臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上易字第26號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 黃煌有選任辯護人 李佩珊律師（扶助律師）上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣雲林地方法院104 年度訴字第292 號中華民國104 年10月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署103 年度偵字第6088號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告黃煌有前於民國102 年間擔任雲林縣警察局○○分局○
○派出所（以下簡稱○○派出所）之警員。於102 年9 月9日下午，在高雄市○○區○○路○○○ 號前，駕車碰撞機車，並肇事逃逸，涉嫌過失傷害、肇事逃逸等案件，由臺灣高雄地方法院檢察署（以下簡稱高雄地檢署）以102 年度偵字第27497 號案件偵辦中（以下簡稱肇事逃逸等案件），檢察官並以被告身分傳喚黃煌有於102 年12月4 日到庭應訊。被告明知係私人行為涉案，非因公外出，依公務人員請假規則，應另行排休或請假前往，竟意圖為自己不法所有，於102 年11月30日某不詳時間，以電話向○○派出所副所長林學松謊稱：之前在○○分局處理的傷害案件，需要到臺灣高雄地方法院（以下簡稱高雄地院）作證云云，並以LINE通訊軟體傳送未記載係刑事被告傳票或係證人傳票，影像模糊之上開傳票影像檔至林學松所持用之手機內，翌日林學松要求提供傳票，被告又以疏未帶來為由矇混，使林學松一時不察，誤信為真，於安排勤務時，將被告於102 年12月4 日中午12時至晚上8 時之勤務，排定為「高雄地院作證」，而無須排定個人休假或請假前往，因此詐得不需請假之不當利益。因認被告涉犯修正前刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪嫌。檢察官於上訴時，另認被告涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實公文書罪嫌。
㈡被告黃煌有明知○○派出所所有之巡邏車，專供執行公務之
用，並不得將巡邏車輛供作個人私用，竟為圖個人之不法利益，未經徵得何圳生之允許，違背職務上之規定，擅於102年12月4 日下午1 時許，駕駛編號422 號巡邏車（車號0000-00 號）自○○派出所出發至高雄地檢署應訊。期間，○○派出所值班員警蔡長志發現被告擅自駕駛巡邏車至高雄，即向何圳生報告，何圳生於是去電要求被告歸還巡邏車，被告仍以其已行駛在高速公路上，返回派出所將恐遲延庭期為由，拒絕歸還該巡邏車。迨至同日晚上7 時許，其始駕駛上揭巡邏車返回○○派出所，致使該巡邏車之行駛總里程數自157183公里增加至157542公里，共行駛359 公里，因此獲得合計約新臺幣1,011 元油費支出之不當利得，致生損害於○○派出所管理巡邏車輛調派及油料支出。因認被告涉犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪嫌。檢察官上訴時，另認被告此部分應成立同法第336條第1項之公務侵占罪嫌。
二、審判範圍被告被訴於102 年12月4 日至高雄地檢署應訊後返回○○派出所時，在其職務上共同掌管之員警工作記錄簿內，虛偽登載不實之「時間：12月4 日12時至20時。勤務項目：法院作證。記事：前往高雄地院出庭作證」等內容，復在記錄人欄位簽名，並放在值班臺上以供何圳生等上級長官查核而行使之，足生損害於所屬上級長官對員警勤務督導考核之正確性，而犯刑法第216 條、第213 條行使公務員登載不實文書罪部分，業據原審判決有罪，當事人、辯護人均未就此部分提起上訴，而告確定。起訴書所載被告另涉上述詐欺得利罪嫌、背信罪嫌，及上訴書所載被告於詐欺得利罪嫌之同一行為，另犯使公務員登載不實文書罪嫌，此部分若成罪，與前述原審判決確定之行使公務員登載不實公文書罪之間，具數罪關係，是本案審判範圍，僅及於原審諭知無罪之詐欺得利罪嫌、背信罪嫌、及上訴書所認原審漏未判決之使公務員登載不實公文書罪嫌。
三、法則犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。刑事訴訟法第161條第1 項另規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，應貫徹無罪推定原則，為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號刑事判例意旨參照）。
四、證據能力當事人、辯護人對於被告以外之人於審判外之陳述，於本院審判程序時，均同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，認無違法或不當取證之情形，引之為本案證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，該等證據具證據能力。
五、爭點㈠檢察官認被告涉犯詐欺得利、使公務員登載不實文書、背信
、侵占等罪嫌，無非以證人林學松、何圳生（時任○○派出所所長）之證述、何圳生與蔡長志之職務報告、雲林縣警察局○○分局○○派出所6 人勤務分配表（以下簡稱勤務分配表）、員警出入及領用登記簿（以下簡稱出入登記簿）、員警工作記錄簿、○○派出所102 年12月份員警超勤加班費印領清冊暨時數統計表（以下簡稱超勤加班清冊）、被告傳送傳票之LINE翻拍照片、雲林縣警察局公務車輛調派（使用）登記簿（以下簡稱公務車輛登記簿）、「車輛管理手冊」、「警察機關公務車輛使用管理要點」、「雲林縣警察局各項勤務使用車輛律定表」、雲林縣警察局○○分局103 年4 月24日雲警螺督字第0000000000號函、雲林縣政府繳款書、請假卡等為主要論據。原審判決無罪後，檢察官上訴，認為：⒈林學松登載被告至高雄地院作證勤務於勤務表上，乃形式審查未實質審查，原審就被告矇騙林學松之同一行為，漏未論究被告是否涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實公文書罪，及是否應依同法第134 條規定加重被告刑度。⒉原審推測被告102 年度考績為乙等之可能性不能排除，故或許不影響被告年度考績本為乙等，推測被告並無不法所有意圖，違背證據法則。⒊被告至高雄地檢署應訊可選擇多種交通工具，並無交通不便之情，被告不得主張便宜行事而擅駕公務車南下高雄，因而違反公務員服務法第19條（公務員非因職務之需要，不得動用公物）、第20條（對於職務上所保管之財物不得變換私用）等規定，原審不得置被告不法意圖不究。⒋被告私駕巡邏車南下高雄所耗損之車內油料，係得從車內分離而有容積、有財產價值之有形物，被告縱事後付費相抵彌縫，仍無解其侵占犯行，且經主管察覺下令被告將車開回，被告仍以車已上路為由，拒絕返所，堪認被告主觀上有不法占用之意圖，應成立刑法第336 條第1 項公務侵占罪。
㈡被告固坦承向林學松陳報到高雄地院作證之不實事實，並於
案發當日駕駛巡邏車至高雄地檢署，以被告身分應訊等情，然否認上述罪嫌，其與辯護人均辯稱：102 年12月4 日本是被告補休日，因林學松要其當日值勤，被告又不想讓長官知道其犯肇事逃逸等案件，故向林學松為上述不實表示，但被告當年度仍有未休假時數及超勤加班時數，主觀上並無詐騙「不需請假」得利之犯意，被告駕車南下係依既有排定勤務而行，並無貪圖油料支出之不法意圖，不構成背信罪，被告未依規定使用巡邏車，未能合法持有巡邏車，亦不構成侵占罪，被告於駕駛巡邏車前，已在登記簿上記載使用期間及里程數，返回派出所亦記載之，其主觀上應只有暫時使用巡邏車後返還之意，並無竊盜犯意，又使用巡邏車代步，目的並非消耗其內汽油，油料消耗乃使用巡邏車之當然結果，此與目的在直接偷取油料有所不同，故不構成竊盜罪，另派出所之勤務表須由副所長林學松、所長何圳生乃至於○○分局實質審查，並非一經被告陳報即予登載，故不構成刑法第214條使公務員登載不實公文書罪。
㈢是以，本案爭點，在於被告陳報不實作證訊息，致林學松製
作不實勤務表部分，被告是否構成使公務員登載不實公文書罪、詐欺得利罪；被告駕駛巡邏車消耗油料部分，是否構成背信、侵占罪。
六、本院之判斷㈠被告於102 年9 月9 日涉犯前述肇事逃逸等案件，檢察官以
該案被告身分傳喚被告，應於102 年12月4 日下午3 時55分至高雄地檢署應訊，被告唯恐上述案件曝光而遭上級長官行政懲處，於12月4 日○○派出所勤務分配表排定前，向時任副所長林學松騙稱：之前在○○分局處理的傷害案件，需要到高雄地院作證云云，並以LINE之通訊軟體，傳送傳票影像至林學松手機，之後林學松詢問有無傳票紙本，被告以忘記帶來搪塞，林學松於實質審查後，安排勤務時，將排定被告於102 年12月4 日中午12時至晚上8 時之勤務內容，為「高雄地院作證」，晚上8 點至10點至派出所值班，並將此登載於勤務分配表上，送所長何圳生核定生效，於12月4 日中午
1 時許，被告於員警出入登記簿填寫「前往高雄地檢」，同時亦在公務車輛登記簿登載使用上述車號巡邏車至高雄地院，並登錄「起」時巡邏車里程數「157183」，被告至高雄地檢署應訊完畢後，於同晚7 時許，被告返回○○派出所，在公務車輛登記簿登載退勤時間為「19」時「0 」分，並登錄「迄」時巡邏車里程數「157542」，同晚8 時許，在出入登記簿登載「返所值班」。事後被告所犯肇事逃逸等案件，過失傷害部分，告訴人撤回告訴，檢察官為不起訴處分確定；肇事逃逸部分，檢察官為緩起訴處分確定。被告因犯上述肇事逃逸等案件，經雲林縣警察局○○分局依規定以雲警人字第0000000000獎懲令核予記1 大過，又未經許可擅自駕駛巡邏車至外縣市應訊，同分局以雲警螺人字第0000000000號獎懲令核予申誡2 次，復因未依規定向上級報告以被告身分至高雄地檢署應訊，該分局以雲警螺人字0000000000號獎懲令核予申誡2 次，另使用權利車，未依規定向上級報告，違反報告紀律，該分局以雲警螺人字第0000000000號獎懲令核予申誡1 次。被告未依規定請假部分，該分局以請被告補請事假。被告違規使用車輛，經查核里程數、同款車型平均油耗量、102 年12月4 日當週油價，換算後，○○分局要求被告繳還公庫822 元，被告於103 年4 月16日繳還完畢。
㈡以上各情，有前述林學松、何圳生之證述筆錄、何圳生、蔡
長志之職務報告、勤務分配表、出入登記簿、員警工作記錄簿、被告傳送傳票之LINE翻拍照片、公務車輛登記簿、超勤加班清冊、雲林縣警察局○○分局104 年9 月7 日雲警螺督字第0000000000號函、103 年4 月24日雲警螺督字第0000000000號函及所附繳款書、請假單、104 年9 月1 日雲警螺督字第0000000000號函、被告之勤惰統計表、員工請假卡等可參。被告另犯肇事逃逸等案件部分，亦有高雄地檢署102 年度偵字第27497 號卷所附訊問筆錄、不起訴處分書、緩起訴處分書、車禍和解書等可憑。此均為被告所是認，當信屬實。
㈢關於被告詐欺獲取不需請假之不當利益部分⒈依上述超勤加班清冊所示，被告於102 年12月4 日係「輪休
」、「不補休」、「14-20 高雄地檢出庭」、「20-22 值班」、「22-24 交整」，可見被告供稱其於該日本係「補休」，後因林學松欲排定該日勤務，被告唯恐所犯肇事逃逸等案件為長官知悉而受懲，故隱匿實情，雖傳送高雄地檢署檢察官傳票的LINE影像檔案給林學松，但口頭上卻表示因某傷害案件欲至高雄地院作證，又藉口未帶傳票紙本，而欺騙林學松，排定被告於是日仍應值勤，值勤內容為前往高雄地院作證，返所後並應繼續值班。故若非林學松要求排定被告當日服勤，被告即可於其輪休日前往高雄地檢署。再仔細觀察卷附被告傳送傳票之LINE影像檔案的翻拍照片，其開頭即載明「臺灣高雄地方法院檢察署」、「被告」、「請至法警室刑事報到處報到」等字樣，均與法院開庭傳票有異，難認有何被告刻意製造影像模糊之情，倘林學松願意放大、細看檔案，即可知此非證人傳票，被告也於當日中午出發時，在員警出入登記簿登載「前往高雄地檢」，而非高雄地院。可知，被告心裡是被肇事逃逸等案件官司的刑事責任與行政處罰後果給佔據，再依據被告102 年1 月至12月之超勤加班清冊、勤惰統計表內容，被告於102 年度應休假日數為30日，被告於102 年12月4 日之後，仍請了數日休假，並輪休數日，全天沒有任何勤務，可見被告以請休假或輪休的方式，至高雄地檢署應訊，時間上大有餘裕，本不須「騙假」，且「騙假」可能產生的風險甚大，被告簡單的請休假手續，或逕依規定輪休是零，兩者差距顯天地之遙。基此，被告供稱其本應輪休，但應長官要求須執勤一事，尚非虛妄。問題就出在林學松要求被告執勤之該日，正好是檢察官傳訊被告到庭應訊之日，以誠實信用的道德的眼光來看，被告口頭欺瞞長官的行為固屬不該，但從職務倫理的角度觀察，被告當時心境，應是為了配合長官，是處於被趕鴨子上架窘境，故與其說被告是為了「騙假」之利益，毋寧說是為了「瞞案」而「騙勤」，以免因長官知悉其犯案而受罰、或不配合長官要求致生可能的不利益。若說被告欺騙的目的是為了獲取無庸請假的利益，恐與被告的主觀意思有違，而課予被告不對等的責任。
⒉刑法第339 條第2 項詐欺得利罪之規範客體，係財產上不法
之利益，不論積極利益（增加利益）或消極利益（免除不利益），該利益必須具有財產價值，可以金錢計算。本案退萬步言，縱認被告係「騙假」（以出勤代替請假），被告該日不請假（休假或事假），只不過該年度多了1 天休假或事假的額度，多了1 天假，應休而未休，被告有無從中獲得獎金，卷內並無證據可佐，檢察官亦未舉證以明。另依「公務人員請假規則」第3 條第1 項第1 款之規定：「因事得請事假，每年准給5 日. . . ，超過規定日數之事假，應按日扣除俸（薪）給。」換言之，公務人員每年有5 日之事假額度，於此範圍內之請假，不影響其薪俸，而依雲林縣警察局102年度員工請假卡所示，被告事後被要求補請102 年12月4 日之事假1 日，該年度之事假也沒超過5 日，並無超過5 日按日扣除俸（薪）給之不利益。雲林縣警察局○○分局104 年
9 月1 日雲警螺督字第0000000000號函指出：依據「公務人員考績法施行細則」第4 條第3 項第5 款之規定，事、病假超過14日者，考績不得列甲等，黃煌有列被告而請事假僅會影響該年度考績之評列，不影響年終工作獎金之發放；另警察人員未編列核發全勤獎金預算，且無行政獎勵相關規定。再由前述之勤惰統計表、員工請假卡等資料所示，被告於10
2 年度並無請事病假將超過14日之情形，縱該日請事假，亦不會因之造成其考績之負面影響。再看超勤加班清冊，102年12月4 日被告未請假執勤，有無因此獲得利益？清冊上記載被告「報領超勤時數：0 」、「行政獎勵時數：0 」，沒有任何利益，遑論財產價值之利益。由上可認，本案並無證據顯示被告應請假而未請假，造成其獲取薪資、獎金等不法利益，或不法免除其應減扣薪（俸）之不利益。檢察官認被告詐騙致獲取應請假而未請假之不當（非不法）利益，是詐欺得利，尚有誤會。
㈣關於被告陳報不實勤務而使公務員登載不實部分⒈刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪之成立，必須行為
人一經申報，公務員即有登載之義務方成立本罪，否則，若公務員有實質審查、判斷真偽之權限，經審查後方得為一定之記載者，縱行為人明知不實事項，而使公務員予以登載，行為人亦不成罪，此為審判實務常見之見解（例如最高法院92年度臺上字第1130號裁判要旨） 。
⒉被告固然陳報不實之勤務內容，但其陳報後，林學松是否即
有登載之義務，而無實質審查、判斷真偽之權限，依據林學松於原審之證詞，林學松要求被告說明案由、提出紙本傳票等動作，即屬實質審查被告陳報勤務真偽之一環，不是警員陳報什麼就排什麼；林學松於被告陳報後，並未立即登載製作勤務分配表，還要向所長報告，依據勤務運作基準表，看看要排幾小時勤務，重要的是要依照分局規劃的勤務排定勤務分配表，所長核定後，要再送分局審核，若有錯誤，分局會要求重排。雲林縣警察局○○分局105 年5 月11日雲警螺督字第0000000000號函則指出：依據「警察勤務條例第7 條第1 項」之規定，警察分駐所、派出所為勤務機構、負責警勤區之規劃、勤務執行及督導，員警出庭作證之勤務排定審核均係以員警陳報事實，並提出相關開庭通知之證明文件，經由所長及副所長審核後得予以排定登載；另依據「警察勤務條例第9 條」之規定，警察分局為勤務規劃監督及重點性勤務執行機構、負責規劃、指揮、管制、督導及考核轄區各勤務執行機構之勤務實施，並執行重點性勤務，故各所、隊之勤務分配表排定後，送分局審核攻勢勤務及重點性勤務之規劃執行，而一般性勤務由各所、隊自行規劃執行。上述證據資料及規定均明示，被告陳報之勤務內容，不論真實與否，均須由派出所內主管查察審核實際狀況後，再予排定，並送分局審核攻勢勤務及重點性勤務部分，是否符合分局之規劃、指揮，不是一經警員陳報即予登載勤務分配表，堪無疑義。此部分原判決業於犯罪事實欄載明：「林學松於實質審查後安排勤務」之旨，足見原判決業已審酌上述事實及法則。檢察官上訴指原判決未予審酌，漏未裁判，並非實情。
㈤關於被告駕駛巡邏車使用油料犯罪部分⒈刑法第342 條第1 項背信罪之所謂「為他人處理事務」，其
原因固包含法令所規定、當事人之契約或無因管理等，惟以關於財產之事務為限，此觀該法條之立法理由載明：「至於事務之種類，有專關於財產者，有關於財產並財產以外一切事宜者，但本罪之成立惟以財產為限。」此乃實務常見之見解（最高法院81年度臺上字第3015號判決要旨參照）。本案雲林縣警察局○○分局○○派出所縱可謂是本人（他人），被告係為○○分局○○派出所處理事務之人，但102 年12月
4 日下午至高雄地院作證一事，本係虛偽不實，是一個不存在的「他人事務」，換言之，被告並無為○○分局○○派出所（本人）處理至高雄地院作證之事務，被告駕駛巡邏車南下，也就沒有為○○分局○○派出所處理事務可言。又南下高雄地院作證之勤務內容，倘係真實，其本質上亦係證人協助法院發現真實之法律義務履行，縱或可歸類為警察勤務，但非屬關於○○分局○○派出所之財產上事務。是被告違規使用車輛，消耗油料，均非於為他人處理財產事務之概念下進行，自不該當背信罪。
⒉侵占罪之成立，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其
持有中者為限，否則，難以侵占罪相繩（最高法院52年臺上字第1418號判例要旨參照）。又倘被害人基於不法原因給付之物，行為人取得後侵吞入己，亦構成侵占罪（例如：甲允為乙交付賄款予丙，乙因信賴而基於行賄之意交付賄款予甲，甲取得後，起意侵占入己，亦構成侵占罪，司法院院字第2513號解釋文參照）。要之，行為人取得侵占客體的原因，係來自於被害人對其之信任而交付，而此信任，非因受騙而來，為侵占罪成立之前提要件。本案依據「警察機關公務車輛使用管理要點」第9 點㈠之規定，警察人員執行各項勤務，其所使用之公務車輛，得免填派車單，但應設登記簿登記，並準用本要點之規定；第10點㈡規定：行車里程於30公里以內者，由後勤主管核派；專業警察單位則由後勤主管或駐地主管核派；第10點㈢規定：行車里程在30公里以上者，由主管或經授權人員核派。雲林縣警察局對此亦製有各項勤務使用警用車輛律定表，就巡邏、臨檢、備勤及專案勤務設有使用巡邏車之要件，若未律定者由主官（管）決定。被告駕駛巡邏車往返雲林及高雄，里程數超過300 公里，且並非執行巡邏或臨檢等勤務，依上規定，自應先經直屬長官何圳生之同意，始得駕駛巡邏車。證人林學松於警詢時亦陳稱：被告於102 年12月3 日跟我說要開巡邏車到高雄地院作證，我有跟他講我沒辦法作主，你要去問所長。證人何圳生於原審亦證稱被告駕駛巡邏車南下高雄，必須報其核准始符合規定。再參蔡長志於職務報告內記載：學長（指被告）突駕駛編號422 巡邏車外出，職便報告主管（所長）及副主管（副所長），及證人何圳生於原審證述其知悉被告駕車外出至高雄作證，有打電話要被告開回來，但被告說已經在高速公路上。以上證據資料可見，被告雖填載公務車輛登記簿後始駕車，但其駕駛巡邏車並未徵得主管（所長）之許可，也就是未依規定、未合法取得巡邏車而駕駛，被告持有巡邏車及使用巡邏車內之油料，並非基於機關有權准許使用之主管與被告間之信賴關係，被告私下擅自取用巡邏車，消耗油料，依上見解，難認係侵占罪之犯罪型態，自不成立該罪。
⒊如前所述，被告於本案是否有詐騙得利的犯意，是有疑問而
不能得到肯定答案的。同理，被告詐騙林學松南下高雄地院作證，林學松一時不查，而排定被告南下作證之勤務，不代表被告因此即詐騙取得巡邏車之使用權限。勤務分配表上縱排定被告至高雄地院作證，誠如檢察官所言，被告由雲林至高雄往返的交通方法甚多。排定勤務是一回事，取得巡邏車使用是另一回事，均須主管（所長）個別核定、准許，已如前述，本案並無證據顯示被告係藉由詐騙同仁及所長之手法，而駕駛巡邏車離開派出所，是就駕車使用油料於私人用途部分，被告雖於行為完成時獲得免付油料或車資之利益，因缺乏被告使用詐術之證據資料，亦不另該當詐欺得利罪。又被告取得巡邏車之目的是駕駛代步，駕車耗損油料是駕車之當然結果，駕車行為依實務一般見解，不將車輛與油料獨立視為不同的犯罪客體，而分別認定，是被告取得巡邏車及駕車耗損油料之行為，亦不另構成詐欺取財罪。
⒋至被告取得巡邏車駕駛未經主管（所長）同意部分，雖不無
構成竊盜之構成要件，但依勤務分配表所示，被告須於當晚
8 點以前駕駛巡邏車返回派出所，趕赴晚上8 點至10點的值班勤務，被告亦果於當晚7 點駕駛巡邏車返回派出所，此有公務車輛登記簿可憑，是被告駕駛巡邏車符合「使用竊盜」之意涵，即其主觀上並無將巡邏車置於類似所有人一般之支配關係，難認合致於竊盜罪「所有意圖」之構成要件要素。關於駕車耗損油料是否另構成竊盜罪，檢察官認油料係得從車內分離而有財產價值之有形物，雖不無根據，但汽車於正常使用情況下耗損的是車內的「五油三水」，五油是指：引擎機油、變速箱油、動力方向機油、煞車油、汽油，三水是指：引擎冷卻水、電瓶水、雨刷水（雨刷水視有否使用雨刷而定）；不是只有汽油。被告於「使用竊盜」之目的下駕駛車輛，既不認對外觀明顯可見且價值較高的車輛具有「所有意圖」，又怎會對隱藏車內且價值甚低的油水具「所有意圖」，上述油水的耗損，應認係被告使用竊盜之當然結果，被告僅係獲得免付上述油水費用之利益，而非攫取該等油水之有形物。況被告於出發前及返回所裡時，已於公務車輛登記簿上登載「起」、「迄」之車輛里程數，以利油料之計算與查考，敘明在前，當更可認其對車內汽油並無「不法所有意圖」。就此部分，本院亦不認被告構成竊盜罪。車內油料的耗損，應屬民事求償的問題。
㈥另就被告之駕車行為是否構成貪污治罪條例第6 條第1 項第
5 款之圖利罪、或同條例第4 條第1 項第1 款之竊取公有財物罪、或侵占公有財物罪，原審已認被告所違反之警察機關公務車輛使用管理要點、車輛管理手冊之規定，僅係行政機關所頒布僅具有內部效力之行政規則，而非屬具有對多數不特定人民就一般事項所作抽象對外發生法律效果之規定或職權命令，即非圖利罪所定之「法令」，被告不構成貪污治罪條例之圖利罪，並敘明理由清楚，核無違誤。另關於竊取公有財物罪部分，被告之行為尚不符「不法所有意圖」之要件，自不成罪；侵占公有財物罪部分，被告之行為態樣，與侵占要件之內涵不合，亦不能論以此罪，此均敘明如前。檢察官於原審及本院並未主張被告犯有上述罪名，本無庸再予深論，併此敘明。
七、上訴駁回之理由原審以卷內事證及相關法令，詳予評析，並逐一解釋檢察官所指刑法規定，認檢察官所指被告之上述行為，並不合致於刑法相關規定，又別無其他積極證據足證被告之行為應適用刑法予以制裁，雖部分理由論述方向，與本院所持見解不甚相同，但結論一致：本案證據不能得被告有罪之確信，因不能證明被告犯罪，故為被告無罪諭知，本院難認原判決之結論有何違法或不當之處。被告於本案的行為是不道德的，但「先有刑法才有刑罰」，是國家權力之所以合乎道德正當性的根本理念，所以，刑法的解釋與適用，必須顧及其犯罪類型化（要件化）的思維、其所保障法益的價值判斷、及比例原則及衡平原則的限制，不得僅為了處罰道德的違反，而恣意形構犯罪與刑罰，以滿足道德情感。原判決堅守此一立場，並無檢察官所指為被告開脫罪責之情。起訴檢察官於本案所關心刑罰之預防功能，當然應放在比例原則下予以建構，亦即，預防犯罪非指刑罰的濫用，而是必須思考採行刑罰手段前，有無其他侵害較小又可達目的之預防措施，當刑罰在預防功能上欠缺其適當性、必要性或最小侵害性時，就必須放棄刑罰。如此，國家公權力、社會群體，才能有活力的、全面性的去檢視問題，提出並採取其他非刑罰的有效預防管道。綜上，檢察官上訴猶執前詞，認應為被告有罪之判決，為無理由，應予駁回。
八、應適用之法律：依刑事訴訟法第368 條，作成本判決。
中 華 民 國 105 年 6 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發法 官 侯廷昌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁心欣中 華 民 國 105 年 6 月 21 日