臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上易字第427號上 訴 人即 被 告 許瑞景選任辯護人 李家鳳律師
何永福律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度易字第604號中華民國105年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署103年度偵續字第130號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
許瑞景無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告許瑞景係許耿維所有、位於嘉義縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地（按：應為000○00之誤，下稱甲地）之管領者，其意圖為自己不法之所有之犯意，自民國98年6月9日某時許起至102年5月31日17時許止，先後多次駕駛挖土機挖掘、竊取鄰地即張麗珠所有之同段000○00地號土地（下稱乙地）上之土石（開挖面積約178平方公尺），得手後移往甲地上之池塘邊，用以鋪築長約66.5公尺堤道（下稱本件土堤）；因認被告涉犯刑法第320條竊盜罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎，有最高法院52年台上字第1300號判例及69年度台上字第1531號判決可參。
三、查被告許瑞景係其子許耿維所有之甲地管領者，本件土堤為其僱工及自行挖土填成，告訴人張麗珠自98年6月9日取得乙地所有權，委由其夫即告訴人楊淑銘管理，為被告所不爭執，並有土地所有權狀在卷可佐（警卷第13頁）；本院為利對照，製作相關附圖如下：
(一)本院將地籍圖（警卷第15頁）以內政部國土測繪系統資料服務雲（maps.nlsc.gov. tw)程式套繪，點選圖層設定，開啟圖層套疊，將網頁上航照影像及地籍圖，在該網頁做圖層套疊，並定位在乙地地號處，製作附圖一（本院卷一第347頁）；另再將附圖一與偵查中複丈成果圖套繪，製作附圖二（本院卷一第349頁）；另將附圖二標記本件土堤位置、土崙位置，製作附圖五(本院卷二第283頁)，上開證據方法經當事人同意，茲據為本判決之附圖。
(二)本院現場履勘甲、乙地、本件土堤、龍眼樹、椰子樹等現場地上物，及依被告、告訴人指出已拆除房屋位置，經嘉義縣大林地政事務所107年4月16日嘉林地測字第1070002636號函暨所附複丈成果圖（本院卷二第149至151頁），逐一列出椰子樹（編為A1至A7）、龍眼樹（編為B）、本案土堤（編為E)、模擬已拆除房屋（編號甲建物）、相鄰建物（乙建物）；本院將之與偵查中複丈成果圖套疊（下稱複丈成果套疊圖，本院卷二第284頁），亦為本判決之附圖。
四、公訴人認被告涉嫌於98年6月9日至102年5月31日止竊盜犯行，要以告訴人張麗珠、楊淑銘、證人陳萬豐、徐簡秀森之指證、告訴人提出之遭盜挖現場照片12幀、委託書及同意書終止契約之存證信函為據；原審另認被告自委託書契約存續期間（97年7月17日至同年9月5日契約終止）即有盜挖之情事；被告堅詞否認竊盜犯行，辯稱：（一）伊於委託書契約終止前在乙地所挖土石，係置於乙地較低處，並未運至本件土堤。（二）伊於契約終止後並未再自乙地挖土，告訴人楊淑銘所提挖土機在乙地施工照片並無日期，實係在契約終止前。（三）本件土堤係伊僱工賴坤毅，自甲地土崙挖取土石填成等語。經查：
(一)97年7月17日至同年9月5日契約終止前，不能證明有盜挖情事
1.告訴人張麗珠於97年7月17日起，由告訴人楊淑銘代理，委託被告拆除乙地房屋（按：即複丈成果套疊圖上甲建物）及整理周遭環境、費用以乙地多餘之土方扣抵一情，為被告供陳在卷(原審卷第240、244頁)，並有委託書、同意書在卷（偵卷第39、40頁），依同意書第二點載明：「同意許瑞景拆除地上老舊破損之地上建物，並將該地整平略高於同鄰406地號之土地」等旨甚明；又該委託契約嗣經告訴人張麗珠於97年9月5日終止契約，亦有97年9月5日存證信函可佐（偵卷第62頁）。
2.然97年9月5日存證信函，僅載明被告未按時完成工作、與鄰地發生糾紛，完工日遙遙無期等由，全未提及盜挖土方之事；另依97年9月12日存證信函（警卷第16至19頁），已載明「本人日前委託他人處○○○鎮○○段○○○○○○○號土地整地等一切事宜，均已全部完成，不料台端於9月10日於上開土地盜挖土方」，比對二份存證信函，倘被告該時果有盜取土石至本件土堤，告訴人楊淑銘當於整地過程發現、並於存證信函載明，因之，於契約終止前，尚無被告盜取乙地土方之事證。
3.原判決理由記載：被告自陳該房屋下方的土石是其【挖走】，且於97年9月5日有收到告訴人楊淑銘寄發存證信函等語(原判決第23至25頁）；然被告於102年8月13日偵查中之訊問筆錄，係記載：「（問：這棟房子下面的土石是否你挖走的？）當時是在整地，我有委託書，我只是把土石放在旁邊比較低的地方」等語（見偵卷第54頁）。本院並依職權勘驗偵訊光碟結果為：「檢察官問：這棟房子下面的土石是否你挖走的？」、「被告答：土地部分當初是在整地，我有拿給檢察官收納資料，那個有委託書跟同意書（檢察官覆誦：土石是否你挖走的？當時是在整地，然後我有)」、「被告答：也沒有挖走是【放在旁邊比較低矮的】（檢察官覆誦：我只是把土石放在旁邊比較低的地方），因為那個有落差，那個土地有落差，所以要整平。」；有勘驗筆錄可憑（本院卷二第199頁）；無論依上開訊問筆錄或本院勘驗筆錄，被告從未坦承有「挖走」乙地房屋下方土石情事，且適與前開委託書內約定：「並將該地整平略高於同鄰000地號土地」之旨相符，被告上開訊問筆錄之記載，不足為不利被告之認定依據。
(二)自98年6月9日至102年5月31日止，亦不能證明被告有盜挖犯行
1.公訴人認被告於上開時間盜挖，無非依告訴人楊淑銘指訴：因張麗珠於98年6月8日取得乙地所有權時起算，進而迭於98年6月19日、101年2月24日發存證信函通知被告前、於102年5月31日陳萬豐打電話通知伊乙地遭被告盜挖等詞（偵卷第
54、55頁），及上開存證信函二份（警卷第18、19頁），並提出乙地遭盜挖之照片12幀、圍籬照片1幀、藍色挖土機挖掘照片3幀為據（偵卷第11至22頁、警卷第11頁、偵卷第93至95頁），經本院將照片編為1至16（本院卷二第123至129頁），據以現場履勘，逐一檢視如下：
①照片編號1至4，並無拍攝日期；其中編號1至3照片內乙地房
屋仍存，又本院當庭由檢察官與告訴人楊淑銘確認，乙地房屋係於97年9月5日至同年月10日間自行僱工拆除（本院卷二第247頁），適與前開97年9月12日存證信函提及9月10日已整地完成之旨相符；因之，編號1至3照片，為9月10日前所拍攝，至多表明被告前開挖走房屋地基旁土方（但無證據證明盜取至本件土堤）；至於編號4照片（老舊房屋已拆除），雖可確認為97年9月10日後所拍攝，然此照片業經告訴人楊淑銘自承係另委他人將土地整平後拍攝（本院卷一第264頁），已自承拍攝前並無遭盜挖，告訴人楊淑銘據此指訴被告於98年6月9日之後盜挖，顯有重大瑕疵。
②照片編號5、7，經本院現場勘驗，均位於椰子樹旁土堤，本
院現場履勘，由告訴人楊淑銘指出編號5位置約略為第6顆椰子樹旁、據以測量，並非位於乙地之上，有勘驗照片（本院卷二第143頁）、複丈成果套疊圖編號A1至A7椰子樹位置對照可佐，不足證明被告駕此挖土機盜挖情事。
③照片編號6，其畫面中間紅色細柱，經本院現場勘驗類似細
柱，並現場拍照、據以測量，無法證明位於乙地之上，有勘驗照片（本院卷二第145頁）、複丈成果套疊圖編號C2位置對照可佐；況照片內土地平整，又無挖土機在場，不足證明被告駕此挖土機盜挖情事。
④照片編號8、10（老舊房屋已拆除）、11、13部分；因該老
舊房屋已於97年9月5日至同年月10日間之某日拆除，已如前述，而推斷為97年9月5日(或至10日)之後所拍攝；至於照片內之乙地邊緣，雖有明顯遭挖掘之痕跡，然無拍攝日期，是否為被告自行僱工整地或其他人挖取所留，仍有可疑之處；至於照片編號11、13，並無日期，僅可看出有鐵絲網、圍籬及高低落差，並無明顯遭挖掘痕跡，均無從佐證為被告駕挖土機盜挖情事。
⑤照片編號9，畫面雖有土地遭挖掘之痕跡，經與本院現場履
勘、立於乙地以編號9照片內白色大樓為參考點攝得照片（本院卷二第141頁），彼此比對，地貌完全不同，無從確認遭挖掘處是否為乙地之上。
⑥照片編號12、14，及告訴人楊淑銘提出之現場照片（偵卷第
93至95頁），指訴被告駕駛用於盜挖之藍色挖土機，已駛過
甲、乙二地交界之龍眼樹，而指訴有盜挖乙地土石云云，惟龍眼樹（即複丈成果套疊圖上之編號B），位於甲地之上而接近乙地處，仍在甲地之內；且前開藍色挖土機已於97年12月10日左右，由被告以15萬元售予證人黃燈吉，同時以35萬元購入白色挖土機，差額20萬元以支票存入黃燈吉帳戶，為證人黃燈吉結證在卷（本院卷一第480頁），並有交易明細表、支票存根、台中商業銀行中業執字第1060026194號函及合作金庫商業銀行南嘉義分行106年合金南嘉義字第1060004180號函暨所附FC0000000號支票影本（本院卷一第495至497、509、519至521頁），其存根處記載「交換挖土機」，確屬有據；告訴人楊淑銘亦陳明：至於編號12照片空白處註明「98年7、8月被大林派出所人贓俱獲」云云，即與該時藍色挖土機已遭交易賣予黃燈吉之客觀事證不符；至於照片旁註記「被大林派出所人贓俱獲」部分，亦經告訴人坦認：日期係伊憑記憶寫下來，伊曾於98年7月電話報案，大林派出所警員到現場並以電話向其回報，但那一次伊沒有提告，因係電話報案，並無紀錄等語（本院卷一第266頁），無論自挖土機顏色、上載日期可信性，均不足證明此照片為被告於98年6月9日後駕挖土機盜挖之情事，被告辯稱係於97年9月5日契約終止前挖土之詞，仍有合理可能。
⑦此外，依告訴人楊淑銘指為101年2月24日存證信函所附現場
遭盜挖照片（本院卷二第80頁），並未標明日期，亦無被告駕駛挖土機挖土之畫面，更無足供辨識地點之地貌，亦不足為被告前開時間盜挖之佐證。
2.公訴人雖以證人陳萬豐指證：伊自97年下半年到102年5月31日止，看到被告駕挖土機盜挖約十次（偵卷第44頁）；惟又於原審及本院結證：「（你發現被告偷挖土方，是否有拍照？）我不敢拍照..，他看起來蠻兇的，我怕被打死」、「第一次97年的時侯...有跟他說這是我伯父的土地」（原審卷第249頁）、「我家有照相機」（本院卷一第475頁），足見證人於98年6月9日之後並未當面向被告抗議偷挖之事；且本院履勘現場，陳萬豐住處所在之同段406地號土地，與乙地相鄰，於其住處樓上，輕易可拍攝得甲、乙地之地上物，有履勘照片可佐（本院卷二第133頁），證人空言畏懼，未於其住處拍照取證之詞，非經補強證據，不足證明被告盜挖犯行。
3.公訴人再以證人陳萬豐指證：伊於102年5月31日下午因徐簡秀森看到被告再度盜挖而告訴伊，伊遂電話通知楊淑銘（偵卷第44頁）、證人徐簡秀森結證：陳萬豐於102年左右要我在乙地種菜，伊於102年5月31日下午4點多，有看到被告在挖乙地，我就去跟陳萬豐說這件事，陳萬豐看了之後，就打電話給楊淑銘等語（偵4239卷第56至57頁、257至258頁），據為被告102年5月31日盜挖之憑證；惟告訴人楊淑銘於102年6月2日至警局提出告訴，經警拍攝現場照片6幀（警卷第10至12頁），然告訴人楊淑銘委託吳有義沿乙地較高處圍有鐵皮圍籬已四、五年，並非沿界址圍起，為證人吳有義證述在卷（警卷第8頁），衡以甲、乙二地毗鄰，不易分辨界址，證人陳萬豐、徐簡秀森如何能分辨鐵皮圍籬外之遭挖取之處即為乙地，缺乏補強證據為佐。
4.原審雖於104年11月27日，現場履勘，並依告訴人楊淑銘指訴乙地遭盜挖凹陷之處，依平均高度1.1公尺、1.45公尺、
1.9公尺遞編為A、B、C，囑託地政機關製作各該面積複丈成果圖在卷（原審卷第126、134頁），並當庭於履勘所攝照片，加註複丈成果圖上A、B、C部分，有照片編號26幀可佐（原審卷第160至184頁）；然相距102年5月31日已逾二年有餘，單憑證人陳萬豐、徐簡秀森就102年5月31日之挖土指證，既缺乏照片可佐，又因圍籬並非沿界址圍起，而難以辨認界址，原審逕謂複丈成果圖內之A、B、C處即經年盜挖所致之凹陷，於論理上難以成立。
5.依被告提出之96年10月24日、97年11月22日、98年4月30日、102年6月20日航照圖4幀（原審卷第98至101頁），於97年11月22日所攝航照圖，對照本判決附圖五之相關位置，本件土堤於該時已形成；對照證人賴坤毅偵查中結證：「被告曾叫我挖農地的土及漁池旁的土造路」（偵卷第55頁反）及證稱：在偵卷第111頁椰子樹旁，有一個土崙，高約二公尺以上，我就在那裡將土挖下來搬到對面，後來挖池塘的土，共做了十天，挖出來的土舖設在土崙對面，舖成道路（交查646卷第11頁），並於本院結證指出土崙、本案土堤位置，經本院標註於附圖五之上，並稱伊等挖出來土較乾了再整理，前後在該處約半個月，但共做十天工作（本院卷二第237頁），彼此互核相符，則本案土堤為土崙、或池塘內泥土、甚或甲地其餘土地土方所逐步堆砌，非無合理之可能。從而，公訴意旨認被告鋪設系爭土堤所用之土石，全源自於乙地，顯有誤會。
(三)綜上，被告所辯，非無可採；公訴人所舉證據，至多僅能於原審104年11月27日履勘現場之時，乙地確有複丈成果圖上A、B、C處有凹陷落差之處，然公訴人所指被告於98年6月9日至102年5月31日止駕駛挖土機盜挖之犯行，無從自證人陳萬豐、徐簡秀森或照片得以互為補強證明，檢察官所提之上開證明方法，既無法說服本院形成被告有起訴書之竊盜犯行，而達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，本於罪疑惟輕之法則，應為無罪判決之諭知。
五、原審據前揭誤引被告自陳有將乙地土石挖走之陳述，誤認被告坦承於委託契約存續期間即有盜挖土石至乙地行為；另就起訴犯行部分，未就告訴人楊淑銘依照片16幀、存證信函，逐一檢視其指訴瑕疵之處，復欠缺與指訴互為補強之證據，即逕認被告有起訴書所指前開時、地盜挖行為，及以接續犯為由，擴張審理，認定自97年7月17日至同年9月5日間某日起（即委託契約存續期間），至102年5月31日下午4、5時許止，被告有盜挖土石之竊盜犯行，尚有違誤。被告上訴意旨，據此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判被告無罪。
六、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林津鋒提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 3 日
刑事第一庭 審判長法 官 林英志
法 官 陳金虎法 官 蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳嘉琍中 華 民 國 107 年 7 月 3 日第一附圖（即附圖五）第二附圖（複丈成果套疊圖）