙標示00000000處斑跡精子細胞層DNA-STR 型別檢測結果為混合型」（見原審卷第132 頁反面）之結論之造成原因，經內政部警政署刑事警察局函覆稱：「本案在編號7 衛生紙上採樣標示00000000、00000000及00000000處進行DNA 鑑定，其中於標示00000000處斑跡之精子細胞層檢出被告DNA 型別，上皮細胞層檢出被害人DNA 型別；另標示00000000處精子細胞層及00000000處斑跡DNA-STR 型別檢測結果均不排除為被告與被害人混合型。依據本局實務鑑定經驗，男女性交後擦拭精液斑跡之衛生紙，其DNA 鑑定結果會呈現上述男女DNA 混合之情形」，有該局105 年10月11日刑生字第1050093037號函附卷足憑（見本院卷第87-88 頁），而內政部警政署刑事警察局上開函覆結果，恰與證人丙○證述：廁所內的衛生紙是我們發生性行為之後，擦拭丟掉的（見警卷第12頁）；警察扣到的衛生紙是我和被告發生性關係之後用來擦拭身體的，做完性行為後，我記得有拿衛生紙擦拭下體，擦拭完的衛生紙丟到垃圾筒，我擦拭完的衛生紙，被告沒有拿去用，被告用完的衛生紙我也沒有拿去用等語（見原審卷154 頁、第161 頁反面）大致相符，綜合上開說明，均足以佐證丙○所指證其與被告確有在上開時、地發生性器官接合之性行為之情，應係事實，而堪採信。雖被告否認曾與丙○在上開時、地發生性行為，起初辯稱僅純粹提供飯店予丙○暫住，並未曾發生任何性行為，直至上開衛生紙驗出留存有被告及丙○之 DNA後，始改口稱係由丙○用手套弄被告之生殖器至射精一次云云，惟苟係單純由丙○用手套弄被告之生殖器，在被告射精後以衛生紙擦拭，衛生紙上應僅有被告之DNA ，乃該衛生紙上同時留存丙○之DNA ，已違反一般社會經驗，再該團衛生紙所採驗三處斑跡中，編號00000000處斑跡精子細胞層除檢出被告DNA 外，另上皮細胞層檢出丙○之DNA ；編號00000000處斑跡為混合型，主要型別為丙○DNA ，次要型別不排除來自被告DNA ；編號00000000處斑跡亦為混合型，研判不排除混有丙○與被告之DNA ，上開三處斑跡所採得之DNA ，包含混合型及重疊型，亦非被告所稱係丙○先以衛生紙擦拭完被告之精液後，再以該衛生紙擦拭自己之下體等情狀所可解釋。況倘丙○僅係以手套弄被告之生殖器直至被告射精，丙○既未為性行為，應無擦拭下體之必要，為何要拿被告擦拭過精液之衛生紙來擦拭自己之下體？被告所述顯然悖乎常理。準此，足認被告得悉上開鑑定結果後，始另供陳「係由丙○用手套弄被告之生殖器至射精一次」等情，純屬卸責之詞，不足採信。
㈡丙○在經警尋獲後，曾至醫院接受採證，包含有丙○之內褲
、外陰部棉棒、陰道深部棉棒、陰道抹片等，上開採證內容經檢驗結果，未檢出有任何被告之DNA 存在，固有內政部警政署刑事警察局103 年3 月17日刑生字第1028029374號鑑定書1 份附卷可稽（見偵卷第23-25 頁），被告及辯護人即援此鑑定結果資為被告與丙○未曾有何性交之行為之證日云云。然被告於上開時、地，確實有與丙○為性器官接合之性交行為，已如前述，如男性戴用保險套，或採取體外射精，或女性在性交後清洗下體等情形，則在女性之陰道內外並不一定會驗出有精液存在，是以雖在丙○內褲、外陰部、陰道深部、陰道抹片等處所採樣證物未經檢出被告DNA 之事實，尚不足以為有利於被告之認定。況丙○嗣後發現已懷有身孕，推測其性行為發生之時間係在102 年12月15日至16日左右，此有國立成功大學醫學院附設醫院104 年12月16日成附醫婦產字第1040023402號函附資料摘錄表1 紙在卷足參（見原審卷第117 頁），足認丙○在與被告一同住宿上開飯店之前後，確有發生性行為之事實，且該次性行為係採取體內射精，始能造成丙○懷孕，然上開DNA 檢驗結果，在外陰部棉棒、陰道抹片等2 處均未發現精子細胞，另陰道深部所採得之DN
A 亦僅為弱陽性反應，檢測結果為混合型，主要型別雖可排除係被告所有，然較弱型別無法研判，另內褲褲底所檢出之
DNA 雖可排除係被告所有，上開檢測結果，雖可確認丙○曾與被告以外之男子有性交行為，惟由該鑑定書內容亦可知並非所有採證所得均可檢測出有精液存在，亦非所採證項目均可檢測出DNA ，是以內政部警政署刑事警察局103 年3 月17日刑生字第1028029374號鑑定書尚不足以為有利於被告之認定。
㈢被告否認知悉丙○係未滿14歲之女子，辯稱：伊只知丙○未
滿18歲，不知丙○未滿14歲等語。故本案之爭點，在於被告是否知悉被害人丙○係未滿14歲之人？究應依刑法第227 條第1 項或第3 項予以論罪？經查：
⒈按姦淫14歲女子之準強姦罪，雖不以明知被害人未滿14歲為
必要，其有姦淫未滿14歲女子之不確定故意者，亦應成立本罪；然其如何有此不確定之故意，仍應以有關之事證予以證明，始為適法（最高法院79年度台上字第2816號判決、62年度第1 次刑庭庭推總會議決議㈢意旨參照）。次按犯罪須主觀上對於犯罪事實有所認識，而仍實行客觀事實，主觀意思與客觀事實一致，始足構成。故犯罪之事實與行為人所知有異，依「所犯重於所知者，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院100 年度台上字第1110號、102 年度台上字第4985號判決意旨參照）。又按刑法第227 條對於未滿14歲之男女，或對於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必要，若其有與未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言。亦即行為人主觀上已有前述預見，為認定其具有不確定故意之前提，此與在客觀上能否預見無關；縱客觀上能預見，但若行為人主觀上並無此項預見，即無所謂不確定故意之可言（最高法院93年度台上字第3557號、101 年度台上字第6534號判決意旨參照）。
⒉查丙○係00年00月生，此有性侵害案件被害人代號與真實姓
名對照表存卷供參（置於警卷證物袋內），是被告與丙○為本案性交行為當時，丙○固為未滿14歲之女子。而查，檢察官於原審審理時詰問丙○，而依原審審判筆錄之記載：「（你剛才提到你的臉書有留你的生日和年紀是嗎？）有」、「（檢察官請審判長提示臉書資料。審判長諭知提示○○○的臉書予證人閱覽。○○○的臉書是否是你本人的臉書？）對」、「（可是這個臉書好像沒有看到有標示年紀的部分，是否可以確定在臉書上你有公開你的年紀？還是你之後有把它刪除、隱藏？）可能是因為有設定或其他，之前好像有加朋友才可以看到」、「（你現在的印象是你確實有在臉書標示你自己的年紀是嗎？）對，上面就有想。我記得只有自己點進去看自己才看得到，應該是朋友或有設為家人才看得到」（見原審卷第156 頁反面- 第157 頁），依上所述，檢察官當庭提示之丙○臉書資料，似乎看不出丙○有標示年紀；又丙○於本院審理時證稱：我與被告認識之前就有臉書，我第一次申請臉書是在國小畢業要升國一的時候，剛開始申請臉書的生日我忘記了，後來滿14歲之後，我就有更改臉書，我更改的是我出生的年份，我滿14歲之前，臉書的生日，關於出生的年份，我不是記載2000年等語（見本院卷第 158-161頁），按須年滿13歲始得註冊使用臉書，此乃眾所周知之事，而以丙○於滿14歲之後，曾更改其生日之年份乙情以觀，可知丙○於註冊臉書時，應係登載自己已滿14歲。又丙○於警詢時陳稱：被告知道我未成年，但不知道我真實的年齡（見警卷第14頁），則被告辯稱其主觀上未預見丙○為未滿14歲之少女等語，尚非全然無據。至於丙○於偵訊時證稱：我跟被告講過我12歲（見偵卷第23頁反面），於原審審理時證稱：我記得我告訴過被告我幾歲或生日，見面的時候跟他講的，他有看過我穿制服（見原審卷第151 頁反面），然為被告所否認，而此部分僅有丙○單一之指述，尚乏證據認定被告行為時知悉丙○為未滿14歲之人，基於罪疑唯輕原則，本件既無積極證據足認被告與丙○為性交行為時，對丙○實際上未滿14歲之年齡有明知之直接故意，或有預見而對此不違本意之間接故意，故尚難遽認被告在為上開犯行時，已知悉被害人丙○係未滿14歲之女子。
⒊又證人丙○證稱：案發當時伊就讀國中一年級等語（見警卷
第11頁），而依卷附警員至○○飯店現場搜索所拍攝之照片所示（見警卷第31頁），可看出丙○的身材嬌小（丙○自承其約147-149 公分，見原審卷第157 頁反面），髮型樸實、穿著普通，並無超齡打扮，與一般同齡國中女學生無異，參以丙○於其臉書之照片（置於本院卷證物袋內），與丙○刊載於「愛情公寓」網站上之照片（見偵卷第14頁）無明顯差異，其面貌與氣質明顯青澀，稚氣未脫，與一般國中生之外觀模樣相仿，而與18、19歲女子當有之樣貌、氣質有顯著差異，是由丙○之樣貌、體態判斷，被告亦應可預見丙○可能為正就讀國中之女子。另按一般就學年齡計之，就讀國中之學生，一般而言年齡均在13歲至15歲之間，縱本件尚無足夠證據證明被告已預見丙○係未滿14歲之女子，惟依前所述，依丙○之外表、舉止，被告顯可預見丙○極可能係14歲以上未滿16歲之女子，竟率爾與丙○為性交行為，其主觀上即有縱與14歲以上未滿16歲之丙○為性交行為，亦不違反其本意之不確定故意甚明。
⒋至被告辯稱丙○於「愛情公寓」網站上自稱係18歲，並提出
丙○在「愛情公寓」網站上刊登資料之網頁列印資料為證（見偵卷第14頁）云云。惟，證人丙○於本院審理時證稱：「（妳為何在愛情公寓網站裡記載妳已滿18歲？）因為在愛情公寓網站要滿18歲才能進去」（見本院卷第161 頁），參以網路交友因有匿名性質，使用者於網路上所登戴之個人資料常與實際不符，此為我國人民平日使用網路之經驗可以得知，而參諸丙○於「愛情公寓」網站上所留存相片，其相貌確顯稚氣，有前揭「愛情公寓」網頁列印資料在卷可佐，衡情被告當時既已年滿30歲，且已在外工作，應有相當社會閱歷從丙○外觀樣貌、談吐及就學狀況等情況，顯無誤判A 女已滿18歲之可能，況被告亦於警詢及偵訊時供稱：我知道丙○未滿18歲（見偵卷第10頁），可見被告並未輕信丙○於「愛情公寓」網頁登載之個人資料之真實性，則被告辯稱其以為丙○為18歲之人，實係卸責之詞，無足採信。
⒌從而，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，及前揭「
所犯重於所知，從其所知」之法理，被告在客觀上雖有對未滿14歲之丙○為性交行為，然其主觀上既未認知丙○係未滿14歲之女子，應依被告主觀所知，論以刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。
㈣卷附臺南市政府警察局少年警察隊扣押物品目錄表雖記載「
潤滑液20包、使用過空袋」（見原審卷第16頁），然經原審當庭勘驗該等潤滑液，結果為：「牛皮紙包裝袋內共有20包潤滑液，其中19包已拆封，另1 包未拆封」乙情，有原審勘驗筆錄及勘驗照片在卷可按（見原審卷第189 頁反面、第202-203 頁），是認本案查扣之潤滑液之現狀為19包已使用過、1 包未使用過，則上開扣押物品目錄表之記載顯然有誤，附此敘明。
㈤綜上所述，被告之辯解顯非可採，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第227 條第3 項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。
㈡公訴人認被告係犯同法第227 條第1 項之對未滿14歲女子為
性交罪，惟本案被告所為應論以刑法第227 條第3 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交行為罪，已詳如前述，因與起訴書犯罪事實所載被告對丙○為性交行為之基本構成要件事實相同，且經本院於審理期日時告知被告及其辯護人併就刑法第227 條第3 項之罪名為辯論，已足使被告能為適切之防禦，本院自仍應予以審理，並變更起訴法條。
㈢又按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定，成
年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。查本案被告所犯之刑法第227 條第3 項、第4 項之罪，均係以被害人之年齡14歲以上未滿16歲為處罰條件，乃就被害人為兒童及少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書規定，即無再依該條項前段規定加重其刑，併此敘明。
四、撤銷改判：㈠原審認被告於102 年12月17日之妨害性自主犯行事證明確，
予以論罪科刑，固非無見。然查，依本案現有之事證，尚無從認定被告係對未滿14歲之女子為性交犯行，應認被告係對14歲以上未滿16歲之女子為性交，有如上述；原審未予詳查，認被告所為係構成刑法第227條第1項之罪，容有未洽。本件被告提起上訴，仍執前詞否認犯罪，然揆諸上揭說明，被告否認犯行之辯解固無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告有罪之部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告案發時已年滿33歲，並
非年少欠缺智慮之人，雖已預見丙○可能為14歲以上未滿16歲之女子，竟仍為滿足一己性慾，利用丙○涉世未深、身心均未發展完全，實甚年幼單純，未克制自己之性衝動，對思慮未臻成熟，欠缺完足之判斷性自主能力之丙○為性交，雖未違背丙○之意願，仍對丙○之身心健康與人格發展造成不良影響之動機、目的、手段，及否認犯行，且隨證據之展現而異其辯詞，難認其犯後態度良好，兼衡被告前無任何前科紀錄（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行尚佳，及其為五專畢業之智識程度、從事汽車旅館櫃臺、月收入約新臺幣3 萬元、未婚、與父母及妹妹同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、沒收：㈠查被告行為後，刑法關於違禁物或與犯罪有關之物的沒收，
雖已刪除原有規定，另增訂第5 章之1 以為規範（自第38條起至第40條之2 ，全文共6 條），業於104 年12月30日修正公布，其中刑法第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。另本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，除將原第38條第1 項第2 款、第3 款前段及第3 項合併為第38條第 2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，由法官審酌個案情節決定有無沒收必要外，並增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
㈡本件扣案之避孕藥1 盒、已用過之潤滑液1 條、未使用過之
潤滑液1 包等物係被告所有供犯罪或預備犯罪所用之物，業據證人丙○陳述明確（見警卷第12頁），爰依修正後刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。
㈢另已使用過之潤滑液19包，係被告所有供犯罪所用之物，固
據證人丙○陳明在卷，然該等物品係在垃圾桶內找到乙節，業據證人即到場執行搜索之警員蘇家戊於原審審理時證述明確（見原審卷第187 頁反面），並有搜索現場照片可憑（見警卷第31頁），顯係被告丟棄之廢棄物，縱予以宣告沒收，對於預防犯罪之效果甚微，欠缺刑法上之重要性，是不予諭知沒收。
六、至辯護人於105 年9 月23日以刑事準備書聲請本院向內政部警政署刑事警察局函詢：「105 年4 月13日鑑定書，衛生紙之鑑定結論DNA -S TR 型別檢測結果為混合型，其原因是否可因重複擦拭或衛生紙揉成一團放置之方式或其他因素造成？」，經內政部警政署刑事警察局函覆稱：「依據本局實務鑑定經驗，男女性交後擦拭精液斑跡之衛生紙，其DNA 鑑定結果會呈現上述男女DNA 混合之情形。至於其他假設性問題，無法研判。」，有該局105 年10月11日刑生字第1050093037號函足憑（見本院卷第87-88 頁），則辯護人105 年11月
2 日以刑事聲請狀，再次請求本院向內政部警政署刑事警察局函詢有關「本件鑑定之衛生紙揉成一團放置之方式有無可能造成上開混合型DNA-STR 型別？」（見本院卷第127 頁），然此問題與辯護人105 年9 月23日聲請函詢之問題係屬相同，故本院認無再調查之必要，其聲請應予駁回，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第2項（修正後）、第227條第3項、第38條第2項（修正後），刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠法 官 何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡曉卿中 華 民 國 105 年 12 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條第3項對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。