臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上易字第367號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 林仲凱上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣臺南地方法院104年度簡上字第228號中華民國105年4月25日第一審判決(聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第5184號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、檢察官原以被告涉犯違反電子遊戲場業管理條例第15條之未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定論處，聲請簡易判決處刑，經原審以104年度簡字第2112號適用簡易程序判決被告有罪，並宣告處拘役20日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，嗣經被告上訴，原審以104年度簡上字第228號撤銷原判決，改適用通常審判程序，自為第一審無罪之諭知，檢察官不服上訴，本院自得為第二審判決，合先說明。
二、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○明知其未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記並領取電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，仍基於違反電子遊戲場業管理條例之犯意，自民國104年1月底某日起，在址設臺南市○○區○○里○○路○○○號「○○撞球場」外，擺設利用電腦操縱，經過改裝之屬於電子遊戲機之「選物販賣機」（即夾娃娃機)1台，供不特定人投幣把玩娛樂。顧客每投入新臺幣（下同)10元之硬幣1枚，即得利用機台上之搖桿上下左右移動，將機台內之爪子移到盒裝手錶上方，再按下機台上之抓取鈕，使爪子落下抓取盒裝手錶，爪子再自動昇起移到掉落孔上方鬆開爪子，以此方式經營電子遊戲場業。嗣於同年2月3日下午3時30分許，為警在上址當場查獲，並扣得上開「選物販賣機」1台(含IC板1片及其內盒裝手錶7個）、現金1040元，因認被告涉犯違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同法第22條規定處罰等語。
三、按有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照)。故本案無罪判決中所引用之證據之證據能力有無，並無論究之必要，先此說明。
四、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項規定甚明。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。又刑事訴訟已採改良式當事人進行主義，審判中之檢察官為當事人一造，負有實質舉證責任，在法庭活動訴訟攻、防程序進行中，必須說服法院，形成確信被告有罪之心證，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，法院應貫徹無罪推定之原則，為被告無罪之諭知，觀諸刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條規定甚明。
五、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，係以被告之供述、證人黃政翰於警詢之證述、臺南市政府警察局永康分局檢查紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場圖、現場照片24張等為主要證據，並論以扣案機台經過被告於機械手臂加裝塑膠墊片、以板子遮掩洞口約三分之一及於抓取物品即手錶盒內加裝鐵片和彈珠增加重量等改裝行為，影響消費者夾取機率，是否抓取物品已取決於消費者之技術及熟練程度，而具備射倖性，且應依規定申請檢驗及評鑑分類，而被告上開改裝行為卻未重送經濟部評鑑機台是否仍為選物販賣機，已違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同法第22條規定處罰。訊據被告對其未領有電子遊戲場業營業級別證，及有於上開時、地擺設扣案機台插電營業，供不特定人投幣把玩，機台並經被告於機械手臂加裝塑膠墊片、以瓦楞紙遮掩洞口約三分之一、在抓取物品即手錶盒內加裝鐵片和彈珠，嗣經員警於104年2月3日下午3時30分許在上址實施檢查，並扣押機台（含IC板1片及其內盒裝手錶7個)1台、現金1040元之情坦承不諱，並有臺南市政府警察局永康分局檢查紀錄表、搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表、勘查照片附卷可佐（見警卷第16頁、第17至22頁、第39頁上下方照片、第40頁下方照片至第43頁照片），且查扣過程經「○○撞球場」工讀生黃政翰於警詢證述明確（見警卷第12至15頁），此部分事實固堪認定。惟被告堅決否認犯行，辯稱：扣案機台是選物販賣機，機台有張貼「產品售價1990保證取物」、「選物販賣機機台管理證照」，投足1990元就會開啟強爪功能保證能夾取物品，伊未變更IC板軟體功能，至於上開改裝行為於爪子在投足金額開啟強爪功能時，保證取物功能並未破壞，仍可捉取商品等語。
六、按電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」。而所謂電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，又本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之，電子遊戲場業管理條例第3、4條分別定有明文。又選物販賣機Ⅱ代，業經經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑認為非屬電子遊戲機，其與一般俗稱之「娃娃機」之區別在於其有標示商品售價、投入10元可以啟動選物累計至商品售價，保證夾取物品為止，無需再次投幣即可獲得等額物品乙節，有該部91年10月15日經商字第09102235020號函在卷（見核交字第10515號卷第8至9頁）可憑，再選物販賣機之性質，則係由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售之商品，因其係採取對價取物方式，尚無射倖性，故評鑑為非屬電子遊戲機。選物販賣機如係提供消費者利用電力及機械手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具（不以俗稱之「娃娃機」為限），與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術與熟練程度，則屬電子遊戲機。若屬於新機型或軟體業經修改者，依電子遊戲場業管理條例第7條規定：「電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類。」應重新送評鑑，亦有經濟部100年5月2日經商字第10000050120號函附卷（見警卷第25至26頁)可參。是特定機台是否屬電子遊戲機？營利事業是否應先領有電子遊戲場業營業級別證始得設置該等機台供不特定人使用？均取決於該機台是否具有等額販賣設定功能（即累計達一定金額後「保證取物」功能），並經告知消費者而定，具備累計達一定金額後保證取物功能，消費者得以連續投幣達該等金額後，無需再投幣即可以搖桿操作機器手臂抓取其內物品直至抓到為止，而取得對價物品者，客觀上即非電子遊戲機。
七、經查：㈠扣案機台外觀貼有「產品售價1990保證取物」、「選物販賣
機機台管理證照」等情，有勘查照片附卷可佐（見警卷第38頁），雖扣案機台於查扣之初曾經警員於勘查測試是否仍有保證取物功能時之錄影設備發生故障，送修後仍無法將原本錄影之資料取出，導致無法提供等情，有警員黃建中出具之職務報告可按（見原審簡上卷第56頁）。證人即查獲警員黃建中雖於原審審理時證稱：將機台扣押回派出所後，有請被告調整選物販賣機到所謂的1990元保證取物之狀態，以測試是否確實有保證取物的功能，經被告操作開始夾取物品時，他連續失敗，然後他連續失敗操作50次後，才確實有成功夾取物品等語（見原審簡上卷第88頁），然證人同時亦證稱：
經調整完畢後，雖第一次抓取失敗，惟在後續的抓取中，不用再調整機器就可以一直連續抓取，直到成功夾取物品等語屬實（見原審簡上卷第87頁反面至第88頁反面）。換言之，若消費者投足1990元，第一次調整到保證取物的強制夾取功能後，雖然該次失敗，或者連續失敗，消費者不用再投幣可直到成功抓取物品，其無異係以標價即1990元之價格購買商品手錶，符合對價關係之販賣模式。
㈡而扣案機台固經過被告自承於機械手臂加裝塑膠墊片、以板
子遮掩洞口約三分之一及於抓取物品即手錶盒內加裝鐵片和彈珠增加重量等改裝行為，證人即查獲警員黃建中於原審證稱：被告將取物口有遮住，與一般市面上的取物口未遮住者不同，機械手臂加裝塑膠墊片會使爪子沒有辦法到達洞口正上方放下所夾取的物品，且第三個就是被告在夾取的物品即手錶的盒子內放取彈珠、鐵塊等語（見原審簡上卷第88頁反面）。是依警員所述，被告上開改裝行為勢必影響消費者夾取機率，是否抓取物品取決於消費者之技術及熟練程度，似使機台具備射倖性，檢察官亦據此認其將增加消費者夾取困難度，縱夾到也難以落入洞口，具有射倖性，與單純選物販賣機之定義不同等語。然被告上開改裝行為僅是於機台之硬體設備上作改變，並未在選物販賣機之IC板做功能的調整乙情，已據證人即警員黃建中證述屬實（見同上卷頁），並無證據足以證明該改裝已影響其原有累計投幣、強爪功能連續開啟（此種情形均須透過變更IC板程式），而造成破壞原始機台符合對價關係之販賣模式。且由被告為警查獲，於警方勘驗過程中，經開啟強爪功能後，經50次抓取後仍成功抓取物品，並無因改裝行為而導致無法夾取物品之情發生，益足證上開改裝，並無使原機台之保證取物功能遭到改變，致其實質上不具選物販賣機之性質。至檢察官所質疑其改裝行為，將增加抓取物品之困難，而具射倖性等語，然商家販賣商品，透過機台陳列商品並標示售價，買家即消費者「原則上」就是要付清標示售價才能取得商品，這就是對價取物的意思，因透過機台販賣，機器不像是自然人可以溝通、對話，所以只好在程式上設計所謂開啟強爪功能，以此保證消費者投足金額必定能買到自己選取的商品，至於未投足保證取物之金額，而需靠消費者技術、運氣等因素，提前成功抓取商品，考量雙方屬於交易商品之買賣行為，此種未達標價前取出商品之結果，形同賣家打折出售，而給予買家優惠價格。另佐以上開經濟部100年5月2日經商字第10000050120號函所附之申請評鑑選物販賣機Ⅱ代之說明書所示（見警卷第30至31頁），選物販賣機程式語言本係透過「公開等額」，即設定公開標價，於投入等額之硬幣後，販賣機將開啟連續輸出強爪直到夾中為止，及「機率等額」，即將主機板之「緩衝區」記憶為0，如果公開標價150元，投幣10元計為＋1，連續投幣達100元則累計為＋10，下次買家只要再投入50元即可開啟強爪功能抓中物品，若買家投入13個10元硬幣即抓中物品，此時緩衝區計入－2，下位買家必須連續投入170元才會開啟強爪功能，以達其設計上合乎公平，又帶有娛樂性質之販賣機。由此觀之，被告上開改裝行為，縱認其將降低各別消費者在投幣至公開標價前，以較低金額夾取物品之機率，但對選物販賣機之核心，即其藉設定「公開等額」、「機率等額」模式，以達其公平等額販賣物品並兼具娛樂性之本質並未發生改變，檢察官認被告上開改裝行為會影響消費者夾取商品的機率、射倖性，其實忽略了選物販賣機本身係藉由公開等額、機率等額的程式語言以達其公平兼顧娛樂之特性，上開主張自非可採。
㈢又依前開經濟部100年5月2日經商字第10000050120號函所附
選物販賣機Ⅱ代說明書所示，此一夾取機具之遊戲流程具有公開等額及機率等額模式，係由微處理器、記憶體、控制主機板、投幣信號偵測器、按鍵組、出物口感應器等組成。準此，應是以上的軟硬體變更致影響公開等額、機率等額模式，而破壞了強爪功能所保證的對價取物，如同上開經濟部函所舉若於投幣操作後，間隔數分鐘無人投幣把玩，累計金額會自動歸零之設定，破壞原始關於機率等額模式之設計，又如被告所提出高雄市政府經濟發展局100年3月29日高市四維經發商字第1000009885號函（見原審簡上卷第22至23頁）所指將機具修改具有連線、積、押分等射倖功能，此已均非供消費者對價選取陳列商品，而具有賭博機台性質，亦屬新型機種，才是經修改而使非電子遊戲機成為電子遊戲機之情形。反觀被告所為之前開改裝，僅是降低消費者得以更低價額得到機台內物品之機率，無證據證明被告已變更微處理器、記憶體、控制主機板、投幣信號偵測器、按鍵組、出物口感應器等軟硬體設備而使機具喪失公開等額、機率等額之設計，上訴意旨以被告前開改裝行為使機台具有射倖性，而認其應屬電子遊戲場業管理條例之電子遊戲機等語，應非有據。又原審曾與公訴人及被告確認有無送原廠○○公司確認之必要，檢察官及被告表示「不需要」、「即便現在將扣案之IC板送鑑定，沒有辦法鑑定當初扣案之狀態，而且將IC板裝回扣案機臺也無法回復當初扣案之狀態」(見原審簡上卷第20頁反面、第71頁）。因此在警員黃建中已為上開證述（仍有保證取物功能）的情形下，本院認無將IC板送請鑑定有無經修改軟體之必要，附此說明。
㈣再電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造
或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管理條例第6條第1項前段、第7條第1項、第2項固定有明文。惟上述規定，乃以特定機台性質上業屬電子遊戲機者為限，倘非屬電子遊戲機之機台，本無此等規範之適用，且違反上述規定者，依電子遊戲場業管理條例第23條第1項、第3項規定，亦僅有行政罰之法律效果，是性質上非屬電子遊戲機之機台，本無上述申請檢驗及評鑑分類規定之適用。本件扣案之機台並非電子遊戲機，已如前述。是以，證人即警員黃建中證稱：因為被告在機台設備硬體上的改變，就會使機台已經具有射倖性而如同賭博機台，需要經過重新認證，否則違反電子遊戲場業管理條例等語（見原審簡上卷第88頁反面），及檢察官上訴舉臺灣高等法院高雄分院104年度上易字633號判決意旨，主張本件被告是否涉電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，應視扣案之機台是否經經濟部評鑑為電子遊戲機，或雖原始評鑑認非電子遊戲機，嗣經修改為電子遊戲機而定等語，均非有據。
㈤況被告就上開改裝行為辯稱：機械手臂加裝塑膠墊片是為了
防止不肖客人用強力磁鐵吸住機械手臂而引導至洞口鬆開後輕易取得商品、以瓦楞紙遮掩部分洞口，是因為伊擺放的商品是手錶，體積小且怕人從洞口反向勾出商品，又保證取物功能仍在，且夾取的手錶均能通過改裝後變小的洞口、在手錶盒內裝鐵片和彈珠，是因為商品是打開的手錶盒，但手錶盒有一定深度，在手錶下面以鐵片墊高，填充彈珠，反而增加夾取手錶的表面積等語，核與證人即臺南市自動販賣機商業同業公會理事長陳朝來於原審曾具結證稱：機械手臂放置墊片部分，機台如果是新的話，出廠時廠商就會在夾子上附加黑黑的塑膠墊片，因為夾子需要緩衝，如果夾子撞到機台的玻璃的話會造成玻璃損壞，有時候客人會以強力磁鐵吸，為防止夾子撞到機台的玻璃造成損壞，所以廠商將夾子加裝塑膠墊片是為了緩衝，這樣不會改變保證取物功能。機台洞口遮掩三分之一部分，因為會員有向公會反應過，有時候無人看管機台，有不肖客人拿鐵絲從洞口勾取裡面的娃娃，所以業者向公會反應過要加裝遮掩物品。手錶盒內放有鐵塊及玻璃珠，這樣不會違反電子遊戲場業管理條例，因為這樣可能會涉嫌的是詐欺或其他法律。現在警察沒有業績，看到這種情形就隨便移送，這樣他們就有成績了，所以才會很多案件跑到法院來等語（見原審簡上卷第68頁反面），大致相符，均未言其此舉將使原先屬於選物販賣機之機台變更為電子遊戲機具，益證被告所為之改裝實際上是為了保障商家權益所設。至證人證稱手錶盒內放有鐵塊及玻璃珠增加重量可能涉嫌詐欺云云，則屬證人個人之推測，更且證人亦證稱：機臺裡面有開關可以調整爪子的強弱，調整爪子可夾取重量不會違反法律規定，因為有時候東西比較重，會夾不起來，所以業者可以調整重量以符合夾取物品的重量。業者會看物品的重量來調整抓力，但是抓力輕重的比例都會比要夾取的東西重量重，因為怕東西沒有辦法夾起來等語（見原審簡上卷第70、71頁）。足見夾取物品的重量與爪力是一個相對關係，縱被告辯稱以鐵片墊高手錶高度增加表面積、以彈珠填空隙之辯解不可信，但由前述警員勘驗時，被告操作機械手臂仍可以爪力捉起手錶盒觀之，其結果仍無變更對價保證取物之功能，即無所謂違反電子遊戲場業管理條例問題。
㈥至檢察官於原審曾聲請勘驗扣案機台，測試被告改裝後保證
取物功能是否變更。然以本案於104年2月3日查獲後迄今已逾1年半，再重新將IC板安裝插電，是否與查獲前之狀態一致，已有可疑。況查獲當日於派出所承辦警員黃建中已偕同被告實際操作扣案機台，並將當時勘驗機台情形於原審到庭證述明確，本院認無再勘驗之必要，附此說明。
㈦另檢察官於聲請簡易判決處刑書內舉臺灣臺中地方法院99年
度簡字第563號判決，認為被告之改裝行為改變選物販賣之功能，已非原先送評鑑之機具，應屬電子遊戲機等語。惟由該判決所述之事實，未見該案之機具具有標示公開價額及保證取物功能，已與本案不同，況基於審判獨立原則，其他法院之見解，本院本不受其拘束，併此指明。
八、綜上所述，被告擺放之扣案機台，並未因被告之改裝行為而變更其以選物付費方式直接取得陳列販售商品之特色，該機台仍採取對價取物方式，並無射倖性，非屬電子遊戲機。被告既非經營電子遊戲場業，縱未領有電子遊戲場業營業級別證，仍不得以電子遊戲場業管理條例第22條規定以刑罰相繩。公訴人所提出之證據，顯然無法說服本院形成被告有罪之確信，本院就被告是否有檢察官所舉犯行，仍有合理懷疑存在，依據上述說明，自應為被告無罪之諭知。原審認檢察官所提證據均無法證明被告有犯行，而為被告無罪之諭知，其採證法則於法相容，亦與經驗法則、論理法則無悖，檢察官上訴仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，自應駁回其上訴。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 6 日
刑事第六庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 蔡廷宜法 官 林福來以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 姚慈盈中 華 民 國 105 年 10 月 6 日