臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上易字第237號上 訴 人即 被 告 吳政恒上 訴 人即 被 告 吳張玉鳳上二人共同選任辯護人 許泓琮律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院104 年度易字第394 號中華民國105 年1 月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署103 年度營偵字第749 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、吳政恒與吳張玉鳳為母子關係，蘇淑琴則為吳政恒之前妻。吳政恒於民國88年8 月18日書立切結書，表示其願意在93年
8 月18日前給付新臺幣（下同）3,000 萬元予蘇淑琴，以作為其在婚姻關係存續中因行為不檢，造成蘇淑琴精神傷害之補償。90年8 月1 日2 人因感情不睦，經臺灣臺南地方法院裁判離婚。然吳政恒屆期仍未依約給付補償金，蘇淑琴依法訴請吳政恒履行契約，經臺灣臺南地方法院以100 年度重訴字第2 號判決吳政恒應給付500 萬元予蘇淑琴，復經吳政恒提起上訴，迭經本院及最高法院分別以100 年度上字第 114號判決、102 年度台上字第57號駁回上訴，並於102 年1 月10日確定。蘇淑琴遂於102 年2 月19日持上開民事確定判決為執行名義，向臺灣臺南地方法院民事執行處聲請對吳政恒所有之臺南市○○區○○段000 、000 、000 地號土地及吳政恒對○○○○○○實業有限公司（下稱○○○公司）出資額等財產聲請強制執行，經臺灣臺南地方法院以102 年度司執字第15319 號案件執行中，鑑價結果上開財產市價約3,20
0 萬元。
二、詎吳政恒於將受強制執行之際，竟與吳張玉鳳意圖損害蘇淑琴上開債權，明知吳張玉鳳對吳政恒並無8,140 萬元債權存在，其二人共同基於意圖損害債權、行使使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，共同委請不知情之慶曼麗於102 年4 月15日（起訴書誤載為102 年2 月15日，應予更正）代為撰寫聲請支付命令之書狀，原因事實載明吳張玉鳳自93年起至10
2 年4 月止，出租其所有之臺南市○○區○○段 000 、000至000 號土地共8 筆（下合稱系爭8 筆土地）予吳政恒，以建設○○○公司之○○○溫泉會館使用，租金共計2,640 萬元；吳張玉鳳並於95年1 月20日匯款5,500 萬元與吳政恒，供其於97年5 月13日辦理○○○公司增資之用，吳政恒因而積欠吳張玉鳳高達8,140 萬元之債務等不實事項，於102 年
4 月16日向臺灣臺南地方法院具狀聲請核發支付命令，致不知情之民事庭公務員將上揭虛偽不實之債權，登載於職務上所掌之支付命令公文書上，而於102 年5 月9 日核發臺灣臺南地方法院102 年度司促字第10945 號支付命令公文書（下稱系爭支付命令），吳政恒接獲後配合未聲明異議，系爭支付命令於102 年6 月3 日確定。吳張玉鳳取得系爭支付命令與確定證明書後，於102 年6 月20日持上開文件向臺灣臺南地方法院民事執行處具狀聲請對吳政恒前開土地及出資額等財產併案參與分配而據以行使，因而以102 年度司執字第58
018 號案件併入蘇淑琴所聲請之102 年度司執字第15319 號強制執行案件執行，使該案參與分配之債權金額顯逾吳政恒受執行之財產，以此方式稀釋蘇淑琴所得受償之金額，足以生損害於法院民事庭核發支付命令與確定證明書之正確性及蘇淑琴之債權。
三、案經蘇淑琴訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第15
9 條、158 條之3 分別定有明文。查本件告訴人蘇淑琴於偵查中102 年8 月15日、102 年11月11日、103 年2 月6 日、
103 年12月19日所為之指述，因均未依法具結，經被告2 人之辯護人爭執其證據能力（見本院卷㈠第95頁），依前引刑事訴訟法第158 條之3 之規定，此部分之陳述無證據能力。
二、至本案下引之其餘供述證據，業據公訴人、被告2 人及其辯護人於本院審理時均一致不爭執其證據能力，本院審酌該等供述證據資料作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，均具有證據能力。至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦應具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告吳政恒、吳張玉鳳2 人固不爭執告訴人持前開民事確定判決為執行名義，以原審102年度司執字第15319號案件強制執行被告吳政恒名下之財產；而被告吳張玉鳳以系爭支付命令及確定證明書具狀參與分配，致告訴人之上開債權受有損害等事實，惟均矢口否認有何共同毀損債權、使公務員登載不實之犯行：
㈠被告吳政恒辯稱：其從年輕到現在都是跟被告吳張玉鳳拿錢
，被告吳張玉鳳還有1 筆道路補償費1,000 多萬元，也全部都借給其，只要其開口，被告吳張玉鳳就會借錢給其，陸陸續續借了很多錢，借太多了，到底借了多少已經算不清；其從來都沒有還過錢，借來的錢是拿去買房子，開溫泉會館，也是向被告吳張玉鳳租系爭8 筆土地去向彰化銀行借款，銀行說要有土地的租賃契約才願意借錢，○○○公司設立及增資時都有跟銀行借錢，都有要求被告吳張玉鳳當連帶保證人云云；㈡被告吳張玉鳳則辯稱：其以名下所有之土地設定抵押權向銀
行借款高達上億元，貸得款項則由被告吳政恒取走花用，且其名下所有之土地多年來亦係由被告吳政恒使用收益，不論其性質係租金或相當於租金之不當得利，均屬契約自由之範疇，故其認為被告吳政恒積欠其貸款所得款項未還，及其權益受損而聲請核發支付命令，並聲明參與分配，就其主觀上認知均係其債權之正當行使、保全及滿足之行為，並無使公務員登載不實或損害債權之犯意；再者，系爭支付命令所登載者，僅為被告吳政恒應向被告吳張玉鳳清償8,140 萬元，並未將原因事實登載於上，故起訴書認被告2 人以不實之租約使公務員登載不實，尚有誤會云云。
二、經查：㈠前揭告訴人以原審100 年度重訴字第2 號民事確定判決為執
行名義，向原審民事執行處聲請對被告吳政恒所有之臺南市○○區○○段000 、000 、000 地號土地及其對○○○公司出資額強制執行，經原審以102 年度司執字第15319 號案件執行中前開財產鑑價結果市價約值3,200 萬元；被告2 人共同委請慶曼麗於102 年4 月15日代為撰寫聲請支付命令狀，表明被告吳政恒積欠被告吳張玉鳳8,140 萬元之債務，並於
102 年4 月16日向原審具狀聲請核發支付命令，致民事庭公務員將上情登載於支付命令上，而於102 年5 月9 日核發系爭支付命令，被告吳政恒接獲後配合未聲明異議，系爭支付命令於102 年6 月3 日確定；被告吳張玉鳳於102 年6 月20日持上開文件向原審民事執行處具狀聲請對被告吳政恒前開土地及出資額併案參與分配，因而併入告訴人所聲請之原審
102 年度司執字第15319 號強制執行案件執行，使蘇淑琴之前開債權因此受稀釋而無法完全受償等情，為被告2 人所不爭執，並據證人慶曼麗於偵查中證述在卷（見臺灣臺南地方法院檢察署〈下稱臺南地檢署〉102 年度營他字卷第212 號卷〈下稱偵一卷〉第159 頁、第163 頁至第167 頁），及證人即告訴人於原審審理中指訴明確（見原審卷第191 頁正面至第192 頁正面），復有被告吳張玉鳳之聲請強制執行（參與分配）狀、原審民事執行處102 年6 月19日南院勤102 司執祥字第15319 號通知（含鑑估報告書）、原審100 年度重訴字第2 號民事判決、本院100 年度上字第114 號民事判決、最高法院102 年度台上字第57號民事判決、確定證明書、被告吳張玉鳳之支付命令聲請狀、系爭支付命令及確定證明書各1 份（見偵一卷第5 頁至第16頁、第142 頁至第153 頁，原審102 年度司執字第15319 號履行契約執行卷宗影本〈下稱影卷一〉第2 頁至第7 頁、第24頁至第30頁、原審 102年度司促字第10945 號支付命令聲請事件卷宗影本〈下稱影卷二〉第1 頁、第10頁、第12頁反面）在卷可稽，復有原審
102 年度司執字第58018 號清償債務執行卷宗影本、99年度司執全字第1092號假扣押卷宗影本、102 年度重訴字第92號民事卷宗影本各1 宗等件可考，上開事實合先堪予認定。㈡次查被告吳張玉鳳於系爭支付命令案件所提出之聲請狀及補
正狀內容係載明：一被告吳張玉鳳於95年1 月20日匯款5,50
0 萬元予被告吳政恒，供被告吳政恒於97年5 月13日辦理○○○公司增資之用；二被告吳張玉鳳將其所有之系爭8 筆土地出租予被告吳政恒建設○○○公司經營之○○○溫泉會館使用，自93年至98年止6 年整，每月租金20萬元，共 1,440萬元，自99年至102 年4 月，每月租金30萬元，共計 1,200萬元，租金共計2,640 萬元；兩者共計8,140 萬元未付，爰聲請對被告吳政恒發支付命令等語（見影卷二第1 頁至第 8頁），堪認被告吳張玉鳳確係以被告吳政恒於95年1 月20日向其借款5,500 萬元，及自93年起至102 年4 月間出租系爭
8 筆土地租金共計2,640 萬元為由，向原審聲請核發系爭支付命令，而被告吳政恒則配合未異議而使系爭支付命令得以確定，再由被告吳張玉鳳以聲請併案參與分配之方式行使之。是本案之爭點厥為：被告吳政恒、吳張玉鳳2 人間是否確有系爭支付命令所載之「金錢債權債務關係」？查：
⒈被告吳張玉鳳於102 年11月11日偵訊之初係自承：「我有把
我的土地給我兒子吳政恒，他向銀行借錢；（問：是否有與吳政恒訂定土地租賃契約、並約定吳政恒每個月給多少租金？）沒有，我都不知道；就是把土地向銀行借錢，讓兒子有個工作就好；我都不知道，我是給吳政恒做一個工作，他向銀行借錢，是銀行來，我兒子說要蓋印章，我是借錢來給我兒子做生意，吳政恒的確欠我錢。」（見偵一卷第158 頁 ）；嗣於102 年12月11日偵訊時改稱：「我確實有將錢借給我兒子，我到銀行去借錢出來給我兒子；當初是銀行借錢時，我就有跟吳政恒說他必須要支付租金給我，我把土地借給他，而且我有其他小孩；一開始還沒有營業時，租金每個月給我20萬元，等到營業後再加10萬元給我，變成30萬元；只有我與吳政恒口頭約定；當初要建蓋營業處所時就有向吳政恒說要支付租金，我不記得多久以前，但99年開始有營業後，要再加10萬元，這個時間我記得」等語（見偵一卷第164 頁），可知被告吳張玉鳳初始自承僅提供其名下之土地予被告吳政恒向銀行辦理抵押貸款，並不知悉系爭土地租約乙事，亦未提及借款予被告吳政恒，然嗣旋即翻異前詞，改稱曾與被告吳政恒約定出借系爭8 筆土地需給付租金，然其所陳稱之租金計算方式，係以○○○溫泉會館有無營業為準，營業前為每月20萬元，99年開始營業後增為每月30萬元。⒉至被告吳政恒於102 年11月11日偵訊時則先供稱：「我是公
司負責人，土地都是我母親的，我是拿母親的土地去向銀行借錢，所以我欠母親的遠超過這些金額，且我土地設定金額超過一倍，我與母親都是公司股東；90幾年公司剛成立時，我與母親有口頭約定，要向她租賃土地，做為溫泉會館，現在土地也有建溫泉會館。當初約定如果我將土地出租或會館租給其他人，她就要向我收取租金；（問：契約為定期或不定期租賃？）我也不知道，剛開始是銀行叫我們這樣做，因為土地是吳張玉鳳的名義，我是負責人、她是股東，我是借貸人、她是連帶保證人，這樣才可以借錢；我當時說如果我有賺錢，租金一個月看要給20或30萬元，但因為一直沒有賺錢，所以都沒有給她錢；（問：所謂租金20或30萬元，數字從何而來？）根據土地面積或營業範圍坪數等，這是向銀行借貸送營業企劃書時就估算了；實際上若要計算全部坪數，這樣的金錢恐怕還不夠，我有利用到所有土地，搞不好都還要50萬元」等語（見偵一卷第158 頁正反面）；嗣於102 年12月11日偵訊時稱：「93年開始我公司成立以後約定租約，我要去借錢，銀行說私人借錢不行，必須要成立私人有限公司，所以我就成立公司，我母親提供土地擔保，我是借款人，我母親是股東，我一開始不知私人與公司的錢不同，所以我向我母親借的錢，彰化銀行林○○行員說以租賃方式處理借款，我們才能作信貸；印象中似乎銀行有叫我們簽一張無償的到法院做公證，因為我當時沒有錢，都是銀行幫我們打好的；因為我們有先做土地融資，又去信貸，公司僅有500萬元資本額，公司資本額必須要到6,000 萬元才能借到一半的錢，銀行保證人和銀行擔保品都一樣。因為我母親是股東，銀行認為如果我無法好好經營，我母親是股東所以要幫忙還錢；（問：5,500 萬元借款人何人？）我母親吳張玉鳳，她才有資格，我沒有土地；是銀行要求要增資時借款，當時土地價值就已經超過」等語（見偵一卷第165 頁正面至第16
6 頁反面）；復於103 年2 月6 日偵訊時稱：「我剛開始成立，公司資本額只有500 萬元，是彰化銀行要求我們增資到6,000 萬元，但是一般信貸或土貸都沒有辦法到這麼多錢，所以彰化銀行要求我們要信貸和土貸一起借款，彰化銀行的確有叫我和母親簽立一些文件，銀行說錢和土地都是我母親的，叫我跟她借錢才能夠增資；我沒有錢，是我母親提供土地，向銀行借錢，借來的錢由母親借給我，我也沒有拿到一毛錢，那些錢全部都進公司了；當初銀行有叫我們簽立一張無償租賃契約，因為他辦一件這麼大的土地金融借貸，這個契約是對銀行行員的保障，不是對我的保障」等語（見偵一卷第206 頁正反面）。被告吳政恒雖初始即供稱其與被告吳張玉鳳間確有本件土地租金之約定，然對於2 人約定給付系爭8 筆土地租金及借款增資之原因，卻一再陳稱係因申辦貸款之銀行人員要求，否則無法辦理貸款，又其對於本件土地租金給付條件，原先係自陳2 人約定如其將被告吳張玉鳳之系爭土地出租或溫泉會館租予他人，始須收取租金，嗣後卻一改前詞稱如有賺錢，每月租金要給20萬元或30萬元，但因迄今未獲利，才遲未曾給付租金。
⒊互核被告2 人上開歷次供述，可知被告吳張玉鳳原先並不清
楚系爭8 筆土地租約乙事，嗣後卻能清楚說明租約內容，已悖於常情；且被告吳政恒對於系爭8 筆土地租金清償之條件、計算期間及方式，前後所述不一，亦與被告吳張玉鳳所述互有矛盾，被告2 人所述，殊值可議；再由被告吳政恒前開所自陳其向被告吳張玉鳳借款及約定系爭土地租金之原因觀之，其似僅為求貸款順利，始與被告吳張玉鳳採取系爭8 筆土地之租約及借款之動作，由此已難認被告2 人間確有訂立系爭8 筆土地租約及借貸契約之真意；況參以被告吳政恒於原審審理中以證人身份具結時證稱：伊向被告吳張玉鳳承租的土地是全部，那個區塊，就是○○○國小之前的地，不記得地號，也忘記說好要租多久，只是說盡量久一點；其不記得本來每月租金應該要付多少錢，反正每月大約30萬元；其有拜託算便宜一點，大概20萬元；當時租金計算是用之前他人要租地堆土方之價格去算，算起來是多少錢忘記了等語（見原審卷第201 頁正面至第202 頁反面、第206 頁反面至第
207 頁正面），則被告2 人雖有可能礙於母子親情而未簽立書面租賃契約，然被告吳政恒不可能對於當時與被告吳張玉鳳約定承租之土地地號、確切範圍、租期長短、計算方式等契約重要之點，均無法清楚說明，據此，被告2 人間是否確有系爭8 筆土地租賃關係及借貸關係存在，實屬可疑。
㈢再查系爭8 筆土地均由○○○公司經營○○○溫泉會館使用
乙節，業據被告吳政恒於原審審理中證述明確（見原審卷第
196 頁正反面），又系爭8 筆土地並非全屬被告吳張玉鳳所有，其中臺南市○○區○○段000 、000 地號之兩筆土地係登記為○○○公司所有等情，亦有該兩筆土地之土地登記謄本在卷可稽（見影卷二第2 頁反面至第3 頁正面），而查○○○公司係於92年12月29日設立登記，並由被告吳政恒擔任代表人，此有○○○公司經濟部中部辦公室有限公司設立登記表在卷可稽（見偵一卷第49頁至第54頁），再觀之被告吳政恒於原審審理中所證：剛開始成立公司都不懂，被國稅局約談，告誡其公司的東西是公司的，跟私人不一樣等語（見原審卷第202 頁反面），足見被告吳政恒於92年○○○公司設立之時，即對於公司及個人之權利義務區別有所認識，然依據被告2 人前開供述，不僅本件並未由○○○公司出面向被告吳張玉鳳承租土地，被告2 人訂立租約之標的更包含○○○公司名下之土地，顯異於一般租賃之交易常情。參以彰化商業銀行嘉義分行（下稱彰銀嘉義分行）曾於96年12月 6日間，因○○○公司以系爭8 筆土地及其他土地向該行辦理抵押貸款而進行鑑價查估，當時並無系爭8 筆土地係由被告吳張玉鳳出租予被告吳政恒之紀錄，有該行104 年11月24日彰嘉字第00000000號函所附之不動產實查鑑估表可證（見原審卷第53頁至第59頁）；被告2 人於100 年間以系爭8 筆土地及其他土地共同向合作金庫銀行開元分行（下稱合庫開元分行）申辦抵押貸款時，亦均於100 年8 月21日出具同意書表明系爭8 筆土地於設定抵押時絕無出租情事，否則願負一切法律責任等語，此觀該行104 年11月13日合金開元字第104003168 號函文所檢附之同意書甚明（見原審卷第160 頁），倘被告2 人間確實存在系爭8 筆土地租約之約定，於銀行進行查估調查時，大可誠實告知而另採取其他保障抵押權人權益之動作即可，衡情應無甘冒負擔法律責任之風險而對銀行為虛偽之陳述之必要，據此，難認被告2 人間確有系爭
8 筆土地之租約存在。㈣復就被告2 人間借款5,500 萬元之部分，查被告吳政恒於95
年1 月27日於○○○公司增資5,500 萬元，固有○○○公司變更登記表可參（見原審卷第177 頁），然觀被告吳張玉鳳於系爭支付命令聲請狀內自陳：其係以系爭8 筆土地向合作金庫銀行申辦抵押貸款1 億5,600 萬元，於95年1 月20日以匯款方式將其中5,500 萬元借款予被告吳政恒辦理增資云云，惟核以其提出之交付本件借款5,500 萬元之證據，係○○○公司帳戶之存摺影本1 紙（見影卷二內102 年5 月3 日民事補正狀），且該5,500 萬元於95年1 月20日，係以現金未具名方式存入○○○公司帳戶內，亦有彰銀嘉義分行102 年
9 月9 日彰嘉義字第1021722 號函所檢附之帳戶交易明細及存款憑條在卷存考（見偵一卷第81頁至第83頁）；再參以合庫開元分行係於100 年8 月10日始以臺南市○○區○○段○○○ ○號、000 地號及系爭8 筆土地、同段00建號之建物共同設定最高限額抵押權1 億5,600 萬元，而貸款予被告吳張玉鳳及○○○公司等情，有該行102 年12月24日合金開元字第1020003872號函所檢附之他項權利證明書可證（見偵一卷第
174 頁至第190 頁），是被告吳張玉鳳於系爭支付命令聲請狀所自陳5,500 萬元借款之資金來源及交付情形，顯與客觀事證不符；再依彰銀嘉義分行於102 年12月19日彰嘉字第102851號函所載：被告吳政恒於95年1 月20日曾向該行以（改制前）臺南縣○○鎮○○○段地號00、00-0、00-00 等3 筆土地借款6,000 萬元，該筆借款於96年12月26日償還，被告吳張玉鳳於該行無借款往來等語（見偵一卷第193 頁），則被告吳政恒於95年1 月20日之增資款5,500 萬元之資金來源，應較可能來自其自行於95年1 月20日抵押貸款所得之6,00
0 萬元，而非來自被告吳張玉鳳於100 年間向合作金庫銀行抵押貸款所得之款項。縱前開6,000 萬元貸款部分被告吳張玉鳳有提供其名下土地申辦抵押貸款，惟上開臺南縣○○鎮○○○段地號00、00-0、00-00 等3 筆設定貸款之土地，其中00-00 之土地所有權人為被告吳政恒，有臺南市地籍異動索引可徵（見本院卷㈠第185 頁），前揭6,000 萬元貸款部分即難遽認與本案系爭8 土地有關，雖上開臺南縣○○鎮○○○段地號00、00-0等2 筆土地之所有權人為被告吳張玉鳳（見本院卷㈠第171 頁、第193 頁），然依據前開彰銀嘉義分行之函文，佐以被告吳張玉鳳前開初始所自陳「我有把我的土地給我兒子吳政恒，他向銀行借錢」等語，及被告吳政恒於原審審理中證稱：「6,000 萬元借款我母親要做擔保人……」等語（見原審卷第198 頁反面）觀之，被告吳張玉鳳當時應僅以抵押設定義務人之身分提供名下土地為擔保，由被告吳政恒擔任借款人向銀行設定抵押貸款，故該筆借款之債權債務關係應存在於被告吳政恒與彰銀嘉義分行之間，並非被告2 人之間。況倘本件被告間之借款乙事確為真實，該筆借款金額既然高達數千萬元，被告吳張玉鳳為一具有相當智識程度之成年人，又積極以法律途徑對被告吳政恒求償，理應對於借款之資金來源、交付情形能清楚記憶並說明，應不致於出現支付命令聲請狀所載與前開客觀事證全然不符之情形。準此，難認被告2 人間於聲請系爭支付命令時確有5,
500 萬元之借款債權債務關係存在。被告2 人雖復辯稱：依臺南市白河地政事務所檢附之95年1 月16日土地登記申請書暨抵押權設定契約書其他約定事項，被告吳張玉鳳確實身兼「債務人」及「設定義務人」，足見被告吳張玉鳳確實於95年1 月17日以土地為擔保，並以債務人之身分向彰化銀行借款，所借得之款項則由吳政恒取走並用以於95年1 月20日作為增加資本5,500 萬元之用云云，惟如前述，彰銀嘉義分行業已陳明：被告吳政恒於95年1 月20日曾向該行以（改制前）臺南縣○○鎮○○○段地號00、00-0、00-00 等3 筆土地借款6,000 萬元，該筆借款於96年12月26日償還，被告吳張玉鳳於該行無借款往來等語（見偵一卷第193 頁），且上開
3 筆土地係分別各屬被告2 人所有，並非全屬被告吳張玉鳳之土地，自難僅因臺南市白河地政事務所檢附之95年1 月16日土地登記申請書上，被告2 人均記載同為「義務人兼債務人」（見本院卷㈠第219 頁），即據以推論被告吳政恒用以增資之5,500 萬元來源，係由被告吳張玉鳳向彰化銀行借款所得，併此敘明。
㈤況由被告吳政恒於原審審理中證稱：當時有說到等之後有賺
錢再還租金，但沒有賺錢的話，也沒有講到要怎麼還，也不可以說不還，一定要還；103 年開始公司有賺錢了，但其到現在都沒有還被告吳張玉鳳，因為還欠銀行1 億多，要優先還銀行；向被告吳張玉鳳借的增資款5500萬元也是說好如果有賺錢的話要還她，這筆錢到現在也是沒有還過等語（見原審卷第204 頁反面至第205 頁反面），佐以○○○公司於97年開始已有營利所得，有財政部南區國稅局新營分局102 年
9 月10日函文所檢附之該公司95年度至101 年度營利事業所得稅結算申報書附卷供參（見偵一卷第121 頁至第135 頁 ），亦足見被告吳政恒實際上並未依照其所述與被告吳張玉鳳約定之清償條件如期還款。衡諸常情，倘若被告吳政恒與被告吳張玉鳳間確有系爭8 筆土地租賃及增資款借貸之情形，應會詳加重視被告吳政恒如何還款、還款時間等節，否則無異前開款項均為贈與性質，被告2 人卻對於如何還款乙情毫不在意，以上在在顯示被告2 人本件所稱土地租約及借貸契約多有悖於常情之處；再衡以本件被告吳政恒既積欠被告吳張玉鳳如此鉅額之債務，何以被告吳張玉鳳於將近10年內均無催討債務之行動，卻於知悉告訴人聲請本件強制執行時，立即採取追償動作？益徵被告2 人辯稱被告吳張玉鳳對被告吳政恒因出租系爭8 筆土地有租金2,640 萬元及因增資而借款5,500 萬元，共計8,140 萬元債權存在云云，殊難採信。
㈥實則，由被告吳政恒證稱：其沒有積欠告訴人錢，告訴人不
應該執行其財產等語（見原審卷第207 頁正反面）；被告吳張玉鳳陳稱：其要保護自己，告訴人查封的財產是其辛苦買來的，告訴人要500 萬元不合理，其被告訴人害成這樣等語（見原審卷第217 頁正反面），足見被告2 人猶對被告吳政恒積欠告訴人500 萬元債務乙事有所爭執，且毫無清償告訴人500 萬元債務之意願，被告2 人主觀上均有偽造虛偽不實之債權債務關係以阻撓告訴人透過強制執行程序受償之動機存在。是綜上等情相互勾稽以觀，應認被告吳政恒與被告吳張玉鳳前於聲請系爭支付命令、強制執行民事案件中主張被告吳政恒積欠被告吳張玉鳳8,140 萬元債務等語，與事實顯有未合，前開債權債務關係應為虛偽不實。然被告吳張玉鳳竟以此不實之事項，向原審民事庭聲請核發系爭支付命令，而被告吳政恒亦配合未予異議而得確定，並由被告吳張玉鳳持系爭內容不實支付命令及確定證明書向民事庭執行處聲請對被告吳政恒名下之財產為強制執行而行使之，自足以生損害於原審民事庭核發支付命令與確定證明書之正確性及告訴人。被告2 人前開所辯，顯屬卸責之詞，委無可採。
㈦被告2 人雖又辯稱：其2 人間除系爭8 筆土地租金債權及增
資借款5,500 萬元外，尚有其他許多借款債權存在，總額高達2 億多元，故被告吳政恒確實至少積欠被告吳張玉鳳8,14
0 萬元云云，惟被告2 人不僅未清楚說明其他借款債權之具體金額、借款時間、借款方式、有無利息等內容，被告吳政恒亦自承迄今未曾對被告吳張玉鳳清償過任何債務等語，實悖於常情，而依本件卷內證據，亦無法證明被告吳政恒確有積欠被告吳張玉鳳2 億多元之債務；且細繹被告2 人所稱之借款模式，為被告吳張玉鳳以名下土地供擔保向銀行申辦抵押貸款供被告吳政恒經營○○○公司之用，則依常情應以被告吳張玉鳳單純為抵押設定義務人或併擔任連帶保證人，○○○公司或被告吳政恒為借款人之方式較為方便合理，此觀前開合庫開元分行於100 年間以被告吳張玉鳳名下土地為抵押貸款1 億3,000 萬元之借貸契約，係以○○○公司為借款人，被告2 人為連帶保證人即明（見偵一卷第114 頁），是自難認被告2 人間確有該等債權債務關係存在。況被告吳張玉鳳於系爭支付命令所陳明之請求債權原因事實乃系爭8 筆土地租金及95年1 月20日之增資款共計8,140 萬元，使原審民事庭公務員據此將其債權金額填載於系爭支付命令上，被告吳張玉鳳斯時並未曾提及其他借款債權存在，則系爭支付命令之原因事實已經特定為系爭8 筆土地租金及95年1 月20日之增資借款共計8,140 萬元，而被告2 人間實際上並無該筆債權存在，業經本院認定如前，則被告2 人臨訟始稱尚有其他債權債務關係存在，反更可證被告前揭所辯，俱屬無據。又被告2 人雖提出臺南市○○區○○段○○○ ○號等土地之土地登記謄本，欲證明95年1 月17日被告吳張玉鳳確有以名下土地作為擔保向彰銀嘉義分行貸款，並將貸款所得交付被告吳政恒辦理增資。然該筆貸款資料與被告吳張玉鳳於聲請系爭支付命令時所述之資金來源並不相符，亦與前開彰銀嘉義分行回函所稱之被告吳張玉鳳與該行無借款往來等語不合；況縱能認定被告吳張玉鳳於95年1 月17日確有以名下土地向彰銀嘉義分行申辦抵押貸款，惟因彰銀當時之貸款資料業因清償完畢而銷毀（見偵一卷第197 頁之公務電話紀錄單 ），是已無法確認當時貸款之債務人姓名、債務數額、有無連帶保證人等具體情形，被告吳張玉鳳實有僅擔任連帶保證人之可能，無法僅以前開土地登記謄本據以認定被告吳張玉鳳確為貸款人，並將貸得款項其中5,500 萬元於95年1 月20日交付被告吳政恒，附此敘明。
㈧綜上所述，依卷內證據綜合以觀，堪認被告吳張玉鳳對被告
吳政恒並無系爭支付命令所載之債權共計8,140 萬元存在，被告2 人所辯均無足採，被告2 人犯行明確，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按支付命令之聲請，除應表明當事人及法定代理人、法院外
，祇須表明請求之標的並其數量及請求之原因、事實，以及應發支付命令之陳述；又法院應不訊問債務人，就支付命令之聲請為裁定；債務人對於支付命令，得不附理由於法定期間向發命令之法院提出異議，此時，支付命令失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解，民事訴訟法第511 條、第512 條、第516 條第1 項、第519 條第1 項分別定有明文，故債權人於督促程序就支付命令之聲請毋庸舉證，法院就其聲請並不為實質之審查，經為形式上之審查後，除有民事訴訟法第513 條第1 項應予裁定駁回之情形外，應發支付命令，故聲請人如就請求之標的、數量及請求之原因、事實有虛偽不實之聲明，使法院將此不實事項登載於支付命令上，自足生損害於債務人及債務人之真正債權人，應構成刑法第214 條之使公務員登載不實罪（最高法院89年度台非字第477 號判決意旨參照）。
㈡依前所述，被告吳政恒明知與被告吳張玉鳳間並無土地租金
債權及借款債權共計8,140 萬元存在，竟以此不實債權尚未經清償為由，推由被告吳張玉鳳向原審聲請核發支付命令，致不知情之民事庭公務員將上揭虛偽不實之事項，登載於職務上所掌之支付命令公文書上，而核發系爭支付命令公文書及確定證明書，再持以聲請對被告吳政恒查封財產為強制執行，稀釋告訴人所得受償之金額，足以生損害於法院民事庭核發支付命令與確定證明書之正確性及告訴人債權之實現等行為，應成立刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪及刑法第356 條之毀損債權罪。被告2 人間，就上揭虛偽債權聲請支付命令並持以聲請強制執行以毀損告訴人債權之犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，被告吳張玉鳳雖無債務人之身分，惟與被告吳政恒即債務人共同實行上揭損害債權之犯行，仍應依刑法第31條第1 項前段之規定，及依刑法第28條規定，論以共同正犯。而被告2 人利用不知情之慶曼麗撰寫支付命令聲請狀，渠等並持之向原審聲請核發系爭支付命令，係利用不知情之人遂行犯罪，屬間接正犯。被告2 人使公務員登載不實之低度行為，為其等進而行使使公務員登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。又被告 2人前揭使公務員登載不實並行使之犯行，係為達損害債權人債權之目的，乃一行為觸犯上開各罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使使公務員登載不實罪處斷。
四、上訴駁回之理由：㈠原審以被告2 人犯上開諸罪之事證明確，因予適用刑法第28
條、第31條第1 項前段、第216 條、第214 條、第356 條、第55條前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，並審酌被告2 人於被告吳政恒將受強制執行之際，為避免其所有之財產遭告訴人查封拍賣，並明知其2 人間並無 8,140萬元債權債務關係存在，竟以虛偽不實之債權債務關係為由向原審聲請核發支付命令，使公務員將此登載於系爭支付命令之公文書上，藉此阻撓告訴人債權受償，損害渠債權，足以生損害於原審法院民事庭核發支付命令與確定證明書之正確性，對告訴人債權受償額度，亦將造成巨大影響，被告 2人所為應予嚴懲；又被告2 人犯後否認犯行，未能與告訴人達成和解，犯後態度欠佳，復考量被告2 人之犯罪動機、手段，及於本件犯罪之分工情形、造成之危害程度，並念及被告2 人並無犯罪前科，暨被告吳張玉鳳現年逾70歲，年歲已大，與被告2 人各自之智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，分別就被告吳政恒、吳張玉鳳依序各量處有期徒刑6 月、5 月，並均諭知如易科罰金之折算標準。
㈡經核原判決之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告 2
人提起上訴仍執前詞，以其2 人並無犯罪為由，指摘原判決不當，非有理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 陳弘能法 官 張瑛宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江佳穎中 華 民 國 106 年 1 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第356條（損害債權罪）債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。