臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上易字第248號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄭桐景選任辯護人 陳子操律師上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度易字第183號中華民國105年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度偵字第171號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、鄭桐景、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠、鄭全欽等共5人於民國95年間分別出資新臺幣（下同）30萬元、20萬元、20萬元、10萬元、20萬元，以3／10、2／10、2／10、1／10、2／10之出資比例合夥經營○○○○保險經紀人股份有限公司○○辦事處（下稱○○○○公司○○辦事處），從事人身保險經紀人業務。嗣鄭桐景、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠於97年4月間欲解散○○○○公司○○辦事處，改籌組設立○○保險經紀人股份有限公司（下稱○○公司），資本總額為300萬元，分成300股，每股金額係1萬元。然因鄭全欽無意參與成為○○公司股東，迨○○○○公司○○辦事處結算迄至97年4月之合夥財產，其領回出資額及獲配利益共30萬1597元後即行退出，鄭桐景、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠等4人乃約定每人均留存原合夥出資額，領回各獲分配利益（即鄭桐景領回15萬2394元；鍾銘純領回10萬1597元；陳慧安領回10萬1597元；羅檍惠領回5萬798元），按渠等4人原出資合夥比例即3／8、2／8、2／8、1／8持有○○公司股份，並將渠等4人上述留存資本於97年5月15日所餘現金64萬8135元，直接匯入合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）南嘉義分行戶名：○○公司籌備處、帳號：0000000000000號之帳戶（下稱○○公司籌備處帳戶），作為渠等4人成立○○公司之出資，不足資本總額300萬元部分則分由渠等4人匯入不等數額至前揭○○公司籌備處帳戶內予以補足，形式上繳足股款（鄭桐景、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠所犯公司法第9條第1項中段之發還股款罪，鍾銘純、陳慧安、羅檍惠已於原審中自行具狀向臺灣嘉義地方法院檢察署自首，鄭桐景部分，則由原審依法告發，後經檢察官聲請簡易判決處刑，原審法院判決確定）。鍾銘純、陳慧安、羅檍惠並委由鄭桐景處理上揭○○公司設立登記事務，詎鄭桐景為提高自己持股比例及損害鍾銘純、陳慧安、羅檍惠利益，竟基於背信及使公務員登載不實之犯意，先於97年5月22日，指示某不知情之○○公司籌備處員工，在○○公司股東名冊、股東繳納股款明細表上填載「鄭桐景繳納股款150萬元，持有150股；鍾銘純繳納股款60萬元，持有60股；陳慧安繳納股款60萬元，持有60股；羅檍惠繳納股款30萬元，持有30股（持股比例為：5／10、2／10、2／10、1／10）」之不實事項（即將鄭全欽所退出之股份自行全部吸收到自己名下），繼於翌日持向不知情之曾喜仁會計師據以填具查核報告書，再於97年6月5日持向經濟部中部辦公室申請辦理設立登記，致使僅負形式審查之承辦公務員，將此不實事項登載於職務上所掌管之股份有限公司設立登記表上，並於97年6月19日核准公司設立登記，而違背鍾銘純、陳慧安、羅檍惠委託其辦理○○公司設立登記之任務，足以生損害於鍾銘純、陳慧安、羅檍慧之財產權益及經濟部中部辦公室對於公司設立登記管理之正確性。
二、鄭桐景從97年6月19日○○公司核准設立登記起迄至103年6月30日止，擔任○○公司之董事長兼經理人，係受○○公司委任處理公司事務之人，本應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，以追求公司及股東之利益。詎鄭桐景因與○○公司其他股東不合，明知○○○聯合保險經紀人股份有限公司（已於103年2月25日更名為○○○聯合保險經紀人股份有限公司，下稱○○○公司）所營事業項目完全與○○公司相同（均係從事人身、財產保險經紀人業務），與○○公司有直接業務競爭關係，竟仍意圖為○○○公司不法之利益及損害○○公司之利益，基於背信之犯意，未經董事會及股東會之同意，擅自於102年12月間開始進行縮編之動作，接續為下列行為，將○○公司人員及辦公場所設備轉讓予○○○公司，致○○公司業績下滑，而生損害於○○公司及股東鍾銘純、陳慧安、羅檍惠之財產利益：
（一）於102年12月25日○○公司102年度第4季事業部負責人會議上，鼓吹、告知各該事業部門保險業務人員註銷登錄離開○○公司，轉任登錄於○○○公司，且於103年3月26日列席○○○公司103年度第一季事業部負責人會議，協助○○公司保險業務人員進行轉任，致○○公司多數保險業務人員，如：鄭全欽、莫宜稜、官純蘭、施曉君、黃意如、林明宗、柳昇忠、簡安景、陳嬿如、林秀溱、簡廷伃、簡明仁等人陸續辦理註銷登錄離開○○公司，轉而登錄於○○○公司。
（二）○○公司原本聘僱4位助理王雅君、羅靖玟、蔡旻樺、梁翠芳，分別負責公司會計、產險、壽險、保險事務，鄭桐景卻貿然於102年12月31日逕行終止王雅君、羅靖玟、蔡旻樺3人之聘僱契約，僅留下1名助理梁翠芳，並協助王雅君、羅靖玟、蔡旻樺3人從103年1月1日起改任○○○公司之助理。而後梁翠芳離職，鄭桐景又容許○○○公司使用○○公司於103年4月2日聘僱之助理楊孟嘉，為○○○公司處理保險文件事務。
（三）○○公司於100年3月28日召開之董事會議決議將○○公司辦公室遷址設於「嘉義市○區○○路○○○號0樓」，相關辦理公司業務所需之辦公設備、電話（00）0000000號、傳真（00）0000000號等，均設置於該址房屋，鄭桐景於102年12月間卻故意不與該址房東廖美芝（該址房屋係廖美芝之配偶沈志峰所有）續訂該址租賃契約，反而牽線○○○公司行政總監蔡麗淑與廖美芝簽立租賃該址房屋之1年期（103年1月1日至103年12月31日）契約，而將上址房屋連同前述電話及傳真均讓予○○○公司使用，致○○公司無法繼續在該址經營業務。
三、案經鍾銘純、陳慧安、羅檍惠告訴臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力認定：
壹、證人羅靖玟於警詢中之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人羅靖玟於警詢中之證述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，既經被告鄭桐景及辯護人否認其證據能力（見本院卷一第
153、159頁）。揆諸前揭規定，即不得作為本案裁判基礎之證據資料。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。被告以外之人於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人羅靖玟於檢察官訊問時具結所為之證述，被告及辯護人未曾提及檢察官在訊問中有任何不法取供之情形，且客觀上亦無顯不可信之情況，是證人羅靖玟於檢察官訊問中之證言自具有證據能力。
貳、「○○保險經紀人股份有限公司－嘉義102年度第四季事業部負責人會議流程報告（下稱○○公司102年度第四季會議報告）」，依被告於原審準備程序中所供：○○公司102年度第四季會議報告內容係由我擬出來的，我有於○○公司102年度第四季事業部負責人會議中提出等語（見原審卷一第33頁反面），足徵該份會議報告內容非屬「被告以外之人於審判外之陳述」，並非傳聞證據，無傳聞法則之適用。此外，又查無其他證據可資證明該份會議報告係執法人員以違法手段取得，當具有證據能力。
參、按「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，刑事訴訟法第159條之4定有明文。刑事訴訟法於傳聞排除法則之下，基於人類生活之體驗，認為某些傳聞證據具有本質上可信賴性，因而建立證據容許之例外，即賦予具有本質上可信賴性之傳聞證據有證據能力，該法第159條之4之規定即屬此類。而此類容許之例外，因須賴人類長期體驗，法律難以預先列舉殆盡，故該條於第1、2款例示規定之外，並於第3款為概括規定。是紀錄文書不論符合該條第2款通常業務過程所須製作之紀錄文書或第3款概括容許之紀錄文書，均不能謂無證據能力（最高法院99年度台上字第6503號判決意旨參照）。查，「○○公司鄭桐景等人之佣金報表」（見原審卷二第108-113頁）係當時○○公司會計徐嘉鎇於該公司所使用之電腦中發現而列印後提供給鍾銘純，業據徐嘉鎇於本院證述在卷（見本院卷二第315-316頁），且核與○○○公司所匯給渠等之業績佣金相符（見原審卷一第97頁）相符，是該等佣金表係屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，且無不可信之情況，應屬前揭第2款規定之文書，應具有證據能力。又「○○○聯合保險經紀人股份有限公司－嘉義103年度第一季事業部負責人會議流程報告（下稱○○○公司103年度第一季會議報告）所載之內容固屬傳聞證據，然該份會議報告內容係○○○公司助理所製作之紀錄文書，此據證人即○○○公司行政總監蔡麗淑於原審中證述明確（見原審卷二第47、49頁）。參酌證人蔡麗淑於原審中所證：103年3月26日○○○公司103年度第一季會議是由我主持，鄭桐景確實有列席參加該會議，會議之前我沒有看過這份報告，但會議之後我有看過這份報告等語（見原審卷二第46、50、51頁）。稽之被告於原審中亦自承：我有列席參加○○○公司103年度第一季會議等語（見原審卷一第228頁），可認○○○公司103年度第一季會議報告係○○○公司助理親身經歷上開會議，於當下或事件甫發生後，於記憶猶新之際作成之文書，且未預料係將來作為訴訟之用，本質上具有可信賴性，應認屬於刑事訴訟法第159條之4第3款規定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，應認具有證據能力。至於「○○公司102年與103年上半年度業績比較圖」、「○○公司保經人員撤登表」、「○○公司103年7月交接後尚未撤登人員之業績佣金表」，係告訴人鍾銘純、陳慧安、羅檍惠所提出之圖、表，均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，因原始資料來源不明，又經被告及辯護人否認其證據能力（見本院卷一第153、159頁），無可信之特別情況，揆諸上開傳聞法則規定及說明，認不具有證據能力。
肆、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案下列所據以認定事實之其他傳聞證據，因檢察官、被告、辯護人於本院言詞辯論終結前均未曾聲明異議，而本院於審判期日已依法進行證據之調查、辯論，被告訴訟上之權利已受保障，故本院審酌上開證據資料製作時之情況，依前述規定，認均具有證據能力。另本判決認定事實所引用之其餘非供述證據，均係經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
乙、實體部分：
壹、事實一部分：
一、訊據被告鄭桐景固坦承如事實一所述其與鍾銘純、陳慧安、羅檍惠、鄭全欽等共5人以3／10、2／10、2／10、1／10、2／10之出資比例合夥經營○○○○公司○○辦事處，而後鄭全欽退夥，其與鍾銘純、陳慧安、羅檍惠等共4人另籌組設立○○公司，並將○○○○公司○○辦事處合夥財產予以結算後所餘之資金64萬8135元直接匯入○○公司籌備處帳戶，作為渠等4人設立○○公司之資本等情。惟矢口否認有何背信及使公務員登載不實之犯行，辯稱：○○公司股東持有之股份比例與○○○○公司○○辦事處股東持有之股份比例無關，在○○○○公司○○辦事處羅檍惠是我借名的，羅檍惠只是人頭，沒有實際出資，鄭全欽已經退股，他的股份就由我來吸收。我與鍾銘純、陳慧安、羅檍惠於○○公司成立之初係另外約定以出資額之比例來計算股份數，因為我出資150萬元，鍾銘純及陳慧安各出資60萬元，羅檍惠出資30萬元，所以我與鍾銘純、陳慧安、羅檍惠之股份數分別係150股、60股、60股、30股，比例為5／10、2／10、2／10、1／10，○○公司相關設立登記事項均係由○○公司行政副總鍾銘純及會計蔡雪鳳負責，鍾銘純不可能不知道○○公司登記之持股比例；卷附○○公司資產負債表上所顯示我與鍾銘純、陳慧安、羅檍惠之股東分紅比例為3／8、2／8、2／8、1／8，這跟○○公司股東持股比例無關，是因為我已經先從公司盈餘中領了20％之主管佣金，所以我讓鍾銘純、陳慧安、羅檍惠在股東分配盈餘部分可以多領一些云云。惟查：
二、匯入○○公司籌備處帳戶之資金64萬8135元，係被告、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠4人籌設○○公司而以3／8、2／8、2／
8、1／8比例所為之出資。分述如下：
（一）查：
（1）證人即告訴人鍾銘純於檢察官訊問及原審時證稱：當初被告找我與陳慧安、羅檍惠、鄭全欽合夥經營○○○○公司○○辦事處，以100萬元為資本額，被告出資30萬元，我與陳慧安、鄭全欽均出資20萬元，羅檍惠出資10萬元，被告、我、陳慧安、羅檍惠、鄭全欽之持股比例依序係30％、20％、20％、10％、20％，後來鄭桐景想成立○○公司，但鄭全欽不想參加所以表示退出，○○○○公司○○辦事處就辦理結算，鄭全欽取回30萬1597元，我自己保留20萬元在○○○○公司○○辦事處，只收受支票領回盈餘10萬多元，最後○○○○公司○○辦事處之結餘剩下64萬8135元，直接匯入○○公司籌備處帳戶作為被告、我、陳慧安、羅檍惠設立○○公司之資本，因為鄭全欽的部分已經全部領走，所以64萬8135元變成是被告、我、陳慧安、羅檍惠依比例去分，我占其中2／8，算是我參加○○公司之股款等語（見他1632號卷第65頁反面-66頁、原審卷一第193-194頁反面、208-209、213頁）。
（2）證人即告訴人陳慧安於偵訊時證述：鄭全欽是退股，不是賣股份，鄭全欽退股所領得之金額是用合夥資金給付的，匯入○○公司籌備處帳戶之64萬8135元係○○○○公司○○辦事處之財產，我占其中2／8等語（見他485號卷一第34頁、他1632號卷第65頁反面）。
（3）證人即告訴人羅檍惠於原審證稱：被告於95年間邀集5名股東，大家合出100萬元之資金合夥經營○○○○公司○○辦事處，我當時出資10萬元，占1／10股份，後來97年間我們想要成立○○公司，其中1名股東鄭全欽提出他要退股，就用○○○○公司○○辦事處之盈餘結算他的股份，剩餘資金全部轉入○○公司作為剩下4名股東之資本額等語（見原審卷一第228頁反面-229頁反面、232、235頁）。
（4）證人鄭全欽於警詢、偵訊及原審中證稱：我於95年間曾與被告、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠等共5人合夥經營○○○○公司○○辦事處，我本身是出資20萬元，占20％，97年間退出合夥，有拿到支票取回原合夥出資額及獲利，我知道被告、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠後來成立○○公司，但我沒有投資○○公司等語（見他485號卷一第33-34頁、發查卷第12頁反面、原審卷一第222、224-225頁）。
（5）依「○○○○公司○○辦事處97年4月資產負債表」、「○○○○公司○○辦事處同年5月資產負債表」、「○○○○公司○○辦事處結算＆資金戶說明」（見原審卷一第102-104頁）所示「5／14資金戶＄0000000。淨利金額＄0000000，比例、股東分配、支票金額：
鄭全欽20％、＄301597、支票金額＄301597陳慧安20％、＄301597、支票金額＄101597鍾銘純20％、＄301597、支票金額＄101597羅檍惠10％、＄150798、支票金額＄50798鄭桐景30％、＄452394、支票金額＄0000000／14定存息＄2135。
計算：5／14資金戶餘額＄0000000－0／15匯支票戶＄707983＋5／14定存息＄2135＝5／15轉入籌備戶＄648135。
」。
（6）證人即○○○○公司○○辦事處會計蔡雪鳳於原審證稱：97年4月結算後，○○○○公司○○辦事處之財產總共係150萬7983元，鄭全欽的部分全部結算給他，他領到的支票金額係30萬1597元，陳慧安、鍾銘純各保留20萬元，領到的支票金額均係10萬1597元，羅檍惠領得之支票金額係5萬798元，鄭桐景領得之支票金額係15萬2394元，○○○○公司○○辦事處總財產150萬7983元扣除開出去合計70萬7983元之支票金額，資金戶結餘係64萬6000元，最後加上2135元之利息，總計係64萬8135元，全部匯入○○公司籌備處帳戶等語（見原審卷二第17、19頁）。
（7）據上開證人所證，渠等前揭證詞，內容大致相符，且核與「○○○○公司○○辦事處97年4月資產負債表」、「○○○○公司○○辦事處同年5月資產負債表」、「○○○○公司○○辦事處結算＆資金戶說明」及蔡雪鳳所證之情相符。此外，並有○○○○公司○○辦事處以鄭桐景名義向合作金庫銀行南嘉義分行申設帳號0000000000000號帳戶（下稱合作金庫）之存摺影本、○○公司籌備處帳戶之存摺影本各1份，及被告與證人鍾銘純、陳慧安、羅檍惠、鄭全欽簽名表示領取上開支票金額之合作金庫銀行南嘉義分行支票影本5紙附卷可稽（見原審卷一第105-113頁）。是可知被告、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠、鄭全欽5人於95年間分別出資30萬元、20萬元、20萬元、10萬元、20萬元，以3／10、2／1 0、2／10、1／10、2／10之出資比例合夥經營○○○○公司○○辦事處，而後被告與鍾銘純、陳慧安、羅檍惠於97年4月間欲解散○○○○公司○○辦事處，另籌組設立○○公司。然因鄭全欽無意願加入成為○○公司股東，乃辦理退夥，迨○○○○公司○○辦事處結算迄至97年4月之合夥財產，鄭全欽領回原合夥出資額及可獲分配利益共30萬1597元後即行退出，被告、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠4人則均留存每人原合夥出資額，各僅領回可獲分配利益（被告領回15萬2394元；鍾銘純10萬1597元；陳慧安領回10萬1597元；羅檍惠領回5萬798元），並將渠等4人所留存資本於97年5月15日尚餘之現金64萬8135元，直接匯入○○公司籌備處帳戶，作為渠等4人成立○○公司之出資額。
（二）稽上情節以觀，鄭全欽退夥後，被告與鍾銘純、陳慧安、羅檍惠4人既係以3／8、2／8、2／8、1／8之比例共同持有○○○○公司○○辦事處所餘資金64萬8135元，則上開資金64萬8135元嗣後匯入○○公司籌備處帳戶作為渠等4人籌設○○公司之出資，渠等4人當係以3／8、2／8、2／
8、1／8之比例共同持有上揭64萬8135元出資額無訛。
（三）被告雖以：羅檍惠於○○○○公司○○辦事處之股份實際上係我出資，羅檍惠僅係我的人頭，匯入○○公司籌備處帳戶之64萬8135元，其中羅檍惠所占1／8應該算是我的出資額云云置辯。惟查：
（1）被告於偵訊及原審準備程序中均先供稱：97年5月20日羅檍惠無摺存款匯入○○公司籌備處帳戶之30萬元，實際上都是我出資的，是我以羅檍惠名義去匯款的等詞（見他1632號卷第66頁反面、原審卷一第33頁反面）。惟俟羅檍惠於原審中提出合作金庫銀行存款憑條影本1紙（見原審卷一第83頁），其上顯示前述匯入○○公司籌備處帳戶之30萬元確係由羅檍惠親簽匯款乙情後，被告方始承認該筆30萬元確係羅檍惠自行出資（見原審卷二第175頁反面）。可知被告於上開所述羅檍惠於匯入○○公司帳戶之30萬元係其出資，顯然不實。又羅檍惠若係被告之人頭，依下所述，於渠等於成立○○公司時，增資部分股東既未實際出資（假出資），則再由被告自行籌資後將其人頭應負責之款項匯入○○公司帳戶即可，無需再由羅檍惠親自匯此30萬元至該帳戶內。是被告上揭所辯是否屬實，已非無疑。
（2）羅檍惠確係○○○○公司○○辦事處之合夥人乙情，迭據證人羅檍惠、鍾銘純、鄭全欽等人證述綦詳如前，核與上揭○○○○公司○○辦事處97年5月資產負債表上所載「資本額：陳慧安＄20萬、鍾銘純＄20萬、羅檍惠＄10萬、鄭桐景＄30萬」一節相符。均證明羅檍惠確為○○○○公司○○辦事處之合夥人。故被告上開所辯，無可採信。
（3）被告於原審提出○○○○解散退還給羅檍惠股金之支票5萬798元，該張支票係由被告提示兌現以證明羅檍惠係其人頭（見原審卷二第180、191頁）云云。惟此情已為羅檍惠之告訴代理人所否認，認僅係羅檍惠以該支票向被告換取現金而已（見原審卷二第181頁反面），且被告與告訴人等從事保險業務，於資金上之相互調動，乃為常情，自不得僅因被告持有該支票即謂羅檍惠係被告之人頭。況被告也僅有此來自羅檍惠之退股金支票，並未有其他羅檍惠領得○○公司股金之退還給被告之證據，自不得僅憑此張支票即謂羅檍惠係其人頭。
（4）證人蔡雪鳳於原審中雖多附和被告上揭所辯，證稱：○○○○公司○○辦事處之合夥人有鄭全欽、鍾銘純、陳慧安、鄭桐景等人，羅檍惠不是○○○○公司○○辦事處之合夥人，羅檍惠所持10％之股份實際上係鄭桐景所有等詞（見原審卷二第5頁）。惟觀證人蔡雪鳳於原審所證：○○○○公司○○辦事處結算＆資金戶說明上所載支票金額係指○○○○公司○○辦事處結算後開給股東之支票金額，必須是股東才能拿到上開金額之支票，我有拿支票給羅檍惠簽收，我不知道為什麼羅檍惠不是股東還可以拿到支票，這要問鄭桐景，○○○○公司○○辦事處之合夥人股份數都是鄭桐景跟我說的，我是因為羅檍惠都沒有來開會，所以才認為羅檍惠不是○○○○公司○○辦事處之合夥人等語（見原審卷二第8-9頁反面、14、18頁反面）。足見證人蔡雪鳳上揭所證「羅檍惠不是○○○○公司○○辦事處之合夥人」乙節，或係聽聞被告之轉述、或係出於自己之猜測，且與前揭證據及下列所述之證據不符，自難以作為被告有利之認定。
三、被告、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠4人實際上僅以匯入○○公司籌備處帳戶之資金64萬8135元作為渠等4人設立○○公司之出資額（不足資本總額300萬元部分僅形式上繳足），而約定以3／8、2／8、2／8、1／8之比例持有○○公司股份數。分述如下：
（一）查：
（1）證人鍾銘純於原審證稱：○○○○公司○○辦事處資金戶結餘僅64萬8135元，但設立○○公司資本總額需要300萬元，所以後來我們有再出資，但○○公司成立之後，就將後來之出資還給我們。換言之，實際上我們僅出資64萬8135元，超過64萬8135元之出資額於○○公司成立之後都有退還給我們，我們就是依照原本各自持有64萬8135元之比例，也就係以被告、我、陳慧安、羅檍惠依序為3／8、2／8、2／8、1／8之比例來持有○○公司之股份等語（見原審卷一第195、208、213頁反面-214頁反面）。
（2）證人陳慧安於檢察官訊問中證述：○○公司籌備處成立之初，我沒有出資給任何人，我只知道我要當股東，但我並沒有真的拿錢出來等語明確（見他1632號卷第66頁）。
（3）卷附○○公司籌備處帳戶存摺影本（見他485號卷一第62-63頁）內容為：「①97年5月9日現金開戶1000元」、「②97年5月15日日轉帳存入64萬8135元」、「③97年5月19日至97年5月22日被告及鍾銘純、陳慧安、羅檍惠陸續存入共計235萬3807元」、「④97年5月28日現金存入1000元」、「⑤97年5月29日轉帳支出215萬5807元」、「⑥97年6月19日轉帳支出20萬元。」經計算上述存入及支出之數額，可以得知：被告及鍾銘純、陳慧安、羅檍惠共存入300萬3942元，爾後旋即支出235萬5807元，剩餘64萬8135元（計算式：1000＋64萬8135＋235萬3807＋0000－000萬5807－20萬＝64萬8135）。又前揭⑤、⑥所示交易紀錄均係轉帳支出予被告及鍾銘純、陳慧安、羅檍惠，亦有合作金庫銀行南嘉義分行104年10月29日合金南嘉義字第1040003427號函檢附之取款憑條影本2紙、存款憑條影本7紙在卷可按（見原審卷二第80-89頁）。核與證人鍾銘純前揭所證實際上僅出資64萬8135元設立○○公司，其餘資金嗣後均返還股東一節相為合致。
（4）據上，可知鍾銘純、陳慧安前揭所證，核與前揭資金進出之紀錄相符。是被告、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠4人實際上僅以匯入○○公司籌備處帳戶之資金64萬8135元作為渠等4人設立○○公司之出資額，不足資本總額300萬元部分則分由渠等4人匯入不等數額至○○公司籌備處帳戶內予以補足，形式上繳足股款，後再全部退還原匯入款項之人（即假增資後全部退還，事實上等於均未增資），被告、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠實際上既僅共同出資64萬8135元設立○○公司，渠等4人自當係以原本持有64萬8135元之3／8、2／8、2／8、1／8之比例持有○○公司之股份無誤。
（二）卷附○○公司100年3月及101年1月至102年2月之資產負債表（見他1632號卷第15-31頁）上均清楚載明：淨利股東分紅之比例為「鄭桐景（8分之3）、陳慧安（8分之2）、鍾銘純（8分之2）、羅檍惠（8分之1）」，而上開鍾銘純、陳慧安、羅檍惠之股東分紅數額嗣後確亦分別匯入鍾銘純、陳慧安、羅檍惠之合作金庫銀行南嘉義分行帳戶乙節，有鍾銘純、陳慧安、羅檍惠之合作金庫銀行南嘉義分行帳戶存摺影本各1份在卷可憑（見他1632號卷第6-14頁），亦證被告及鍾銘純、陳慧安、羅檍惠係約定以3／8、2／
8、2／8、1／8之比例持有○○公司之股份。
（三）被告雖辯稱：我們開會約定的比例是依照○○○○○○辦事處的比例，但鄭全欽已經退股，他的股份就由我來吸收云云。惟依上所述被告及告訴人等成立○○公司增資部分係假增資，未實際再出資，則鄭全欽退出之股分自應由其他股東依比例持有，豈有由被告一人獨得吸收之理？是被告顯然說謊，更顯其背信之犯意無疑。
（四）被告及與告訴人等明知公司向股東實際收足之股款不得發還股東，竟共同基於違反公司法之犯意聯絡，於97年5月22日前，先由鄭桐景、陳慧安、鍾銘純、羅檍惠等人分別將形式上繳足股款300萬元，轉存至○○公司於合作金庫所開立0000000000000號之帳戶內，再由被告將前揭帳戶存摺內頁明細影印作為股款業經股東繳納之存款證明，持向主管機關經濟部中部辦公室辦理公司設立登記，表明已收足股款。嗣後被告旋即於97年5月29日，先退還100萬元予自己，退還40萬元予鍾銘純，退還40萬元予陳慧安，退還20萬元予羅檍惠；再於97年6月19日，退還20萬元予自己；又於98年12月底，退還30萬元予自己，退還20萬元予鍾銘純，退還20萬元給陳慧安，退還10萬元予羅檍惠之情，於原審審理後，告訴人向檢察官自首犯罪，原審亦對被告行告發偵辦，嗣經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴，被告及告訴人等於該案中均為認罪之表示，經臺灣嘉義地方法院認定被告及告訴人等4人均共同犯公司法第9條第1項中段之發還股款罪，有臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官105年度偵字第6082號聲請簡易處刑書及臺灣嘉義地方法院105年度嘉簡字第1664號刑事簡易判決可按（見本院卷二第213-215頁、卷三第69-71頁）。據此，可知被告及告訴人實際上僅以匯入○○公司籌備處帳戶之資金64萬8135元作為渠等4人設立○○公司之出資額，不足資本總額300萬元部分則分由渠等4人匯入不等數額至○○公司籌備處帳戶內予以補足，形式上繳足股款。另該簡易判決處刑書中亦說明本件被告共同發還公司股款，然公司法第9條第1項中段之發還公司股款，係指公司將已收取之股款發還與股東，並非指發還股款之比例即屬公司股東之股權比例，倘若公司發還股款之比例即為公司股權比例，則若公司僅發還部分股東之股款，未受發還股款之股東豈非代表其未持有公司股權，是發還已收取股款罪係屬規範公司不得發還股款，與公司股權歸屬無關。即不得以假出資之金額來認定被告與告訴人於○○公司持股之比例，附此敘明。
（五）被告辯稱：○○公司之資產負債表雖記載我與鍾銘純、陳慧安、羅檍惠之股東分紅比例為3／8、2／8、2／8、1／8，但此記載與○○公司股東之持股比例無關，因為我事先已經從公司盈餘中領了20％之主管佣金，所以我讓鍾銘純、陳慧安、羅檍惠在股東分配盈餘部分可以多領一些云云。惟據鍾銘純於原審所證：（問：妳領主管分配，會影響妳領取股東分紅比例嗎？）不會。」、「（問：辯護人之前於書狀表示，被告有另外領主管分配，所以他自願降低股東分紅比例，對此妳有何意見？）我不能接受，若照被告這樣的說詞，我領了5％之主管佣金，我8分之2的股東分紅比例按理應該也要降低，但實際上並沒有，我有領5％主管佣金，也還是領8分之2比例之股東分紅，沒有受到影響。」等語（見原審卷一第197-198頁）。參佐「證人鍾銘純於100年1月14日、101年1月16日、102年1月28日雖分別領得99年、100年、101年之主管佣金分配，然其於各該年度猶仍領得8分之2比例之股東分紅」等節，有上揭○○公司之資產負債表及證人鍾銘純之合作金庫銀行南嘉義分行存摺影本存卷可按。足證「主管佣金分配」與「股東分紅」顯係兩事，被告上揭所辯顯非事實，不足採信。
（六）辯護人質疑告訴人鍾銘純於100年間即發現被告於○○股權登載不實之情，為何至102年8月才委請律師提出異議云云（見本院卷一第313頁、他485號卷一第2、8頁）。查，鍾銘純證稱：我當時忙著申請產險證照，且當時沒有很急迫，因為我們那時候的盈餘還是8分之2、8分之3在分紅等語（見本院卷二第313-314頁）。且依○○公司之資產負債表觀之，被告及告訴人股東分紅之比例仍係依3：2：2：1分配（見他1632號卷第15-31頁）。則鍾銘純認○○公司設立登記表上股東持股比例有誤，並非迫切重要情事，未及時反應，至雙方關係破裂後始提出異議，尚與常情無違，不得據此即謂被告所主張之持股比例為真。
（七）證人蔡雪鳳於原審雖證稱：鍾銘純、陳慧安於○○公司之持股比例跟在○○○○公司○○辦事處一樣，都是占20％，○○公司之資產負債表所載股東分紅比例不是持股比例等詞（見原審卷二第6頁反面、13、15、23頁反面）。然其於原審亦有證稱：我所知道之○○公司股東持股比例係我去看公司設立登記表，各股東持股多少，登記表上寫的很清楚，○○公司資產負債表上股東分紅比例是主管鄭桐景叫我這樣子製作的，我不知道股東分紅的比例怎麼計算出來的，這要問主管鄭桐景才知道，我並不知道鄭桐景、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠嗣後出資多少，我只能夠確定登記表上之持股比例，資產負債表上股東分紅比例與我所看到設立登記表上之股份比例不一樣，所以我覺得股東分紅比例不是股東持股比例等語（見原審卷二第9頁反面、14頁反面-15、19頁反面、23頁反面-24頁）。足見證人蔡雪鳳僅知悉○○公司設立登記表上之股東持股比例，對於○○公司股東實際出資情形則均不了解，其所為上揭所證，與事實不符，自不足為憑。
四、被告違背鍾銘純、陳慧安、羅檍惠所託任務，將被告、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠所持之○○公司股份比例記載為5／10、2／10、2／10、1／10，繼而持以向經濟部中部辦公室申請辦理設立登記，致使僅負形式審查之承辦公務員，將此不實之股份比例登載於職務上所掌管之股份有限公司設立登記表上，足以生損害於鍾銘純、陳慧安、羅檍惠之財產權益及經濟部中部辦公室對於公司設立登記管理之正確性。分述如下：
（一）查：
（1）證人鍾銘純於原審證稱：○○公司股東之持股比例係被告8分之3、我與陳慧安均係8分之2、羅檍惠係8分之1，○○公司成立之初係被告委外去辦理公司設立登記，被告說有人介紹一個會計師給他，就由被告全權處理，相關交給會計師之文件都係被告提供，我沒有看過那些文件等語（見原審卷一第195-196頁）。
（2）證人陳慧安於偵訊時證述：97年成立○○公司之時，辦理登記的人不是鍾銘純，是被告委託高雄某間事務所去辦理登記的等語（見他485號卷一第38頁）。
（3）證人羅檍惠於原審證稱：被告、鍾銘純、陳慧安與我所持有之○○公司股份數，就是依照3／8、2／8、2／8、1／8之比例，○○公司相關設立登記事項都係由被告在處理等語（見原審卷一第229頁反面、233頁反面）。
（4）證人曾喜仁會計師於原審證稱：卷附查核報告書上所載內容係我們事務所同仁寫的，卷附股東繳款明細表及資產負債表則是委託人自行製作的，但因卷附股東繳款明細表及資產負債表上之筆跡與查核報告書上之筆跡看起來又一樣，我無法確定這些書面到底係我們事務所同仁書寫亦或係委託人自行製作，但一般我們不會去幫委託人寫股東繳款明細表、資產負債表，也不會去幫委託人分配各該股東之出資額，這些資料應該都係委託人自己寫好、弄好交給我們，因為我們係站在覆核之立場，僅負責查核股東繳款明細表上所載出資總額是否與委託人銀行存摺存款資料相符，不會去查證被告、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠之出資額分別係多少，且若係他人代股東匯款，委託人如果未自行提供資料告訴我們係幫何股東匯款，我們不可能會知道這筆款項屬於何股東之出資等語（見原審卷二第118、121-122頁反面）。復有股份有限公司設立登記表、公司登記申請書、○○公司股東名冊、委託書、查核報告書、○○公司股東繳納股款明細表、○○公司資產負債表、○○公司籌備處帳戶存摺影本、存款餘額證明書、○○公司代匯款股東繳款明細各1份附卷可參（見發查19號卷第114-117、121、134-142頁）。
（5）據上，可知鍾銘純、陳慧安、羅檍惠係委託被告依「被告、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠分持3／8、2／8、2／8、1／8○○公司股份之比例」去辦理○○公司之股份登記，然被告卻違背任務，逕將○○公司股東之持股情形記載為：「被告繳納股款150萬元，持有150股；鍾銘純繳納股款60萬元，持有60股；陳慧安繳納股款60萬元，持有60股；羅檍惠繳納股款30萬元，持有30股（持股比例為：5／10、2／
10、2／10、1／10）」，經不知情之曾喜仁會計師審核被告所提供之股東繳款明細及銀行存款證明等相關文件無誤填具查核報告書後，即持以向經濟部中部辦公室申請辦理設立登記，致承辦公務員將此不實之持股比例登載於股份有限公司設立登記表上。
（二）辯護人雖辯稱：○○公司股東繳納股款明細表及資產負債表上之筆跡，與查核報告書上之筆跡同一，可見○○公司股東繳納股款明細表上各該股東繳納之股款金額應係會計師事務所人員自行做出之分配云云。然觀之證人曾喜仁上揭所證，其雖無法確認卷附股東繳款明細表及資產負債表究係會計師事務所人員所書寫抑或係○○公司人員所書寫，但可以確定的是，曾喜仁會計師不曾主動去分配、查證○○公司各該股東之出資額，僅係做查核○○公司資金總額是否已達300萬之動作，辯護人上揭所辯，顯屬臆測。
況觀諸○○公司籌備處帳戶存摺影本，並非每一筆匯入之股款都有記載匯入人之姓名，且匯入之股款也非均以股東名義匯入（例如：有以賴怡茹、賴慧靜名義匯入），若非被告提供○○公司各該股東出資金額及比例，曾喜仁會計師顯無從知悉○○公司各該股東之出資額，亦證辯護人上揭所辯悖於常理，不可採信。
（三）被告另辯稱：○○公司設立登記事宜均係由鍾銘純及蔡雪鳳在處理云云。惟觀之卷附○○公司97年之「公司登記申請書（見發查19號卷第117頁）」上所載之聯絡人係「鄭桐景」，對比卷附○○公司100年公司所在地變更之「變更登記申請書（見發查19卷號第92-1頁）」上所載之聯絡人為「蔡雪鳳」、100年改選監察人之「變更登記申請書（見發查19號卷第45頁）」上所載之聯絡人為「鍾銘純」、101年補選監察人之「變更登記申請書（見發查19號卷第37頁）」上所載之聯絡人為「鍾銘純」，稽之鍾銘純於原審中證稱：○○公司設立登記不是我去辦理的，100年改選監察人及101年補選監察人之變更登記是我辦理的等語（見原審卷一第201頁反面），堪認前揭申請書上填載之聯絡人並非制式化均填載○○公司負責人鄭桐景，而係填載實際上負責該項事務之人。準此，○○公司登記申請書上所載聯絡人既係「鄭桐景」，足見○○公司設立登記事宜係由被告負責辦理無疑。至蔡雪鳳於原審固亦附和被告前開所辯而為證稱：○○公司設立登記事項是我和鍾銘純在處理，但主要是鍾銘純在接洽、辦理，相關文件也都放在鍾銘純那裡等詞（見原審卷二第6-7頁反面）。然經細問蔡雪鳳其所分擔承辦設立登記事項為何，卻又稱僅係幫忙鍾銘純影印文件，未曾負責處理相關設立登記文件，不清楚係委由哪間會計師事務所辦理，未曾聽過曾喜仁會計師或李善餘會計師事務所（按：曾喜仁會計師斯時任職之會計師事務所）。另質以如何知悉○○公司設立登記事項係由鍾銘純辦理，雖稱係聽到經濟部人員打電話找鍾銘純詢問事項，但又無法說明何以申請文件上所載聯絡人非鍾銘純，經濟部人員卻係撥打電話聯繫鍾銘純等節（見原審卷二第11頁反面-12頁反面、21頁）。是證人蔡雪鳳上揭附和被告所辯之證詞，容非無疑，要無可採。
五、按公司股東出資數額，影響股東之權益，登記完成後，更具有對外公告之效果，係其他第三人是否與該公司交易往來之重要依據，為確保第三人與該公司之交易安全，公司登記之內容自不得有任何不實，且刑法偽造文書罪所稱足生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為要件。次按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年度台上字第1710號判例意旨參照）。查，被告向經濟部中部辦公室申請辦理○○公司之設立登記，經濟部中部辦公室僅就股東身份及資金來源進行書面審查，並未實質審查資金來源、投資比例及確實出資股東為何人，被告違背告訴人鍾銘純、陳慧安、羅檍惠委託之任務，填載不實之持股比例，使承辦公務員將此不實事項登載於職務上所掌管之股份有限公司設立登記表上，自足以生損害於告訴人鍾銘純、陳慧安、羅檍惠之財產權益及經濟部中部辦公室對於公司設立登記管理之正確性。
六、綜上所述，足證被告上開所辯，僅係其卸責之詞，不足採信。被告此部分背信及使公務員登載不實犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
貳、事實二部分：
一、訊據被告鄭桐景固坦承於103年6月30日之前均擔任○○公司董事長兼經理人，因認○○公司股東不合，乃於102年12月起陸續進行縮編○○公司之動作，除遣散○○公司3位助理王雅君、羅靖玟、蔡旻樺，僅留下1名助理梁翠芳外，亦將○○公司辦公場所遷至嘉義市○區○○路○○○號0樓，原本辦公場所即嘉義市○區○○路○○○號0樓及原本設置該處對外營業使用之電話、傳真均讓予○○○公司承租、使用等事實，然矢口否認有何背信之犯行，辯稱：我不是○○○公司之總經理，也未任職於○○○公司，○○公司保險業務人員要轉去○○○公司上班，係各該人員自己之決定，與我無關；從○○公司離職轉至○○○公司上班之助理，其等薪水均係由○○○公司支付，另○○○公司租賃嘉義市○區○○路○○○號0樓及使用設置該址之電話、傳真之費用，亦均係由○○○公司自行支付，○○公司並未受到損害；至○○公司聘僱之助理楊孟嘉之所以在○○○公司業務員招攬保險之保單文件上蓋章，係因為楊孟嘉無保險助理工作經驗，○○公司請○○○公司讓他在○○○公司實習，跟隨○○○公司之助理學習相關業務之處理云云。惟查：
二、被告從97年6月19日○○公司核准設立登記起迄至103年6月30日止，擔任○○公司之董事長兼經理人，係受○○公司委任處理公司事務之人乙情，業據被告坦承不諱（見原審卷一第33頁反面、卷二第177頁），並有經濟部中部辦公室103年3月26日經中三字第10335516510號函、103年12月17日經中三字第10335560340號函檢附○○公司登記案卷影本（卷號為00000000）1份附卷可參（見發查19號卷第32-150頁，偵卷第10-97頁）。是被告自應忠實執行業務，並盡善良管理人之注意義務，以追求公司及股東之利益。
三、被告擔任○○公司董事長兼經理人期間，確將○○公司保險業務人員轉予○○○公司。分述如下：
（一）○○公司102年度第4季會議報告內容係被告所擬，被告有於102年12月25日○○公司102年度第4季事業部負責人會議上提出上開報告，向○○公司各該事業部門說明「＊撤登費用於2月28日之前由公司支付，名片3盒，於1月動員會公布，請協助宣導。＊希望103年1月1日起全部業績集中在○○○聯合保經公司。」一節，及被告有於103年3月26日列席○○○公司103年度第一季事業部負責人會議，協助○○○公司之營運、運作一情，均據被告於原審時坦承不諱（見原審卷一第33頁反面、卷二第228頁），並有上揭○○公司102年度第4季會議報告、○○○公司103年度第一季會議報告各1份存卷可佐（見他1632號卷第36-38頁、原審卷一第84-86頁），堪信屬實。
（二）○○公司多數保險業務人員，如：鄭全欽、莫宜稜、官純蘭、施曉君、黃意如、林明宗、柳昇忠、簡安景、陳嬿如、林秀溱、簡明仁等人，因被告前揭會議上作為，陸續撤銷在○○公司之登錄，轉職登錄於○○○公司等節，業據鍾銘純於原審證稱：被告於○○公司102年度第4季會議上一直提議要將業務轉到○○○公司及將業務人員直接改登錄到○○○公司，這份會議紀錄其實就是一種訊息傳達，○○公司日後的走向原則上就會依照上開會議報告來走，後來就發現○○公司業務人員陸續撤登，改登錄至○○○公司等語（見原審卷一第211頁反面、216-217頁）；及羅檍惠於原審證述：被告在開事業部會議的時候就提出○○○公司的平台，○○公司業務人員大都被被告挖角至○○○公司等語（見原審卷一第234頁反面）；及鄭全欽於原審結稱：我之前在○○公司當保險業務人員，而後於103年4月9日改登錄至○○○公司，我有參加○○○公司103年度第一季事業部負責人會議，被告也有列席參加該會議，被告列席之目的係為了協助○○公司業務人員轉職到○○○公司等語（見原審卷一第226頁），並有鄭全欽、莫宜稜、官純蘭、施曉君、黃意如、林明宗、柳昇忠、簡安景、陳嬿如、林秀溱、簡廷伃、簡明仁等人之人身保險業務員註銷登陸申請書及業務員登錄查詢各1份附卷可參（見他485號卷二第34-57頁），委無容疑。被告辯稱○○公司保險業務人員轉職至○○○公司上班與其無關云云，允難採信。
四、被告擔任○○公司董事長兼經理人期間，確將○○公司3名助理轉予○○○公司任職，及容認○○公司所聘助理為○○○公司處理保險事務。分述如下：
（一）○○公司原本聘僱王雅君、羅靖玟、蔡旻樺、梁翠芳4名助理，分別負責公司會計、產險、壽險、保險事務，然被告於102年12月31日終止王雅君、羅靖玟、蔡旻樺3人之聘僱契約，僅留下1名助理梁翠芳，並協助王雅君、羅靖玟、蔡旻樺3人從103年1月1日起改任職○○○公司之助理，而後梁翠芳離職，○○公司於103年4月2日起所聘僱之助理楊孟嘉，又處理○○○公司業務人員蘇鳳琴所招攬要保人為黃紹云之人壽保險要保書，並於該要保書行政助理欄位上蓋章等情，業據被告供承不諱（見發查19號卷第237頁、原審卷一第34頁、卷二第170頁），復據證人王雅君於偵訊及原審證述明確，及證人羅靖玟、蔡旻樺於偵訊時證述屬實。此外，並有○○公司電子支付薪資予楊孟嘉之轉帳明細、勞工保險被保險人投保資料表明細各1份，及蘇鳳琴所招攬要保人為黃紹云之富邦人壽不分紅人壽保險簡式要保書1份在卷可憑（見他485號卷二第58-65頁）。
（二）被告雖辯稱：○○公司之助理楊孟嘉係到○○○公司學習相關助理事務云云。證人即○○○公司行政總監蔡麗淑於原審中亦附和被告所辯，證稱：楊孟嘉任職於○○公司，僅係在○○○公司當實習助理，我們公司的助理會教楊孟嘉等詞（見原審卷二第53-54頁）。惟鍾銘純於原審業已證稱：楊孟嘉於103年4月30日以前還係○○公司之助理，但被告混淆了○○公司和○○○公司，讓楊孟嘉去○○○公司幫忙辦公等語（見原審卷一第220頁），否認被告上揭說詞。另審以○○○公司業務人員蘇鳳琴所招攬上揭要保書具有法律上效力，在該份要保書上蓋章之人即應對該要保書負責，楊孟嘉若非實際上單獨為○○○公司處理保險業務契約文件之人，而僅係跟隨○○○公司助理在旁觀看學習之人，衡諸一般常情，該份要保書應係由○○○公司助理蓋章以示負責，楊孟嘉不可能單獨在該份要保書上蓋章，稽上以觀，楊孟嘉顯係在被告容認下為○○○公司處理保險業務文件事宜，被告所辯楊孟嘉僅係在○○○公司學習云云，悖於常情，不可採信。
五、被告擔任○○公司董事長兼經理人期間，確將原設於嘉義市○區○○路○○○號0樓之辦公處所，及原設置於該址之電話、傳真均讓予○○○公司承租、使用：
○○公司於100年3月28日召開之董事會議決議將○○公司辦公場址遷至「嘉義市○區○○路○○○號0樓」，公司相關業務所需辦公設備、電話（00）0000000號及傳真（00）0000000號等，均設置於該址房屋，被告於102年12月間即未與房東廖美芝續訂該址租賃契約，而改讓○○○公司之蔡麗淑與廖美芝就該址簽立103年1月1日至103年12月31日之租賃契約，並將原設置於該址之上揭電話、傳真均讓給○○○公司使用等情，為被告所不爭執（見原審卷一第35頁、卷二第177頁反面、179頁），且據證人廖美芝於警詢、偵訊中證述綦詳，及證人蔡麗淑於偵訊、原審中證述明確。此外，並有○○公司100年3月28日董事會議事錄1份、上址房屋租賃契約書2份附卷可考（見發查19號卷第91-92頁、原審卷一第115-11
9、131-135頁），堪信屬實。
六、被告未經董事會及股東會之同意，恣意進行上揭轉讓○○公司業務人員、助理、辦公場所、設備給業務競爭對手○○○公司等縮編行為，確違反其所應盡之善良管理人注意義務，而造成○○公司及股東受有財產上損害。分述如下：
（一）○○○公司係從事人身、財產保險經紀人業務，此有○○○公司股份有限公司變更登記表1份附卷可參（見發查19號卷第222-223頁），所營事業與○○公司完全相同，與○○公司有直接業務競爭關係。
（二）被告進行前揭轉讓○○公司人員、辦公場所、設備予○○○公司等縮編行為，均係其逕自決定，未曾經過○○公司股東會及董事會決議一節，業據被告供承不諱（見原審卷二第178頁反面-179頁），復據鍾銘純於原審證稱：○○公司於102年12月有召開股東臨時會，被告提議將○○公司與○○○公司作合併，但我們其他股東都反對，後來103年也沒有再召開股東會，○○公司不曾就縮小編制、與他公司合併等事項做成股東會或董事會決議等語在卷（見原審卷一第198-199、205、217頁），並有○○公司於102年12月10日所召開之102年度股東臨時會紀錄（股東針對○○公司是否要繼續保留此一問題之回答為：日後再議）1份存卷可按（見原審卷一第44-46頁）。
（三）被告進行上開縮編行為之際，○○公司業務營運狀況均係正常、良好乙情，為被告供承不諱（見原審卷二第176頁反面-177頁），且經證人鍾銘純於原審結稱：○○公司102年業績狀況良好，好好經營係不錯的，以當時之業務量來看，根本沒有縮編之必要等語（見原審卷一第205頁反面、218頁）。參以被告於原審中供述：因為公司股東不合，他們提出要換負責人，我的想法是要結束營業，他們不肯，想把我逼退，所以我才會採取縮編之動作等語（見原審卷二第177、179頁）；再衡酌被告於102年6月1日亦代表○○公與屋主訂立嘉義市○○路○○○號0樓之租約，有102年度○○公司股東臨時會紀錄1份（見原審卷一第87-88頁）、嘉義市○區○○路○○○號0樓房屋租賃契約書影本1份在卷可憑（見原審卷一第120-126頁）；及○○公司102年12月10日股東臨時會紀錄討論事項問題一及回答記載「問題一：是否需擴充辦公場所（0樓）？回答：基於經營者的立場，因0樓已無法再容納新的事業部進駐，所以需擴充（見原審卷一第44-45頁）。足徵○○公司於102年6月1日尚另承租嘉義市○區○○路○○○號0樓，擴充原辦公處所用以容納新的事業部門人員進駐，○○公司業務範圍係呈現擴大、增加之趨勢，客觀上顯無進行縮編行為之必要。
（四）被告上揭轉讓○○公司業務人員、助理、辦公場所及設備給業務競爭對手○○○公司等縮編行為，造成○○公司人員青黃不接，所能招攬、承接之業務量大幅下降，另辦公場所及設備亦淪為他人使用，尚需另覓他址遷移辦公場所及重新整頓電話、傳真等辦公設備，導致○○公司業績下滑，103年7月至12月淨利即呈現負值等節，業據鍾銘純於原審證稱：○○○公司員工於103年就已經進駐嘉義市○區○○路○○○號0樓這間辦公室，因為這些業務員係陸陸續續辦理撤登轉職於○○○公司，所以那時候很亂，已經轉登錄於○○○公司之業務員所招攬之保險契約就掛在○○○公司，未撤登之業務員所招攬之保險契約就掛在○○公司，○○公司整個業績下滑，103年7月至103年12月之淨利係負的，再加上辦公室、電話等均已淪為他人使用，我們必須遷移至他處，這中間的耗損係蠻大的等語詳實（見原審卷一第203、219頁反面、220頁反面-221頁）。復據羅檍惠於原審證述：○○公司從97年成立之後，營運狀況一直都在成長，但從被告將○○公司業務人員挖角到○○○公司之後，○○公司業務人員流失，業績就開始下滑等語明確（見原審卷一第234頁）。另從卷附○○○公司匯款給「施曉君」之合作金庫銀行存款憑條影本（見原審卷二第148頁反面），配合蔡麗淑於原審中所證：施曉君103年3月離開○○公司後到○○○公司上班，有在○○○公司做一些業績，但因為她撤登迄至103年4月15日登錄於○○○公司，中間有空窗期，施曉君應該係用人頭掛件，所以○○○公司還是有給她薪資等語（見原審卷二第48頁反面-49頁），亦見「隨著○○公司業務人員撤登轉登錄至○○○公司，其等所能招攬之保險業績即一併帶至○○○公司」，鍾銘純及羅檍惠上揭所證○○公司因業務人員流失而致業績下滑造成○○公司受有財產上損失等情，堪信實在。
（五）被告雖辯稱：○○公司於103年1至6月仍有高達225萬6615元之淨利，可見○○公司並未因被告上開縮編行為受有財產上損害云云。然觀諸被告所提出○○公司103年1至6月總損益表（見原審卷一第48-54頁）之「備註」欄，可知○○公司103年1至6月獲利之大宗係來自於102年度保險業績之佣金及歷年業績之繼續率佣金，並非來自103年1至6月新招攬之保險業績，核與鍾銘純於原審證述：103年1至6月淨利比往年多係正常的，因為在前一年度我們的業績量提升上來，除了新契約以外，續佣的一些獎勵都一定會累積下來，所以淨利一定會比往年高等語相符（見原審卷一第203頁）。是被告上開所辯，顯屬虛詞，無足採信。
（六）綜上情節，被告明知○○公司營運狀況正常、良好，客觀上無予以縮編之必要，卻恣意將○○公司人員、辦公場所及設備轉讓予競爭對手○○○公司，致○○公司業績因而下滑，顯違反其應盡之善良管理人注意義務，因而造成○○公司及股東受有財產上損害無訛。
七、被告於103年起即以○○○公司總經理之身分出席○○○公司頒獎給○○○公司員工，有○○○嘉義分公司及台中總公司之尾牙及春酒照片可按（見本院卷一第137-147、163-167頁）；於105年則以○○○公司總經理代顧問之身分報名台灣人壽公司105年10月27日至大陸桂林舉辦2016年經紀代理商松柏榮譽大會之國外旅遊活動，有台灣人壽2016年經紀代理商松柏榮譽大會邀請卡、回覆表、大陸桂林愛旅遊手冊、台灣人壽公司函覆本院所附之被告報名表可按（見本院卷二第252-257、317-318頁）。足見被告自103年起即擔任○○○公司之總經理或所謂之總經理代顧問。又不論被告於○○○公司之職稱為何，其前揭所辯○○公司與○○○公司間與其無關云云，即顯然不實，其於當時在○○公司之所以會為上開舉措，及其結果會造成對○○公司及股東鍾銘純、陳慧安、羅檍惠財產利益之損害，即不言可喻。
八、被告於本院審理時請求傳訊現任○○○公司總經理呂孟宗為其證明其未在○○○公司任職云云。惟呂孟宗於本院證稱：他現在不是我們的人；○○○○○單位的尾牙是他們單位自己辦的，被告為何會參加我不清楚；台中總公司春酒是我邀請被告過來參加；相片中○○○公司總經理的名字為何寫被告的名字不是我的名字，這活動我不知道，被告用○○○公司總經理名義來頒獎，此事我不知道等語（見本院卷二第111-114頁）。可見呂孟宗所證避重就輕，且與前揭事證不符，不是說謊，就是被告冒用○○○公司總經理名義，其所證，自不足為憑。又證人林明宗、柳昇忠於本院雖證稱渠等至○○○公司係○○○公司總監蔡麗淑推薦，○○公司亦有向渠挖角，被告係以○○公司總經理或朋友的身份參加○○○公司尾牙云云（見本院卷二第320-330頁），惟○○公司是否有對其二人挖角與被告有無背信行為無涉，渠等所證被告參加○○○公司尾牙之身份部分，亦與前揭事證不符，自不足對被告為有利之認定。
九、公訴意旨雖認「嘉義市○區○○路○○○號0樓為○○○公司承租使用後，被告竟仍以○○公司為要保人之名義，向國泰世紀產物保險股份有限公司，投保辦公室公共意外險（責任保險）」、「被告於103年4月7日就以○○○公司總經理自居，替○○○公司聘僱員工江欣樺」等背信行為。然查：
（一）觀之卷附國泰世紀產物保險股份有限公司103年2月14日開立之國泰產物公共意外責任保險單（見他1632號卷第34頁），○○公司於103年固仍有就嘉義市○區○○路○○○號0樓投保辦公室公共意外責任險，然此僅係「續保」，參酌證人即○○○公司助理王雅君於原審所證：卷附國泰產物公共意外責任保險單係我拿○○○公司的零用金去繳費的，因為那時候我收到續保單，我就直接拿去繳，所以保險單上之要保人仍然係○○公司，我繳完之後就將收據交給助理羅靖玟，羅靖玟有在收據上蓋章等語（見原審卷二第32頁反面），佐以○○○公司103年2月損益表上確載有「保險費2997元」字樣，核與保險費繳款單收據所示金額相符，有前揭損益表及保險費收據影本各1紙在卷足憑（見原審卷一第136-137頁）。足徵上揭續保動作並非被告所為，相關保險費用亦非○○公司支付，無損於○○公司。
（二）觀諸卷附江欣樺應聘之行政人員申請書（見他485號卷第66頁），其上標頭雖係○○○公司，惟訊據被告堅稱：我係以○○公司總經理之名義招聘助理，係我請○○○公司助理王雅君協助處理招聘事宜之時，王雅君誤拿成○○○公司之申請書等語，核與證人王雅君於原審證述：江欣樺係來應徵○○公司員工，係因為○○○公司總監蔡麗淑請我協助，我才協助被告招聘等語（見原審卷二第33-37頁）大致相符，並與卷附江欣樺回覆應徵面試時間之電子郵件（見原審卷二第79頁），其上所載面試公司係○○公司一情，相為吻合。是被告此部分所辯，應堪採信。
（三）據上，被告並未有替○○○公司所使用辦公室投保公共意外險、或係以○○○公司總經理自居而替○○○公司應聘員工之行為，公訴意旨此部分論述，容有誤會，併此敘明。
十、辯護人於原審雖請求傳喚證人蔡鳳琴以明「他485號卷二第60-65頁所示富邦人壽不分紅人壽保險係由何人招攬？屬於○○○公司或○○公司」（見原審卷一第43頁），然觀之上開人壽保險之要保書即可明確知悉該份保險係○○○公司業務人員蔡鳳琴招攬，於本案中並無疑義，顯無調查之必要。辯護人另請求原審向中華民國保險經紀人公會調閱「截至103年7月1日○○公司之業務人員登錄狀況」及「○○保險經紀人股份有限公司自102年5月1日至103年6月30日之業務人員登錄狀況」，以明○○公司於103年7月尚存64位業務人員，反而係告訴人陳慧安自102年5月1日從○○公司離職，改至「○○保險經紀人股份有限公司」（下稱○○公司） 上班後，○○公司業務人員即陸續跳槽至○○公司（見原審卷一第98頁、卷二第61、185頁）。然○○公司保險業務人員是否隨同陳慧安至○○保險經紀人股份有限公司乙節，與本案被告是否涉犯背信犯行無涉，無調查之必要，附此敘明。
、綜上所述，可知被告前揭所辯，僅係其卸責之詞。被告身為○○公司之董長兼總經理，擅自102年12月間開始進行縮編之動作，接續將○○公司人員及辦公場所設備轉讓予○○○公司之種種行徑，均屬損害於○○公司及股東鍾銘純、陳慧安、羅檍惠之財產利益之行為無疑。是被告此部分背信犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪：
一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第22條第1項定有明文。查被告為本案背信犯行後，刑法第342條第1項業已修正，於103年6月18日公布施行，自同年月20日生效，刑法第342條第1項修正前後之構成要件並未變更，僅法定本刑由「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之規定未較有利於被告。依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前刑法第342條第1項之規定論處。
二、核被告鄭桐景就事實一所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪（修正前）、同法第214條之使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書罪；就事實二所為，則係犯刑法第342條之背信罪（修正前）。
三、被告利用不知情之○○公司籌備處人員填載不實○○公司股東持股比例，及不知情之曾喜仁會計師據以填具查核報告書，持以向經濟部中部辦公室申請辦理設立登記，為間接正犯。
四、被告所為事實一所示犯行，係以使公務員登載不實持股比例而違背告訴人等所託任務，性質上堪認係實行一個犯罪行為而同時觸犯2罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之背信罪處斷。公訴意旨認被告此部分所犯背信罪及使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書罪，應予分論併罰，尚有未洽。
五、被告所為事實二所示轉讓○○公司人員、辦公場所及設備之舉措，分別係於密切接近之時間及地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯一罪。
六、被告所犯上開2次背信罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
七、本案僅得證明被告上開犯行確實致生損害於○○公司及告訴人，檢察官及告訴人均未能舉證證明被告所獲之利益，本院自無從認定被告有無所得，附此敘明。
肆、原審以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前未有任何犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可憑，素行尚稱良好；為提高自己持有○○公司股份之比例，竟填載不實持股比例，持以向經濟部中部辦公室申請辦理設立登記，而違背告訴人鍾銘純、陳慧安、羅檍惠委託其辦理○○公司設立登記之任務，致生損害於告訴人鍾銘純、陳慧安、羅檍惠之財產權益及經濟部中部辦公室對於公司設立登記管理之正確性；身為○○公司董事長及經理人，卻違反其應盡之善良管理人注意義務，恣意將○○公司人員、辦公場所及設備轉讓予競爭對手，造成○○公司業績下滑，致○○公司受有損害，所為殊屬不該；犯罪之動機、目的、手段，及其自述專科畢業之智識程度、目前無業、已婚、育有一名小孩，平常與父母親、妻兒同住之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、6月，及定其應執行之刑為有期徒刑9月，並均諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。
伍、駁回上訴之理由：
一、檢察官上訴意旨略以：本件被告於事證明確之情況下，猶飾詞狡辯，矢口否認有何起訴書所載之犯行，且其犯行造成告訴人陳慧安、鍾銘純、羅檍惠及○○公司損害非輕，卻未賠償告訴人陳慧安、鍾銘純、羅檍惠及○○公司損失，足認其犯後態度顯然不佳，是原審就此部分漏未考量審酌，未符罪刑相當原則，故其量刑實有再次斟酌之必要。
二、被告上訴意旨略以下列之詞指摘原判決不當：
（一）原審判決認定被告、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠均為○○公司之股東，其出資額比例分別為3/8、2/8、2/8、1/8云云，顯有判決矛盾、判決適用違誤及應調查未予調查之當然違背法令：
（1）依據原審判決事實一之認定，被告、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠約定互相將留存於○○○○公司○○辦事處之出資額，用以作為○○公司之出資。故而，被告留存30萬元、鍾銘純留存20萬元、陳慧安留存20萬元、羅檍惠留存10萬元。然○○○○公司○○辦事處結算時，扣除每位股東領回利益，僅剩餘現金64萬8135元，實與前開認定被告、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠各自出資數額不同，已有理由相互矛盾之當然違法。
（2）被告、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠欲成立之○○公司，係為股份有限公司，則依公司法之規定，股份有限公司之資本，可採「實收資本制」或「章定資本制」，而○○公司於成立之初係採「實收資本制」。換言之，○○公司之發起人即被告、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠等，按照原審判決所認定之持股比例換算○○公司之資本額，每位股東需各自出資1,125,000元、75萬元、75萬元及37.5萬元。然不論係以留存於○○○○公司○○辦事處出資額（註：80萬元），抑或以○○○○公司○○辦事處之剩餘現金64萬8135元，被告、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠之實際出資均未達○○公司之資本額300萬元。原審判決卻仍認定被告、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠均有實際出資，且持股比例為3/8、2/8、2/8、1/8，自有違背公司法之違誤。
（3）依公司法第156條第7項規定，股東之出資以「現金」、「對公司所有之貨幣債權」及「公司所需之技術」為限。則不論被告、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠究係以留存於○○○○公司○○辦事處出資額（註：80萬元），抑或以○○○○公司○○辦事處之剩餘現金64萬8135元，均未達○○公司之資本額300萬元。從而，被告、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠等之剩餘出資額究係如何出資？係以「現金」、「對公司所有之貨幣債權」或「公司所需之技術」作為出資標的？均未見原審判決為論述予以詳查，即率斷認定被告、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠之持股比例為3/8、2/8、2/8、1/8，亦有理由不備之違法。
（4）被告、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠分別出資150萬元、60萬元、60萬元、30萬元成立○○公司。除羅檍惠外，被告、鍾銘純、陳慧安係以扣除○○○○公司○○辦事處之結算餘額後，再行出資補足上開出資額，即被告再出資約146萬、鍾銘純再出資40萬元、陳慧安再出資40萬元；羅檍惠雖為○○○○公司○○辦事處之形式上股東，實為被告之人頭並未出資，因此羅檍惠係出資30萬元成為○○公司之股東，此有○○公司籌備處之帳戶資料可稽。是以，依據被告、鍾銘純、陳慧安、羅檍惠之實際出資，其各自持股比例為5/10、2/10、2/10、1/10，被告並無登載錯誤之情。原審判決未予詳查，自有違誤。
（二）原審判決認定被告明知○○○公司與○○公司所營事業相同，竟基於背信之犯意，擅自將○○公司之人員轉讓予○○○公司云云，顯有判決不備理由、理由矛盾及應調查未予調查之當然違背法令：
（1）依據憲法第15條之規定，人民享有工作權之保障，亦即，員工得自由選擇其任職之公司，不受任何人之拘束或限制。而，被告雖於102年12月25日於102年度第四季事業部門會議上提出相關動議，但觀其會議紀錄，僅是因被告見○○公司業績不佳，而有合併或縮編之想法，故告知○○公司之業務人員有其他工作之選擇，足見被告並無任何強迫之意，更無控制業務員決定之能力，○○之業務人員仍有自由決定之意識。詎料，原審未審究此點，仍認被告將業務員轉予○○○公司，自有判決不備理由之違法。
（2）依照原審判決之認定，○○公司之業務員陸續轉登錄於○○○公司，如：鄭全欽、莫宜稜、官純蘭、施曉君、黃意如、林明宗、柳昇忠、簡安景、陳嬿如、林秀溱、簡明仁等人。然上開業務員究係被告強迫？抑或係出於自由意志而轉登錄於○○○公司，亦未見原審詳查，即率斷認定被告有背信之犯嫌，更有應調查未予調查之違法。
（3）○○公司之股東即陳慧安因故於102年5月間離職，並另外成立與○○公司業務相同之○○公司，並將○○公司之業務員轉登錄於○○公司，實已影響○○公司之業績。詎料，○○公司之其餘股東即鍾銘純、羅檍惠卻未有任何異議，反而放縱陳慧安此等挖腳行為，不認為係屬背信行為。反觀，被告並未在○○○公司擔任任何職位，僅是告知業務員有其他工作選擇，卻遭原審認定屬於背信犯行，亦有判決理由相互矛盾之當然違背法令。
（三）原審判決認定被告容認○○所聘僱之楊孟嘉為○○○公司處理保險事務來看，顯有應調查未予調查之當然違背法令：
（1）依據原審判決之認定，○○公司於103年1月起，僅剩助理梁翠芳，嗣後梁翠芳因故離職，方於4月2日聘僱楊孟嘉擔任助理，足見楊孟嘉才剛剛任職於○○公司不久，對於公司業務尚非熟悉。因此，被告拜託○○○公司之助理代為教育訓練楊孟嘉，乃為人之常情。
（2）而代為訓練之○○○公司之助理，畢竟也要處理○○○公司之助理工作，而在○○○公司助理一邊處理本身公司業務，一邊代為訓練楊孟嘉之同時，楊孟嘉極有可能接觸○○○公司之文件，甚至不小心用印在○○○公司之要保書上，原審判決卻因此據以認定楊孟嘉係為處理○○○公司之業務，而未傳訊楊孟嘉本人到庭說明，自有應調查未予調查之當然違背法令。
（四）原審判決認定被告明知○○○公司與○○公司所營事業相同，竟基於背信之犯意，擅自將○○公司之人員及辦公場所設備轉讓予○○○公司，導致○○公司業績下滑而生損害云云，顯有判決不備理由及應調查未予調查之當然違背法令：
（1）○○公司自102年底前，仍有120餘名業務員，雖有部分業務員於103年1月起轉登錄於○○○公司，但其人數尚低，則部分業務員轉換工作，是否足以影響○○公司之業績？尚有疑義。況承如上述，○○股東陳慧安於102年5月間即另行成立○○公司，並挖走多名○○公司之業務員，導致○○公司102年6月至8月之業績大幅下滑，○○公司之股東卻未有任何異議，反而對被告提起背信告訴？自有非議之處。原審判決未予審究此點，更未說明不採之理由，自有理由不備之違法。
（2）○○公司地址雖於103年1月起有所變更、助理有所異動，然公司地址及人員異動，乃為公司常遇到之情形，焉有可能因此而造成○○公司之損害？亦即，○○公司之103年下半年業績不佳，是否即可歸責於被告？抑或有其他之因素，未見原審判決予以詳查，亦有調查不備之違法。
三、惟查：
（一）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查，被告所犯上開之罪，原審已依刑法第57條之規定審酌被告之上開情狀，而量處上開之刑，並無顯不相當之處。是檢察官以上開上訴理由指摘原判決量刑過輕，為無理由，自應予駁回。
（二）原審事實係認被告與告訴人等於鄭全欽退股之後，留存原有出資額，領回各獲分配利益，而渠等原有之出資額為30萬、20萬、20萬、10萬元，與○○所保留剩餘之現金64萬8135元係兩回事，僅用語有不夠精確，並無相互矛盾之情。被告及告訴人於○○公司，除原有之剩餘款外，並未實際再出資，渠等僅係形式上補足300萬元股款，並未有人確實繳足股款（渠等持股之比例自應依原有之出資比例計算），渠等犯有公司法第9條第1項中段之返還股款罪，業經檢察官聲請簡易判決處刑，並經原審法院判決確定，前已說明，被告上訴理由有關此部分出資之指摘，顯昧於被告及告訴人於該案已確認之事實，再率為爭執，僅突顯其虛，自不足為憑，不再贅駁。另○○公司之業務員陸續轉登錄於○○○公司，固係業務員選擇職業之自由，惟被告於其間之所作所為，均在在顯示其係損害○○公司及告訴人之利益無疑，是被告違反其忠實執行業務及未盡善良管理人之注意義務，而損害○○公司及告訴人之利益，其所為顯具可責性。又陳慧安固有另行成立○○公司，但其既非○○公司之股東、員工，並未為○○公司處理事務，縱對○○公司有挖角行為，其所為與背信罪之要件不合，不可比附援引，混為一談。另其他部分，前揭理由均有說明。故被告以前詞指摘原判決不當，亦無理由，自應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安法 官 吳勇輝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳嘉琍中 華 民 國 106 年 4 月 5 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第342條（修正前）（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。