臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上易字第183號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李碧蘭被 告 張政華上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣臺南地方法院104 年度易字第100 號中華民國104 年12月29日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：103 年度偵字第15294 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李碧蘭自民國102 年3 月7 日起，任職於翁儷文所經營址設臺南市○○區○○路○○○ 號之「○○房屋仲介企業社」（即○○○○仲介股份有限公司○○特許加盟店，下稱○○○○○○店），擔任仲介人員，負責招攬、銷售、仲介○○○○○○店所屬客戶之房地，係為○○○○○○店處理事務之人。李碧蘭以○○○○○○店承辦人身分，先於102 年3 月14日，與坐落臺南市○區○○段○○○○○○○號土地（下稱○○段000-00地號土地）地主黃方斷簽訂土地專任委託銷售契約，而受託代為銷售上開土地。翁儷文、李碧蘭嗣後經訴外人翁水成口頭告知有意一併購買毗鄰上開土地由蔡叔珍具持分之臺南市○區○○段000-00、000-000 、000-000 、000-000地號等4 筆土地（下稱蔡叔珍所有○○段000-00地號等4 筆土地），翁儷文為一併銷售黃方斷、蔡叔珍土地予翁水成，要求李碧蘭前往與蔡叔珍洽談簽立○○段000-00地號等4 筆土地之委託銷售契約。詎李碧蘭明知其係為○○○○○○店處理事務之人，該店有意爭取與蔡叔珍間之委託銷售契約，惟因其與翁儷文存有佣金爭議，竟意圖為自己及為○○○○○○店競爭對手「廣盈不動產仲介經紀有限公司」（即永慶房屋仲介股份有限公司台南林森加盟店，下稱永慶房屋林森店）之利益，於102 年6 月29日私下以永慶房屋林森店仲介人員之名義，代表永慶房屋林森店與蔡叔珍就上開4 筆土地簽立一般委託銷售契約，委託期間為同年7 月1 日至同年7月31日，而違背其應為○○○○○○店處理不動產居間仲介之任務。嗣翁儷文於同年7 月26日亦前往與蔡叔珍洽訂土地一般委託銷售契約時，查悉上情。然蔡叔珍上開○○段000-00 地號等4 筆土地，嗣於102 年8 月7 日，由浤大不動產開發有限公司（即永慶房屋成大店）居間售出予翁水成，而未由永慶房屋林森店成立買賣，李碧蘭及永慶房屋林森店未因李碧蘭上開背信行為取得利益，○○○○○○店亦未生損害，李碧蘭上開背信行為，因而未遂。
二、案經翁儷文訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，嗣經原審認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理 由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159 條之5 定有明文。本案檢察官、被告及辯護人就本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，均知為傳聞證據，然同意做為本案證據使用，未於言詞辯論終結前就證據能力部分加以異議（本院卷3 第63頁），本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。
二、訊據被告李碧蘭矢口否認有何背信犯行，辯稱：我與○○○○○○店係屬承攬關係，並無底薪，我任職之報酬均賴自行開發客戶，且於6 月19日起即已離職，非屬為他人處理事務之人。我早就知悉蔡叔珍上開○○段000-00地號等4 筆土地要出售之訊息，因而為自己與蔡叔珍簽約，並非依告訴人指示而為，我不知道翁水成有意購買該4 筆土地，故雖以永慶房屋林森店仲介人員身分與蔡叔珍簽立土地銷售契約，然此非屬違背任務行為，亦無背信故意；若仍認有背信未遂，請酌減其刑云云（本院卷1 第95、155 頁）。
三、經查：㈠按刑法第342 條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所
謂為他人者，係指受他人委任，而為其處理事務而言；又背信罪，係處罰一般之違背任務之犯罪，須以為他人處理事務為前提。所謂為他人處理事務，乃指基於委任或其他類似關係具有負擔處理他人之事務之任務而言（最高法院49年台上字第1530號判例、89年度台上字第2940號判決意旨參照）。
再背信罪之主體係以為他人處理事務者為限，此所稱之「他人」，包括自然人及法人；至所謂「為他人」，則指受他人之委任而為其處理事務之意，亦即其與「他人」間之內部關係，乃具有一定之任務，而負擔處理該他人之事務之謂，此亦有最高法院73年度第847 號判決意旨可資參照。
㈡被告李碧蘭自102 年3 月7 日起，在翁儷文所經營之○○○
○○○店任職不動產營業員，於102 年7 月31日離職等情，有卷附被告李碧蘭所簽立之員工保證書、切結書、臺南市政府勞工局104 年3 月2 日南市勞資字第1040103495號函文暨財團法人台南勞資事務基金會勞資爭議調解紀錄各1 份在卷可按（103 年度他字第139 號卷〈下稱偵一卷〉第8 、18頁、本院卷第19至36頁），是被告李碧蘭任職○○○○○○店期間，主要工作內容乃係負責不動產房屋仲介業務及開發、銷售、租賃、仲介不動產之業務，係為○○○○○○店處理事務之人。被告李碧蘭雖辯稱其在102 年6 月18日已向翁儷文口頭請辭，惟並未提出任何事證加以佐證，且其於上開勞資爭議調解申請書自行填寫之離職日期為102 年7 月31日，更將其7 月18日、30日之仲介業務做為向翁儷文請求獎金之依據（原審卷第21頁），是被告李碧蘭上開辯解，應非實在，堪信其離職日期應為102 年7 月31日。
㈢被告李碧蘭於102 年3 月14日與黃方斷就台南市○區○○段
000-00、000-000 、000-000 地號簽定之土地專任委託銷售契約書，觀之該契約書內容記載「茲有黃方斷女士（以下簡稱甲方）委託：○○房屋仲介企業社公司○○○○台南○○特許加盟店（以下簡稱乙方）代理銷售下列標示之土地，經雙方合意訂定如下，以資共同遵守；承辦人：李碧蘭」等語，有該契約書附卷可稽（103 年度他字第4196號卷〈下稱偵三卷〉第16頁），由上開契約書文義可知，契約主體為黃方斷與○○○○○○店，被告李碧蘭僅係○○○○○○店之承辦人，代表該店與客戶簽約，並非以自己責任自居，而係為他人處理事務無誤。
㈣被告李碧蘭雖一再辯稱：我於102 年5 月1 日轉任「高專」
，與○○○○○○店間係屬承攬關係，非屬為○○○○○○店處理事務之人云云，惟查：
⒈高級專員與所屬經紀業者間內部關係，依中華民國不動產仲
介經紀商業同業公會全國聯合會104 年4 月14日房仲全聯雄字第104039號函文函覆原審內容為「目前仲介經紀實務上從業人員之種類，鈞院詢問本不動產仲介經紀業的法人組織對於從業人員之內部職等之概括分類，如組長、科長或普通專員、高級專員等，僅從該從業的經驗、業績、年限及獎金比例多寡而訂定分類之；高級業務員（簡稱高專業務員），依現行不動產仲介經紀業實務上大致上認定乃是對於獎金比例較高（如百分之40以上）均稱之；與普通業務員（簡稱普專業務員）之核心差異在於獎金比例高低不同；兩者於不動產開發、交易過程之作業裁量空間，原則上普專業務員的裁量空間較高專業務員為限縮，因其高專往往皆較有經驗及從業年資較長」等語（原審卷第52至53頁），是高專、普專業務員僅係在於經驗、年資、獎金分配比例及個案裁量空間有所差異，但其餘工作內容並無二致，高專業務員並非就所處理之業務全然自理，不受任何指示。
⒉證人即告訴人翁儷文於原審審理證稱：被告李碧蘭於102 年
5 月轉為高專，高專沒有底薪，但獎金比較高，我們是按件計酬，在結案的時候，拿到買賣雙方的佣金，才會有正式的獎金，佣金一定要先到公司，因為合約的對象是我們並不是單獨的個體，和公司拆帳有分45和50，資歷比較深就是分50，其餘佣金就是歸店裡所有等語（原審卷第127 至128 頁），核與被告李碧蘭於原審自承：高專是沒有底薪的，我們必須以成果論，我才可以領到獎金；我是用○○○○的契約完成的，因為我們就是一個平台，所以我可以領50％，她可以領50％，因為我要完成這個部分，我才可以去領佣金」等語相符（原審卷第250 頁），足徵委託人於買賣契約成立後，係向○○○○○○店支付佣金，再由○○○○○○店依內部規定結算後比例分配獎金，此與承攬關係由承攬人逕向定作人請求全部承攬對價者，全然不同。換言之，不動產買賣契約之直接佣金利益係歸屬於○○○○○○店，並非被告李碧蘭，被告李碧蘭就佣金無直接與委託人協商之權限，且內部仍需按○○○○○○店規定加以受領分配，其以○○○○○○店名義所簽立之不動產契約，當係為○○○○○○店利益之計算而簽立，而為他人之事務。
⒊依不動產經紀業管理條例第16條規定：「經紀人員應專任一
經紀業，並不得為自己或他經紀業執行仲介或代銷業務。但經所屬經紀業同意為他經紀業執行業務者，不在此限」，被告李碧蘭任職時所簽立之保證書第六點亦明定「在職期間不得投資或兼任經營與公司同類業務之公司、行號之經理或顧問等相關職務」（偵一卷第8 頁），是不動產營業員需專任一經紀業，除經原經紀業者「同意」外，不得同時於多家經紀業中執行不動產仲介、代銷業務，被告李碧蘭依法令及契約規定，亦知悉其不得於任職期間為其他同類型經紀業執行不動產仲介及代銷業務，此更與承攬人可多方承攬不同定作人工作情形有別，益可認不動產營業員與所屬經紀業間具一定信任、專屬之關係。再者，由上開員工保證書內容可知，被告李碧蘭任職期間需恪遵公司工作規則及其他管理規章之規定（偵一卷第8 頁），且被告李碧蘭與○○○○○○店間尚有全勤獎金發放之爭議，此亦有上開勞資爭議調解案件事實調查訪談表可稽（原審卷第22頁），足證被告李碧蘭需服從○○○○○○店之內部管理，並非可自行任意決定案件斡旋內容，縱因係高專業務員身分而對不動產仲介業務有較高之裁量權限，惟並非全然自理、決定案件進行方向，仍受○○○○○○店之管理及指示。
⒋況被告李碧蘭與告訴人翁儷文間因本件另有違反競業禁止之
民事案件，業經本院以103 年度上易字第328 號判決被告李碧蘭違反競業禁止之規定而應賠償30萬元予告訴人翁儷文確定（原審卷第184 至187 頁），其理由略以：
⑴按競業禁止係指營業秘密持有人之員工不得為自己或第三人
經營、服務與營業秘密持有人相同專業技術領域之業務而言，分在職中之競業禁止及離職後之競業禁止，在職中之競業禁止，我國現行法明文規定者，有民法第562 條經理人或代辦商之競業禁止；公司法第32條前段經理人之競業禁止；第54條無限公司執行業務股東之競業禁止；第108 條第3 項有限公司董事、第115 條、第120 條兩合公司無限責任股東、股份有限公司董事之競業禁止等之規定。員工依契約本負有誠實忠誠義務，在職期間自不得為自己或第三人經營同種類業務之競業行為，其本質在於契約當事人應依債之本旨履行其契約義務，依誠實信用原則，負有忠誠履行義務，此為契約之當然解釋，並不因契約為僱傭、委任或承攬而有所不同，此由我國民法上開競業禁止之明文非僅限於僱傭關係自明。
⑵依據上開員工保證書第6 條約定：被告李碧蘭在職期間不得
投資或兼任經營與公司同類業務之公司、行號之經理或顧問等相關職務，除在業務上有需要外不得與公司有競爭關係之第三人私下接觸，但公司同意者不在此限，此有員工保證書附卷可查（偵一卷第8 頁），足見此一規定，係在職期間之競業禁止約款，所限制者為被告李碧蘭任職期間不得為自己或他人經營與告訴人同類業務。被告李碧蘭一方面任職○○○○○○店，因任職緣故獲得客戶資料、委託物件之標的及價格以及其他營業上秘密或商業利益之隱密資訊，另一方面卻得為自己或他人經營同類業務，顯利益衝突且難期公允，自有違契約之忠誠義務。揆諸首開說明，無論被告李碧蘭任職契約性質為何以及任職職稱為何，均應有上開員工保證書第6 條之適用。
⑶被告李碧蘭自102 年3 月7 日起任職○○○○○○店之業務
員，雖於102 年5 月間轉任高專，無論轉任後之契約性質究為委任、承攬或僱傭契約，前開員工保證契約既無排除高專之明文記載，則被告李碧蘭只要在任職期間均有該保證書第
6 條之適用。被告雖辯稱早於102 年6 月19日離職，同年6月29日與蔡叔珍簽約無違上開約定云云，惟查，離職書、財團法人台南勞資事務基金會勞資爭議調解申請書、簡訊均填載離職日為102 年7 月31日，被告李碧蘭無法舉證係於6 月19日離職，自應堪認離職時間為102 年7 月31日甚明。被告李碧蘭於102 年6 月29日與蔡叔珍簽立土地一般委託銷售契約書，承辦人員記載為李碧蘭，使用契據下方載有永慶不動產等字樣，雖被告李碧蘭嗣後改稱：我沒到永慶上班，是借用永慶銷售契約書，自己獨立開發，自己過了半年才去永慶上班云云，惟前已述及，依員工保證書第6 條之規定，被告李碧蘭於任職期間，不得為自己或他人經營同類業務，故不論為自營或任職永慶不動產，均已違反前開規定，依該保證書第9 條之規定，○○○○○○店得向被告李碧蘭請求違約金。
⒌綜上各節，被告李碧蘭於102 年3 月7 日起至同年7 月31日
止之任職○○○○○○店期間，無論其職稱及工作內容、佣金分配比例為何，顯屬為○○○○○○店處理客戶不動產銷售等相關事務之人，其受上揭競業禁止約定之規範，至為灼然，被告李碧蘭以其轉為「高專」認非屬刑法背信罪所規範云云置辯，揆諸前開說明，自非可採。
㈤○○○○○○店與黃方斷洽訂上開專任銷售契約，業如前述
；而翁水成有意一起購買黃方斷、蔡叔珍前開土地以利整體規劃一節，業據證人翁儷文於原審證稱：黃方斷是我們專簽，左邊蔡叔珍的土地我們一直追蹤2 、3 個月，當時是被永慶某間店專簽，我們在等專簽的合約到期；因為翁水成我認識，李碧蘭在6 月中旬跟我說翁水成有意整塊買，但是他還在做規劃，我會聯絡到翁水成是李碧蘭有告訴我，翁水成也有告訴我，當時翁水成先跟我下的是黃方斷，這個買成左邊那一塊也要跟我買，甚至右邊還有兩塊也要買，他是有意思四個全部不同的地全都要買，我們仲介會先掌握這一組，先把我們專簽的這塊簽下來，我收了這個之後，就趕快去跟蔡叔珍那邊聯繫，翁水成有跟我說他也要買蔡叔珍的土地等語（原審卷第129 至130 頁）；及證人即被告李碧蘭○○○○○○店同事許鈺琳於原審證述：我之前有跟李碧蘭跑做合績的，她有買方出現，價錢議不下來，我就幫她議價，黃方斷的土地是李碧蘭開發的，只是價錢談不下來，所以找我一起去議價；我去跟黃方斷議價時，李碧蘭有告訴我買方是翁水成，我知道翁水成想買黃方斷隔鄰蔡叔珍的土地，這是李碧蘭在6 月初分享給我的等語明確（原審卷第143 至144 頁）；核與被告李碧蘭於原審供承：6 月22日我又再去跟翁水成見面，我看到翁水成已經請了設計師做了規劃、設計圖，我才發現他購買意願很強等情相符（原審卷第254 頁），足證被告李碧蘭於102 年6 月即已知悉翁水成有意一併購入黃方斷及蔡叔珍之土地至明。
㈥再者，黃方斷上開專任委託銷售契約於102 年6 月5 日由被
告李碧蘭再次洽簽變更延長委託期間至102 年7 月30日一情，有○○○○委託銷售契約書內容變更附表可按（原審卷第
28、188 頁），而證人翁儷文於原審證稱：黃方斷委售契約之委託期間是102 年3 月14日至6 月30日，後來有延長到7月30日，這個時間點對我們很重要，如果沒有延長可能我們這個生意談不成，因為我們希望可以同時談成黃方斷和蔡叔珍的土地，黃方斷已經表示不再續約了等詞（原審卷第139頁）；證人許鈺琳復於原審證稱：當時有買方翁水成出現，翁儷文有指示我和李碧蘭說希望在102 年7 月30日前可以盡量把蔡叔珍跟黃方斷的地都談好，黃方斷這塊價錢有議下來，蔡叔珍這塊是一般簽，很多家房仲在賣，翁水成就是買一整塊，翁儷文是請我跟李碧蘭去把蔡叔珍這塊地價錢議下來，102 年6 月到7 月底我跟李碧蘭有去拜訪蔡叔珍，要幫她賣○○段的4 筆土地，翁水成確定要一整塊買，後來黃方斷的契約延長到102 年7 月30日對我們來說很重要等語（原審卷第144 頁），足徵○○○○○○店知悉翁水成有意一同購買黃方斷與蔡叔珍之土地後，即指派被告李碧蘭與蔡叔珍接洽，欲與之簽訂○○段000-00地號等4 筆土地之委託銷售契約，且為達一同仲介出售上開土地予翁水成之目的，而延長與黃方斷間之委託銷售契約，依據前開說明，被告李碧蘭為為○○○○○○店處理事務之人，自應以該店名義與蔡叔珍爭取洽訂委託銷售契約之機會。然被告李碧蘭竟於任職○○○○○○店期間之102 年6 月29日，以永慶房屋林森店承辦人身分，代表永慶房屋林森店與蔡叔珍簽訂○○段000-00地號等4 筆土地之一般委託銷售契約（偵一卷第13至17頁），為永慶房屋林森店執行仲介業務，此舉除已牴觸上開經紀業法規及保證書規定之競業禁止規範外，更違背○○○○○○店所委託處理黃方斷、蔡叔珍土地之任務，顯具背信之故意。復觀諸上開契約已為永慶房屋林森店約定成交後之佣金報酬，如日後成交，永慶房屋林森店及被告李碧蘭均可從中取得仲介佣金，是被告李碧蘭上開背信行為，顯有為自己及第三人不法利益意圖，至臻明確。
㈦背信罪以有取得不法利益或損害本人利益之意圖，並致生損
害於本人之財產或其他利益者，始足當之，故為結果犯。若無此項意圖，即屬欠缺主觀之意思要件，無從成立該罪，雖有此項意圖，而為違背其任務之行為，若未致生損害於本人之財產或其他利益，既無行為之結果，亦不成立本項之既遂罪；另背信罪為結果犯，以致生本人財產之損害為要件，此損害固應從經濟上角度為評價本人財產是否減少或未能增加，惟仍應遵循民商法上之規範，以免逾越刑法之謙抑性（最高法院103 年台上字第794 號判決意旨參照）。故背信罪所保護之財產利益，固指財產上現存權利、權利以外之利益等積極財產減少，以及未來可期待利益之喪失等消極損害，然上開可期待利益並非漫無限制，仍應以依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益為限。被告李碧蘭前揭違反競業禁止之背信行為，尚未致生損害於本人之財產或其他利益，僅能成立未遂犯，詳述如下：
⒈證人許鈺琳於原審證稱：5 月到7 月這中間沒有辦法跟蔡叔
珍簽，因為她有給中信專簽，我們就沒有辦法去跟她簽委託，她也是說到期再談，專簽結束後有多家房仲去找蔡叔珍，跟她簽一般委託，因為再來她不專簽，她要一般簽，在我們和她簽之前，她已經和其他房仲簽了一般簽等語（原審卷第
149 至150 頁），足見在被告李碧蘭於102 年6 月29日以永慶房屋林森店名義與蔡叔珍簽立一般土地銷售契約前，○○○○○○店僅處於和蔡叔珍積極爭取訂約機會之階段，蔡叔珍更未向○○○○○○店承諾其會於專簽期限結束後與○○○○○○店簽訂委託銷售契約，是被告李碧蘭違背任務之際，○○○○○○店僅係單方面急欲與蔡叔珍簽約，客觀上尚無任何可依通常情形或計劃所定預期之利益存在。
⒉證人翁儷文於原審證稱：翁水成於7 月25日向我下斡旋金並
支付60萬元支票時，具體說想要買蔡叔珍土地等語（原審卷第130 頁），惟被告李碧蘭上開違背任務之時間為102 年6月29日，於此時點對○○○○○○店而言，僅係潛在可能發生訂約機會，在翁水成未簽立契約下，其委託及購買意願均可能隨時改變，其與翁水成間難認有確實可預期之利益。又○○○○○○店與翁水成於102 年7 月25日所簽定之不動產買賣意願書是針對黃方斷○○段000-00地號等3 筆土地，並非一同就蔡叔珍所有之○○段000-00地號等4 筆土地要求表示有意購買（原審卷第26頁），就翁水成有意一併購買蔡叔珍土地乙節，純屬翁水成口頭表示，其與○○○○○○店間並無任何書面契約，衡以證人翁儷文亦於原審證述：7 月31日我就知道翁水成也有委託其他仲介公司要買蔡叔珍土地等語（原審卷第131 頁），足見翁水成係將購買蔡叔珍上開4筆土地之訊息多方告知仲介業者，以期有仲介業者為其達成買受目的，並非僅委託○○○○○○店為其和蔡叔珍洽商，縱○○○○○○店嗣後與蔡叔珍簽立委託銷售契約，在非屬專簽下，翁水成亦可自行或使其他仲介業者與蔡叔珍之土地成立買賣，尚難認○○○○○○店因此有何明確可預期自翁水成處取得買賣佣金之利益。
⒊被告李碧蘭與蔡叔珍簽訂係屬一般委託銷售契約，業據證人
楊景春於原審證述：一般約就是沒有任何限制，大家都可以賣，甚至地主也可以賣，誰賣掉，其他的合約就失效，沒有任何付服務費的問題等語明確（原審卷第122 頁）。而證人翁儷文及許鈺琳確實亦於102 年7 月26日與蔡叔珍就前揭土地簽訂一般委託銷售契約，委託銷售期間為102 年7 月26日至同年10月30日，有契約書在卷可按（偵一卷第9 至11頁），亦取得銷售蔡叔珍上開土地之資格，是○○○○○○店未因被告李碧蘭上開違背任務之行為，而喪失或阻礙與蔡叔珍訂約之機會。況○○○○○○店與黃方斷之委託銷售契約效力於102 年7 月25日延長至同年8 月15日（第二次延長），是○○○○○○店當可在此二份契約效力期間，撮合翁水成、蔡叔珍、黃方斷之土地買賣，而達原先欲一併出售予翁水成之計劃，難認有何實際利益或可預期利益受損。
⒋至告訴人翁儷文雖於偵訊指稱：被告李碧蘭以永慶名義跟蔡
叔珍簽約，造成該土地我們沒有辦法仲介成交，因此損失百分之6 的佣金約300 萬，黃方斷土地我們雖然有成交，但我們為了要成交，所以減收佣金比例云云（偵一卷第36頁）；復於原審指稱：被告李碧蘭以永慶林森店去簽約，造成○○○○○○嚴重損害，如果她照我的方式做，其實蔡叔珍這個也是我們會成交的，一般是賣方4%，買方2%，如果雙方協議好，我們可能會降% 數，這個案子本來可以全部收齊6%，但方法錯誤的時候，為了要成交，所以黃方斷續約時有降1%云云（原審卷第133 至137 頁）。然查，卷附黃方斷102 年3月14日所簽之專任委託銷售契約書約定服務報酬為實際成交價4%（偵三卷第15頁），但在被告李碧蘭為上開背信行為前，其與黃方斷於102 年6 月5 日簽立延長委託銷售契約書已約明「一般買賣一坪賣到12.5萬仲介服務費3%」，於102 年
7 月25日再次與黃方斷延長委託銷售契約亦載明「每坪12.5萬仲介費3%」（原審卷第188 至189 頁），是被告李碧蘭背信行為前後就黃方斷土地之仲介費條件、比例均相同，難認被告李碧蘭之行為造成○○○○○○店之損害。此外，翁水成於102 年7 月24日就黃方斷土地簽立不動產買賣契約書係於特約事項載明：「如每坪13萬仲介費1%；最低為每坪12.5萬，1.75% 」（原審卷第26頁），內容未涉及蔡叔珍部分，而與被告李碧蘭背信行為無關，告訴人空言受有損害，實無所憑，難以採信。
⒌末查，蔡叔珍另於102 年8 月1 日與永慶房屋成大店訂立土
地專任委託銷售契約書；翁水成亦於102 年7 月29日與永慶房屋成大店訂立不動產買賣意願書，表示有意購買蔡叔珍上開4 筆土地，並於同日支付50萬元之斡旋金；買賣雙方遂於
102 年8 月7 日就上開4 筆土地達成合意簽立土地買賣契約書，於102 年10月22日辦理所有權移轉登記等情，有臺南市東南地政事務所104 年11月24日東南地所登字第1040121784號函檢送之東資地字第177930號登記資料及浤大不動產開發有限公司104 年11月24日函文檢附之土地專任委託銷售契約書、土地委託事項變更契約書、授權書、不動產買賣意願書、土地買賣契約書等附卷可按（原審卷第191 至234 頁），足徵蔡叔珍上開土地非由○○○○○○店或永慶房屋林森店仲介售出。被告李碧蘭固有前揭背信行為，然其所簽訂之契約為一般約並非專任約，○○○○○○店亦有與蔡叔珍簽訂一般約，業如前述，故在蔡叔珍8 月1 日訂立專約出售土地前，○○○○○○店都處於可以公平競爭之狀態下，蔡叔珍、翁水成嗣後由其他仲介業者仲介成交上開土地，乃其等與其他仲介業者綜合各種買賣條件評估下所為，並非被告李碧蘭背信行為所致，自難將○○○○○○店未能成交上開土地一事歸責於被告李碧蘭。
㈧綜上所述，被告李碧蘭為違背任務之際，尚無證據證明○○
○○○○店已產生現實上財產受損害之結果，亦無任何依通常情形、確定計劃可取得之預期利益因而喪失，被告李碧蘭、永慶房屋林森店亦無因售出蔡叔珍土地而取得佣金，是被告李碧蘭之行為應僅屬於背信未遂階段。公訴意旨認被告李碧蘭成立背信並已達損害○○○○○○店財產及利益結果，應有未洽，予以更正。本案事證明確，被告李碧蘭背信未遂犯行，堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告李碧蘭行為後，刑法第342 條規定業於103 年6 月18日修正公布，並於同年月20日施行。修正前之刑法第342 條原規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之」，修正後刑法第342 條則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之」，比較修正前後之規定，因修正後之規定提高罰金刑之數額，自以修正前之規定對被告李碧蘭較有利，是應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律即修正前刑法第342 條之規定。
㈡核被告李碧蘭所為，係犯修正前刑法第342 條第1 項之背信
罪。被告已經著手於背信犯行，係屬未遂犯，其犯罪實害並未實現，爰依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告李碧蘭因與翁儷文及○○○○○○店副理許鈺琳有佣金糾紛，其於102 年11月15日凌晨2 時許，與被告張政華共同前往臺南市○區○○街1 段258 巷口，欲找許鈺琳理論。翁儷文經許鈺琳通報後，亦即駕車趕至現場，雙方嗣在許鈺琳住處附近之巷口前發生口角爭執，嗣警據報到場處理並將張政華等人勸離時，詎張政華竟基於恐嚇之犯意，自其駕駛之自用小客車內取出塑膠棍1 支，持以揮舞作勢欲毆打翁儷文、許鈺琳，因此致翁儷文、許鈺琳心生畏懼，因認被告張政華涉犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。又刑法第305 條之恐嚇罪，係以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全為構成要件，即行為人須以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人，使受惡害之通知者，因其恐嚇，生安全上之危險與實害而言（最高法院52年度台上字第751 號、26年度渝非字第15號判例參照），是如未對被害人為惡害之通知或恐嚇之內容尚未到達於被害人，尚難以恐嚇危害安全罪相繩。
三、公訴意旨認被告張政華涉犯上開罪嫌，係以被告張政華之供述、證人翁儷文、許鈺琳之證詞、員警之職務報告及現場照片等資為論據。訊據被告張政華堅決否認有何恐嚇危害安全犯行，辯稱：我是去跟許鈺琳討論佣金的事，沒有恐嚇她，翁儷文開車來差點撞到我，她帶了一個壯漢，那個壯漢走到我車子旁邊，我覺得不對，要防衛自己，才從車上拿出棍子，並不是針對他們，而且我棍子拿出來警察就跟著過來收走了，我沒有對他們有惡害通知等語（本院卷1 第96頁）。經查：
㈠被告李碧蘭因與翁儷文、許鈺琳有佣金糾紛，其於102 年11
月15日凌晨2 時許，與被告張政華同至臺南市○區○○街1段258 巷許鈺琳住處附近，欲找許鈺琳理論。翁儷文經許鈺琳通知後，即駕車趕至現場，雙方嗣在許鈺琳住處附近之臺南市○區○○街1 段258 巷巷口前發生口角爭執，嗣被告張政華自車內取出白色塑膠棍1 支，並有高舉舉動等情，業據被告張政華於警詢、偵訊中自承明確（警卷第5 頁、偵一卷第42頁反面），並有證人即被告李碧蘭、證人翁儷文、許鈺琳於警詢、偵訊中證述在卷（警卷第2 、8 頁，偵一卷第35、42頁，偵二卷第3 頁），是此部分事實，應無疑義。㈡被告張政華並無於上開時地持棒揮舞恐嚇他人一節，業據證
人即到場處理警員吳祐昌於原審審理證稱：許鈺琳的先生報案，我去敲門詢問要協助何事，他就帶我到路中央說有人搗亂，後來被告張政華和許鈺琳的先生因為房屋糾紛起爭執，爭執之後人越來越多，我無法應付，有叫支援，最後共有四名警員在場。被告張政華有喝酒，我看他有喝酒，要制止他不要到現場來，他還在盧，我們跟他說「你回去」，事前他沒有拿東西，因為許鈺琳一直吵架刺激雙方，被告張政華就從車上拿出白色棒子，還沒有來的及揮舞，就被我們攔下制止，將棒子保管起來，他沒有逼近許鈺琳的先生，因為他剛要拿出來的時候就被我跟所長制止了，他沒有要衝過去或其他的動作，我叫他回去睡覺，大約2 分鐘他就離開了，這2分鐘他沒有跟翁儷文他們講話。我剛到現場時是一個人而已，不知道什麼原因突然出現這麼多人，我看到有一個很粗壯的人說他是房屋仲介的人，不清楚他是哪邊的人。我沒有看到有人幫李碧蘭跟張政華講話，或跟對方吵架，我看到聚集了很多人，都是許鈺琳、翁儷文那邊的人，印象中好像有一、二個人，在場有許鈺琳、許鈺琳的先生、翁儷文，還有一個我說的高高壯壯的那個，這個高壯男子來了之後，他好像說要打他們，叫警察給他們抓起來，這個男子比張政華高一點點、胖一點點，比他年輕等語明確（原審卷第111 至119頁），核與其製作之職務報告記載相符（偵二卷第28頁）。
查證人吳祐昌為職司偵查之警員，與被告張政華及告訴人間均不認識，無利害關係，應無偏頗之虞，其上開所證，應為事實，堪以採信。足見當時除翁儷文、許鈺琳夫婦、被告張政華夫婦外，尚有另名高壯男子無誤，依據證人前揭證詞，案發當時現場紛亂，雙方相互口角衝突，確有一名高壯男子參與紛爭，證人甚至須請求支援，是被告張政華上開辯解，與事實相符，顯屬有據，難認其有何恐嚇犯行。
㈢證人翁儷文先於偵訊證稱：張政華在警察到場時，竟然還拿
塑膠棍要過來打陳柏諺或我，警察吳祐昌趕快攔住他，並壓住他搶下棍子等語（偵一卷第3 至4 頁）；復於原審改稱：
張政華從車子裡拿出塑膠棍要打許鈺琳，他拿著棍子叫囂過去，警員趕快制止他，我跟許鈺琳是不同的方向等語（原審卷第135 至138 頁）。而證人許鈺琳先於偵訊證稱：張政華在警察到場時，竟然還拿塑膠棍要過來打我先生陳柏諺或翁儷文，因為當時他們二人在巷子口，警察攔住他並壓住他搶下棍子等語（偵二卷第3 頁）；復於第2 次偵訊改稱：張政華對我和翁儷文說「要小心一點」，還從車內取出塑膠棍，衝進巷子內往我們來，作勢要打我們，後來是警察將他的塑膠棒搶下來等語（偵卷第35頁）；再於原審審理證稱：衝向我是沒有，他沒有衝向我，我看到張政華拿塑膠棍出來的時候，是翁儷文離張政華比較近，因為我比較遠一點等語（原審卷第151 頁），查證人翁儷文、許鈺琳上開證述前後矛盾，互核不符，甚有瑕疵，衡以雙方立場之對立，其等證言之憑信性更應審慎評估，尚難僅以其等多有不一之證言，遽為被告張政華不利之認定。
㈣本院經勘驗翁儷文行車紀錄器，亦未見被告張政華有何恐嚇
情事，此有勘驗筆錄附卷可稽（本院卷1 第110 至112 頁）。再者，本件除警員證稱被告張政華並無揮舞動作外，證人許鈺琳、翁儷文亦均未能具體說明被告張政華究係持該塑膠棒為如何之揮舞，或為何動作之攻擊，而形成惡害之通知，顯見被告張政華僅有自車上拿出塑膠棒之舉動，隨即為警取下保管並制止，復於2 分鐘內離開現場，以此情節，實難認定被告張政華有何恐嚇犯行至明。綜上所述，被告張政華雖有取出塑膠棒之舉措，然時間甚為短暫旋即為警制止，尚乏證據可認其有何恐嚇故意及惡害之通知。此外，本院復查無其他確切證據，足資證明被告張政華有上開犯行，其犯罪尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。
參、上訴駁回之理由㈠原審以被告李碧蘭上開背信犯行事證明確，適用修正前刑法
第342 條第1 項、刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第25條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段之規定，並審酌被告李碧蘭身為房屋仲介專業人員，應知悉職業倫理道德，竟違背任務，擅自以○○○○○○店競爭對手名義與蔡叔珍簽立土地委託銷售契約，明顯違背受託任務，所為實有不該，且犯後否認犯行、迄今未與告訴人達成和解，及考量其素行、犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，量處有期徒刑2 月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原判決之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告李碧蘭仍執陳詞否認犯罪提起上訴，指摘原判決不當，並表示如認有罪請從輕量刑云云；檢察官則循告訴人請求，指摘原判決量刑過輕云云，惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。被告李碧蘭之背信未遂犯行，業已認定如上，其上訴否認犯罪，為無理由，本件原審審酌各情，參以被告李碧蘭前開民事案件業已敗訴須為賠償，就被告李碧蘭所為之量刑，應屬允中，被告李碧蘭及檢察官認原審量刑輕重失衡，有所不當，均無理由，應予駁回。
㈡原審認公訴人所指被告張政華涉犯恐嚇罪部分罪嫌不足，所
舉證據不足使法院達於被告有罪之確信，被告犯罪應屬不能證明，因而為被告張政華無罪之諭知，認事用法均無違法或不當之處，檢察官循告訴人請求仍執陳詞提起上訴，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
肆、退回移送併辦部分（臺灣臺南地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第483 號）
一、移送併辦意旨略以：被告李碧蘭自102 年3 月7 日起在翁儷文經營之○○○○○○店任職仲介業務員，係為翁儷文從事業務之人。○○○○○○店於102 年3 月14日與黃方斷簽訂不動產委託銷售契約，受託代為銷售黃方斷所有坐落臺南市○區○○段000 之00、000 之000 、000 之000 地號土地，嗣於102 年6 月20日，翁水成向翁儷文表示有意購買上開土地，且欲連同上開土地之鄰地即蔡叔珍所有○○段000 之00、000 之000 、000 之000 、000 之000 地號土地一併購買，以利開發運用。詎被告李碧蘭知此訊息後，竟違背其任務，將此重要商業秘密資訊無故洩漏予另一房仲業者即永慶房屋林森店，致生損害於翁儷文，因認被告李碧蘭涉犯刑法第
342 條第1 項背信罪嫌（與前開論罪之背信未遂部分為同一案件），及第317 條洩漏業務上知悉工商秘密罪嫌（與背信罪為想像競合犯），應從一重論以背信罪嫌。
二、按移送併辦部分，未經起訴，倘原審又認為此部分不能證明被告犯罪，則其與被告前揭有罪部分並無裁判上一罪關係，自非起訴效力所及，原判決僅須說明其理由及無從併辦之意旨即可（最高法院92年度台上字第3102號判決意旨參照）。
次按刑法第317 條之罪，必須犯罪行為人洩漏者為工商秘密始足當之，該條旨在保護經濟效益。而所謂「工商秘密」，係指工業或商業上不公開之發明或經營計畫、經營事項等具備專業性質之經濟資訊，非一般涉及該類資訊之人所知，因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值而言。申言之，如行為人洩漏予他人者，為其業務上所知悉之具公開性、非專業性之工業、商業資訊，又欠缺經濟上價值，自難論以該罪。
三、公訴意旨認被告李碧蘭涉有上開背信及妨害秘密犯行，係以被告李碧蘭之供述、證人即告訴人翁儷文之證述、被告李碧蘭簽立之員工保證書、○○○○○○店與黃方斷簽立之土地專任委託銷售契約書、地籍圖謄本、永慶房屋成大店與蔡叔珍簽立之土地專任委託銷售契約書為其主要論據。訊據被告李碧蘭堅詞否認有何背信及妨害秘密犯行，辯稱：翁水成欲購買蔡叔珍土地之事非屬秘密，我沒有洩漏，也沒有因此背信等語。經查：
㈠證人楊景春於原審證稱：這塊土地後來是一位建商買去，那
個建商就在我們家巷口，我不是很清楚在什麼情況下去拜訪他，但我去介紹土地給他的時候，他說這塊地他知道，跟他聊沒多久，就有另一個仲介進來，也正好聊到這個事情，在聊的過程中，我覺得這位仲介對這個土地非常清楚，如果我沒有記錯的話，他說他剛剛從地主那邊過來，對這個地非常熟，要賣多少等等非常清楚，他說建商委託他去談，我知道這個事情之後，我就說建商一定會找那個仲介去買，所以後來我就沒有介入。我不確定翁水成有意購地的消息是由李碧蘭，或是離職的同事，或是其他仲介口中得知。建商要買地這種訊息，對我們行業來講是很公開的資訊等語明確（原審卷第123 至125 頁），核與證人翁儷文於原審證述：我知道翁水成也有委託其他仲介要買蔡叔珍的地等情相符（原審卷第131 頁），足徵證人楊景春去找建商翁水成時，上開資訊已在仲介同業間流傳，除缺乏證據證明證人楊景春是從被告李碧蘭口中得知上開資訊外，且依據前開資訊流通之情況，亦難認翁水成之購地意願有何「工商秘密」可言。
㈡參以不動產仲介服務，係由從業人員透過市場提供資訊，搓
合當事人雙方締結成交之機會，從而收取應得之服務報酬而言。故仲介業者於接受委託銷售後，即需以張貼或刊登廣告等公開方式，將其欲出售之訊息揭示予第三人知悉，換言之，任何第三人皆可藉由詢問而知各該仲介公司銷售之物件，此類買賣資訊與有技術性或研發、創作性之商業秘密，具有「獨家」、「不得洩露予不相關之第三人」之情形，究屬有別。仲介業者所掌握之客戶及不動產相關資料，不但其他業者可藉由拜訪、詢問得知，亦可能因買賣雙方另行委託其他仲介業者而得知其欲銷售或購買之意願及相關資訊。再者，不動產交易有相當程度之區域現象，對於同一區域之買賣資訊，多揭示於公開市場，各仲介業者即有所知悉，而翁水成為該區建商，業如前述，土地對於建商而言為其興建房屋之原料之一，其有長期性獵地需求，事屬必然，故翁水成上開購地意願之訊息，難認有何秘密或具經濟價值可言，縱被告李碧蘭曾告知證人楊景春此節，亦不該當妨害秘密之要件，而無可能造成背信行為。
㈢況證人許鈺琳於原審證稱：就我的經驗，建設公司想要買某
一方或仲介公司找妳說他想要買特定土地，這個資訊我會跟其他同業或同事分享，會放出去說我們有簽這塊，如果客戶想買特定土地，我會分享給同業或同事，原因就是要看買方價錢願不願意加上來以抬高土地價格，如果同業有其他買方願意出高價的話，比較有利於我們成交等語明確（原審卷第
146 至152 頁），顯見在不動產居間買賣市場上，仲介業者為提升交易機會，會將手上所有之物件、客戶資訊相互交流，以求促進成交才能獲取佣金，是以，證人楊景春、許鈺琳所證較符常理，應可採信；上開翁水成購地意願之資訊，為公開他人可得知之訊息，不具秘密性，與刑法第317 條之商業上不公開、具備專業性質之經濟資訊有別，即非該條所保護之工商秘密。證人翁儷文空言指稱翁水成購地意願為機密事項且由被告李碧蘭洩漏予楊景春云云，顯屬無據，無可採信。
㈣綜上，本院無從認定被告李碧蘭曾將翁水成購地意願之訊息
外洩，且該訊息亦非工商秘密，尚乏證據可認被告李碧蘭有何妨害秘密及背信犯行。
四、上開併辦部分，未經起訴，並無訴訟繫屬，本院認此部分不能證明被告李碧蘭犯罪，則此與被告李碧蘭前揭有罪部分無事實上或裁判上一罪關係，非起訴效力所及，本院無從併辦，應予退併。原審雖未退併，惟與判決結果無影響，本院爰予補充之，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富法 官 翁世容以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃玉秀中 華 民 國 106 年 3 月 30 日附錄法條修正前之中華民國刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。