臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上易字第656號
105年度上易字第676號上 訴 人即 被 告 李建明選任辯護人 蔡文斌律師
邱煒棠律師温菀婷律師上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度易字第259 號中華民國105 年7 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第19096 號），暨臺灣臺南地方法院105 年度易字第127 號中華民國105 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第1612
6 號），分別提起上訴，本院合併審理，判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李建明自民國101 年11月6 日起至103 年3 月10日止，受雇在由謝政仁、鍾耀賢合夥經營址設臺南市○○區○○路○○○號之原○○電信股份有限公司（現更名為○○○○電信股份有限公司，下稱○○電信公司）○○中山特約服務中心即○○電訊行（下稱○○電訊行）擔任店長職務，負責辦理手機銷售、行動電話門號申請、受理客戶繳款及報帳等相關業務，為從事業務之人。詎其竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，分別為下列行為：
㈠102 年11月間至103 年3 月初某日，某涂姓消費者（真實姓
名年籍不詳）至○○電訊行選購手機（空機，不含門號），李建明將該電訊行內擺設之Loho牌（型號V396、序號000000000000000 ）手機1 支（下稱系爭Loho牌手機），出售與該涂姓消費者，取得貨款新臺幣（下同）4,000 元（下稱系爭貨款）。詎李建明於收受系爭貨款後，未開立涂姓消費者已繳納系爭貨款之收據，亦未在○○電訊行所使用記載銷售情形之歐睿資訊服務POS 系統登錄系爭Loho牌手機售出，更未將系爭貨款交付並告知謝政仁、鍾耀賢，而以變易持有為所有之意，將系爭貨款侵吞入己。嗣因李建明離職後，謝政仁、鍾耀賢於103 年3 月13日盤點○○電訊行之手機存貨，發覺系爭Loho牌手機未有銷售紀錄卻不翼而飛，經追問李建明，始知上情。
㈡103 年2 月9 日，茅哲勛至○○電訊行申辦行動電話門號續
約搭配手機，專案價14,800元，並預付訂金2,000 元，翌日再支付尾款12,800元。詎李建明於103 年2 月10日僅將茅哲勛所支付價款14,800元中之10,800元入帳，其餘之4,000 元部分，則以變更持有為所有之意，予以侵占入己。嗣李建明離職後，始經鍾耀賢查知上情。
二、案經謝政仁、鍾耀賢訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本案所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）李建明及辯護人於本院行準備程序及審判期日中表示同意列為本案證據（見本院105 年度上易字第656 號卷第97-101、16
3 頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：
甲、被告被訴侵占涂姓消費者支付之4,000元手機價款部分：㈠訊據被告固坦承有於上揭時、地，出售系爭Loho牌手機與涂
姓消費者，並取得系爭貨款等情，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：伊與涂先生的交易是從102 年11月到103 年
3 月，涂先生還沒有確定要買哪支手機，還想要更換，最後涂先生跟伊約定在3 月底4 月初會來找伊，但沒想到伊會被解僱，而系爭貨款沒有入帳已經一段時間，告訴人不可能不知道系爭Loho牌手機的下落，而伊於103 年3 月25日已將系爭貨款交與負責人謝政仁、鍾耀賢云云。
㈡惟查：
⒈102 年11月間至103 年3 月初某日，某涂姓消費者（真實姓
名年籍不詳）至○○電訊行選購手機（空機，不含門號），被告將系爭Loho牌手機出售與該涂姓消費者，取得系爭4 千元貨款等情；業據被告供承在卷（見原審105 年度易字第25
9 號卷一第39頁反面），核與證人即告訴人謝政仁於原審審理時證稱：被告自己承認出售系爭Loho牌手機，並收取系爭貨款等語（見原審105 年度易字第259 號卷一第193 頁反面）；證人即告訴人鍾耀賢於原審審理時證稱：被告有承認賣出系爭Loho牌手機等語（見原審105 年度易字第259 號卷一第200 頁）相符，是此部分事實，堪予認定。至系爭貨款之金額多寡，被告供稱為4,000 元，固與告訴人指述5,000 元，互有歧異，然經調取被告對告訴人謝政仁、鍾耀賢所提出返還不當得利民事案件卷宗（原審104 年度簡上字第175 號、103 年度新簡字第359 號），謝政仁、鍾耀賢於該民事案件所提出103 年9 月25日民事答辯狀記載「被告任職期間受理用戶至門市購買單空機行動電話乙組（廠牌Loho、型號V3
96、顏色黑乙組）售出價格4,000 元‧‧‧」等語，此有該份民事答辯狀（見原審105 年度易字第259 號卷二第28頁）在卷可參；另告訴人謝政仁於104 年7 月23日偵訊時亦指稱：警方依系爭Loho牌手機之序號查到使用人，通知使用人，才知是被告以4 千元將該手機賣給使用人等語（見104 度他字第3678號卷第3 頁反面），故本院參酌謝政仁、鍾耀賢所出具上開民事答辯狀、謝政仁之指述與被告之供述，依罪疑有利被告之原則，認系爭Loho牌手機之出售價格為4,000 元，較為可採。又有關系爭Loho牌手機之購買者「涂姓消費者」部分，被告、告訴人均於原審準備程序表示無法提供該名消費者真實姓名年籍資料（見原審105 年度易字第259 號卷一第87頁- 第88頁反面），僅被告表示涂姓消費者於案發時所使用門號為0000000000號（見原審105 年度易字第259 號卷一第87頁），經原審當庭撥打該門號0000000000，卻是「空號」反應，有原審105 年5 月26日準備程序筆錄可按（見原審105 年度易字第259 號卷一第89頁）。而告訴人謝政仁質疑客人只是買手機（空機），為何被告會有消費者之聯絡電話等語（見原審105 年度易字第259 號卷一第88頁反面），經原審以系爭手機序號000000000000000 查詢相關通聯紀錄，均無系爭手機有使用之通聯紀錄，此有資料查詢紀錄4份（見原審105 年度易字第259 號卷一第74-77 頁）可憑。
復經原審以門號0000000000查詢使用人資料為「涂明雄」，此有台灣之星資料查詢單可參（見原審105 年度易字第259號卷一第92頁），然原審先後傳喚「涂明雄」於105 年6 月14日、同年7 月7 日審判程序到庭作證，「涂明雄」均未到庭，故本案無從認定該「涂姓消費者」即係「涂明雄」，附此敘明。
⒉次查，被告係○○電訊行店長，負責手機銷售業務，於手機
售出後，須以電腦繕打方式將之輸入○○電訊行所使用記載銷售情形之歐睿資訊服務POS 系統中，並製作銷退貨明細表以供負責人謝政仁、鍾耀賢查核乙情，此據證人謝政仁於原審審理時證稱：店內的帳務相關資料都是由伊負責核對，店員銷貨賣什麼東西，都要記載在電腦歐睿POS 系統中，也就是店員賣手機出去後，收了錢，要去歐睿系統去銷貨說這支手機誰賣的，賣了多少錢，將賣手機、收錢登入歐睿POS 系統中等語（見原審105 年度易字第259 號卷一第191 頁反面、第192 頁、第196 頁正反面、第197 頁）；證人鍾耀賢於原審審理時證稱：手機進貨後透過伊與謝政仁在歐睿POS 系統中建立手機型號品項，若將某手機調撥倉庫比如調到中山門市，在POS 系統中會將某手機庫存建立在門市等語（見原審105 年度易字第259 號卷一第199 頁）；證人即○○電訊行前銷售人員楊御正於原審審理時證稱：伊曾經在○○電訊行擔任銷售人員，有經手貨品銷售，於顧客上門購買手機空機時，必須把貨品銷售狀況登記在電腦歐睿POS 系統中等語（見原審105 年度易字第259 號卷一第169 頁反面、第170頁、第176 頁反面、第177 頁）；證人即○○電訊行前銷售人員柯玫庭於原審審理時證稱：伊曾經在○○電訊行擔任銷售人員，有經手貨品銷售，於顧客上門購買手機空機時，必須把貨品銷售狀況登記在電腦歐睿POS 系統中等語（見原審
105 年度易字第259 號卷一第182 頁）。經比對證人謝政仁、鍾耀賢、楊御正、柯玫庭前揭證述，渠等就○○電訊行之手機銷售作業流程，均互核一致；是此部分事實，亦堪認定。
⒊被告於104 年9 月26日警詢時供承：伊出售系爭Loho牌手機
時，確實沒有做銷貨登記，導致老闆清點庫存時確實有短少系爭Loho牌手機沒錯，鍾耀賢盤點後有問伊是否有販賣系爭Loho牌手機，伊一時無印象所以答詢沒有，鍾耀賢便到警察機關報系爭Loho牌手機遺失，後來鍾耀賢傳門市監視錄影畫面翻拍照片給伊，伊才回想起系爭Loho牌手機是賣給一位涂先生等語（見104 年度他字第3678號卷第13頁）；於105 年
7 月7 日原審審理時亦供承：「（本案的手機就是賣給涂明雄的手機，你從賣出去開始一直到現在為止，你都沒有開出任何的發票，也沒有銷貨單的記載，是否如此？）對，在我離職前都沒有」等語（見原審105 年度易字第259 號卷三第71頁），核與證人謝政仁證稱：被告提不出系爭Loho牌手機銷貨紀錄等語（見原審105 年度易字第259 號卷一第193 頁）；證人鍾耀賢證稱：被告出售系爭Loho牌手機，未登錄歐睿POS 系統，接著被告於103 年3 月10日離職後，伊與謝政仁盤點門市庫存發現少了系爭Loho牌手機，經詢問被告有無販售系爭手機，被告答稱沒有後，告訴人謝政仁便至新化派出所報系爭Loho牌手機遺失等語（見警卷第10頁，原審105年度易字第259 號卷一第198 頁反面、第199 頁）相符，且有臺南市政府警察局○○分局○○派出所受理案件登記表（案類：遺失物，案發時間：103 年3 月13日，案發地點：台南市○○區○○路○○○ 號，報案人：謝政仁，報案時間103年3 月14日，遺失物品：系爭手機。見原審105 年度易字第
259 號卷一第68頁）附卷可憑。則被告既為○○電訊行之店長，負責手機銷售業務，明知手機售出後，須以電腦繕打方式將之輸入嘉峰電訊行所使用記載銷售情形之歐睿資訊服務
PO S系統中，並製作銷退貨明細表以供負責人謝政仁、鍾耀賢查核，卻未將系爭Loho牌手機銷貨紀錄登錄至歐睿資訊服務POS 系統，致謝政仁、鍾耀賢盤點庫存時發現短少系爭Loho牌手機，進而向警方申報系爭Loho牌手機遺失，更無從核對系爭貨款去向，自足認被告違反○○電訊行之手機銷售作業流程，未於歐睿資訊服務POS 系統上登載系爭Loho牌手機銷售紀錄，係為達其隱匿侵占系爭貨款之目的，至為顯明。⒋被告雖辯稱：因為涂先生從102 年11月起來店內3 、4 次，
已經換了3 、4 次手機，伊才沒辦法在電腦登錄系爭手機銷售紀錄，怕涂先生又要再換，伊印象中涂先生最後一次來的時間大約在103 年3 月4 日，伊有告訴涂先生「我隔月份就要作帳，這個我沒有辦法再讓你拖，如果你不再換的話，那我們確定就是這是一支了」云云（見原審105 年度易字第25
9 號卷一第37頁反面、第39頁反面、卷三第71頁）。然查，被告於104 年9 月26日警詢時已供承：鍾耀賢盤點後有問伊是否有販賣系爭Loho牌手機，伊一時無印象所以答詢「沒有」，鍾耀賢便到警察機關報系爭Loho牌手機遺失等語（104年度他字第3678號卷第13頁），且依本案告訴人報案有關系爭Loho牌手機遺失之臺南市政府警察局新化分局新化派出所受理案件登記表（見原審105 年度易字第259 號卷一第68頁），其報案時間為103 年3 月14日，距離被告所供承涂姓消費者最後一次至○○電訊行之日，約莫相隔不過10日，衡情果若涂姓消費者確有不斷更換手機之舉造成店家困擾，被告身為店長，且當時其係年逾32歲之成年人，依其智識、閱歷，理應對該名顧客印象深刻，何以卻於短時間內經告訴人詢問系爭Loho牌手機去向時，竟推稱「無印象」，甚而回答告訴人「未出售」，實有違常情，故被告辯稱：其未於歐睿資訊服務POS 系統上登載系爭手機Loho牌銷售紀錄，係因涂姓消費者一直要求更換手機之故云云，無可採信。況倘若被告深受涂姓消費者困擾，其大可於本案告訴人詢問系爭Loho牌手機去向時，如實向告訴人報告，何以卻隻字未提，致告訴人因盤點短少系爭Loho牌手機，而向警方報案系爭Loho牌手機遺失；由此益徵被告未於歐睿資訊服務POS 系統上登載系爭Loho牌手機銷售紀錄，顯有侵占系爭貨款意圖。
⒌被告又辯稱：系爭貨款一直放在○○電訊行門市，且伊已於
103 年3 月25日將系爭貨款交給告訴人謝政仁、鍾耀賢云云。然查，告訴人謝政仁、鍾耀賢均堅稱：被告沒有交付系爭貨款等語（見原審105 年度易字第259 號卷一第89頁反面、第90頁）；又被告係於103 年3 月10日離職，此據告訴人陳報在卷（見原審105 年度易字第259 號卷一第99頁），亦為被告所自承（見原審105 年度易字第259 號卷一第36頁反面），苟系爭貨款如被告所辯一直放在○○電訊行門市，何以被告未於103 年3 月10日離職當日即交代或交接完畢，或告知告訴人系爭貨款放於店內何處，竟於離職後又特地另行擇日交付系爭貨款與告訴人，故被告辯稱系爭貨款一直在門市，之後已交給告訴人云云，實難認為真實，足認告訴人所稱被告自始至終未交付系爭貨款之證述，應可採信。
⒍被告另辯稱：鍾耀賢向伊表示因為系爭手機關係，讓涂姓消
費者遭誤會是否未結清手機貨款，涂姓消費者因此不悅而向○○電訊行索賠5 萬元，鍾耀賢遂與涂姓消費者以5 萬元和解，嗣鍾耀賢據此要求伊必須賠償○○電訊行之損失5 萬元，伊以1 期5 千元賠償鍾耀賢，已經付了2 期共1 萬元，但鍾耀賢又否認有以5 萬元和涂姓消費者和解，足認鍾耀賢故意對伊詐欺5 萬元云云（見原審105 年度易字第259 號卷一第89頁），固提出錄音光碟（附於見原審105 年度易字第25
9 號卷一第216 頁證物袋內）為證。惟：⑴經原審當庭播放被告提出上開錄音光碟，勘驗結果如附表所
示，告訴人鍾耀賢亦承認其為附表所示勘驗結果中之「男」等語（見原審105 年度易字第259 號卷三第62頁）；又依附表所示勘驗結果，鍾耀賢稱「到最後那個客人要求5 萬塊要和解」…「欸，他那個涂，涂什麼雄那個，他要求要賠償呀」，被告答「呃，我可以跟他談談看嗎？」…「是真的啊，就真的沒有那筆錢，那就只是說看能不能變通的方式，那不然就是我直接去求客人。」；並據被告供稱：因為鍾耀賢說涂明雄的部分需要賠償涂明雄5 萬元，這是店的損失，所以伊付了2 期即1 萬元給告訴人等語（見原審105 年度易字第
259 號卷三第73頁正反面），核與告訴人謝政仁所稱：有收到被告繳交2 期共1 萬元的和解金等語（見原審105 年度易字第259 號卷三第73頁反面）相符。
⑵又被告於原審審理時供稱：「（在我們剛剛開庭播放的如附
表所示錄音內容裡面，鍾耀賢有跟你提到5 萬元，你回答他說你真的沒有那筆錢，那就只是說看能不能變通的方式，那不然就是我直接去求客人，你這句話是什麼意思？）因為我覺得很不可思議，沒有道理因為一個誤會，然後必須要賠償他5 萬元，應該門市也不是這樣處理，如果客人真的這麼獅子大開口的話，我覺得這個我去跟客人直接面對面講，應該可以把它講開，不需要去賠償這個5 萬元。」、「（這5 萬元照你的說法，你說你已經一期5 千元，付了兩期，也就是
1 萬元給告訴人了？）對。」（見原審105 年度易字第259號卷三第73頁反面）、「（你為何會願意付？）因為他說是店裡面的損失，由於我這樣子賣，導致他們去誤會客人，讓客人生氣，客人要求5 萬元賠償，說這筆錢就是我應該要負責的，如果不負責的話，他也是提告……那我就想說好吧，既然事情因我而起，所以我才說那我該給他們的保障，因為畢竟是僱主一場，我是覺得說既然是我弄的，導致有這樣的誤會的話，你要追我負責，那我就負責。」等語（見原審10
5 年度易字第259 號卷三第74頁）。⑶依附表所示勘驗結果及被告前揭供述，被告既已自承因其未
於歐睿資訊服務POS 系統上登載系爭Loho牌手機銷售紀錄，致告訴人盤點庫存時發現短少系爭Loho牌手機，進而向警方申報系爭Loho牌手機遺失，導致涂姓消費者被誤會，被告心中有愧進而支付賠償金1 萬元；足認被告此舉，確實導致告訴人無從核對系爭貨款去向，否則涂姓消費者又豈會遭誤會，且由此更資佐證被告自始至終均未交付系爭貨款與告訴人，否則被告又豈會願意另外支付賠償金1 萬元，則被告所辯其受詐騙而支付該1萬元，實不足採信。
⒎被告另辯稱：系爭貨款用來支付門市開銷云云。然查，證人
謝政仁於原審審理時證稱：店裡有現金點收本，會每日記載與電腦歐睿POS 系統不符之處，也就是銷貨賣什麼東西，賣
1 萬元的話登錄電腦，電腦會顯示要回來1 萬元，但實際只收回9 千元的話，就要在現金點收本上記載短少1 千元是什麼原因，寫在上面，負責人才知道，所以門市有開銷的話，比如店員向客人收了2 千元，店員將該筆2 千元中拿出240元去繳攜碼手續費，就要在現金點收本上寫今天支付240 元，才知道現金會比歐睿POS 系統少240 元的原因，不然錢回來一定會少等語（見原審105 年度易字第259 號卷一第192頁、第193 頁、第198 頁）；證人楊御正於原審審理時證稱：店員收了客人的錢後，要登在公司的一個本子，類似記帳本等語（見原審105 年度易字第259 號卷一第177 頁反面）；證人柯玫廷於原審審理時證稱：與告訴人對帳時，有拿一個小紅本，就是記載比如今天收帳應該收多少錢，然後總金額多少，並比對電腦系統結算出來的結果等語（見原審105年度易字第259 號卷一第182 頁反面、第183 頁、第186 頁反面），且有告訴人所提出現金點收本影本（見原審105 年度易字第259 號卷一第42- 44頁）附卷可憑。又審諸該現金點收本記載內容，自103 年11月21日至104 年1 月3 日，每日均手寫「現金應」、「現金實」，且出現「代客戶吸收遠傳違約金」、「亞太移出費」、「上網違約金」等手寫註記，核與證人謝政仁、楊御正、柯玫廷所為在現金點收本上結算每日收支、註記其他門市支出費用等情，均相吻合。故被告空言將系爭貨款用於門市開銷云云，卻未在店內現金點收本上註記，實與○○電訊行之規定不合，尚難採信。
⒏又被告提出原審103 年度新簡字第359 號民事簡易判決中記
載「‧‧‧依證人柯玫庭於104 年3 月25日於言詞辯論庭上具結證稱，據伊所知原審【即李建明】並無侵占公款情事（法官問：是否知道原告有侵占公款？），『證人答：據我所知是沒有』」等語，據以主張其並無業務侵占之情事（見本院105 年度上易字第656 號第16頁），然原審上開民事判決所認定之事實，並無拘束本院之效力；且證人柯玫庭並非○○電訊行之負責人，應無可能知悉○○電訊行店內之帳冊資料，進而得悉被告有無侵占公款之事實，況依證人柯玫庭於原審103 年度新簡字第359 號民事案件104 年3 月25日言詞辯論時，所證述：「（是否知道原告【即李建明】有侵占公款？）據我所知是沒有」等語（見原審105 年度易字第259號卷二第98頁反面），實係其主觀推測之詞，是證人柯玫庭於原審上開民事庭所為證述，不足作為有利於被告之認定。⒐綜上，被告所辯，均不可採。本案事證明確，被告前揭業務侵占犯行，堪予認定，應依法論科。
乙、被告被訴侵占茅哲勛所支付之4,000元部分：㈠訊據被告固坦承有於上開時地收受客戶茅哲勛所支付之價款
14,800元，並僅將其中之10,800元入帳之事實，然矢口否認有何侵占其餘金額4,000 元之犯行，辯稱：伊把4,000 元的毛利轉作贈品，送給客戶，以維繫客情，當時伊拿那筆4,00
0 元去向外面的配件商買了3 個行動電源，1 個送給茅哲勛，另外2 個送給其他客人，伊並未侵占該4,000 元云云。
㈡惟查：
⒈本件被告於上開時、地，有收取茅哲勛所支付之價金14,800
元，且僅將其中之10,800元入帳之事實，業據被告自承在卷（見104 年度他字第2747號卷第28、29頁；原審105 年度審易字第73號卷第15頁反面），並有免用統一發票收據、銷退貨明細表各1 份（見104 年度他字第2747號卷第4 、5 頁）在卷可資佐證，是被告未將茅哲勛所支付金額中之4,000 元入帳並交予告訴人之事實應堪認定。
⒉證人即告訴人鍾耀賢於原審證稱：被告李建明是嘉峰電訊行
的總店長，負責掌管三家店，包含被告任職的那家門市。被告有負責收款、報帳，就是跟客人收款，然後當天下班前要把當天的營業額轉回來總店。本案依銷退貨明細表所載，是客戶茅哲勛來店裡續約，並購買了HTC Desire700 的手機，被告只報了10,800元，但依據卷附免用統一發票收據所載上面是寫專案價是14,800元，被告實際就寫要跟客人收14,800元。根據這一份銷退貨明細表，10,800元後面有寫一個業務員毛利小計5,336 元，這是指被告完成這一筆交易，跟客人收了尾款10,800元，加上訂金2,000 元，這一個專案被告的毛利是5,336 元。被告完全不可以直接運用這一筆毛利，公司一個人的責任額是4,5000元。譬如這個月做了55,000元的毛利，減掉45,000元會多10,000元，10,000元就是跟公司對分五五，就是抽50 %（毛利）。每一筆交易產生的毛利不可以直接加以運用。如果要贈送相關贈品的話，被告必須要跟我們（告訴人）說，我們同意後，被告必須要在銷退貨明細表上登載，如果我們不同意的話，被告就必須要自己去用成本價來做購買。其流程為被告會打電話給我們說這個客人目前有什麼狀況及需求或是比較特別的地方，跟我們商量之後，基本上都是由告訴人謝政仁去做取決，謝政仁如果同意的話，譬如說送保護貼、配件包等等之類的，被告必須要在銷退貨明細表上填載給我們看。而且在該次的交易中被告僅限於送（贈品）給該次交易的客人，而不能送給其他人。員工要送客人的贈品都是公司店內的產品，都是我付錢去進貨的，店內有什麼就搭著送，不太會花錢去外面買來送客人，我沒聽說有花錢去買來送客人的情形。卷附免用統一發票收據所載「贈32G 卡＋保貼×1 ＋皮套×1 白」是指被告在這筆交易的時候要贈送給茅哲勛32G 記憶卡、保護貼一張及一個白色的皮套。這些贈品是店內銷售的產品（見原審105 年度易字第127 號卷第75頁反面- 第84頁）。由證人鍾耀賢上開供述可知：①本案被告向客人收14,800元後僅入帳10,800元。②○○電訊行員工須做滿責任額後，才能與公司對分毛利。③每一筆交易產生的毛利不可以直接加以運用。④如果要贈送客人贈品必須經告訴人同意，且須填載在銷退貨明細表上。⑤贈送客人贈品時，僅限於贈送給該次交易的客人，而不能送給其他人。⑥員工要送客人的贈品都是公司店內的產品。
⒊證人即告訴人謝政仁於原審證稱：被告負責店內管理，因為
是店長，所以店裡有任何事情的話，都要跟我們做陳報。每天的結帳通常由被告當班結算，如果被告休假的話就是看誰當班的員工做結算。因為被告離職之後客訴一堆，客人說什麼要繳違約金、退租的、要送東西的手機什麼都沒有拿到，至少10幾位，然後我們才去找被告遺留在門市的資料，一一去比對之後才發現這些帳目都有問題。卷附免用統一發票收據不是公司的憑證，被告整本留在門市○○○○○道有這種東西，後來他就去翻，發現怎麼會寫了一堆這種東西，所以才一一去翻、去對帳。根據卷附銷退貨明細表只有看到一筆10,800元的專案價收入，與現金也有相符，我不知道那一天其實收的是14,800元。上面寫的是10,800元，這一組讓公司所獲的毛利是5,336 元，不包含被告拿走的4,000 元。公司員工搭配贈品贈送時，都要經過我們同意。任何成本都會提列記載清楚，不然現金回來的會跟電腦上面的錢不一樣。我沒有碰過員工自己去外面買（贈品）的情形，公司的規定是要求只要有提供贈品，要將這個贈品的成本登錄在銷退貨明細表上，送贈品都是以店內的贈品為主。店內如果沒有的話會下訂單，我們再去跟廠商訂。如果銷退貨明細表沒有記載或是員工私底下去外面買來送給客人，到時候如果贈品有問題的話，那我們怎麼跟客人做售後服務？所以這個（員工自行購買贈品）完全就不符合門市的正常規範。因為如果客人說是跟我們買的，可是我們看不到，裡面明明就沒有，那就會有爭議、會有消費糾紛。如果員工或是店長要贈送客戶贈品，限贈送店內的商品。如果銷退貨明細表記載的交易金額比實際的交易金額低的話，一定會影響到毛利的計算。被告要送客戶什麼東西一定要跟我們講，要經過我們同意，（如果店內沒貨）由我們訂購才會給被告貨。如果是店內現存的商品那被告就可以直接拿店裡面的，但也是要跟我們說，經過我們同意。被告需要什麼貨、要訂購什麼，會跟我們說，因為被告不能自己訂貨，廠商不會直接接受門市人員訂貨，廠商知道我們才是老闆，所以只會提供給我們貨品，不會提供給員工貨品。我們去訂貨價格會比一般市價優惠，因為我們就是用進貨價跟廠商拿貨（見原審105 年度易字第127 號卷第93頁反面- 第104 頁）。由證人謝政仁上開供述可知：
①本案被告收款後僅入帳10,800元，證人謝政仁當時並不知被告向客人收14,800元。②員工如果要贈送客人贈品必須經告訴人同意，且須填載在銷退貨明細表上。③員工要送客人的贈品都是公司店內的產品。如果店內無該項商品則應告知告訴人，由告訴人以進貨價之優惠價格向廠商進貨。
⒋被告雖辯稱其身為總店長，平常有需要贈送贈品維繫客情，
那4,000 元就是移為贈品之用。當時這4,000 元係為維繫客情，有送給單親小朋友一支手機云云（見原審105 年度易字第127 號卷第12頁反面、第13頁反面）。惟被告僅能形容該小朋友約莫唸國小的年紀，送小朋友手機時，其母親沒有在場，但其母親應該知道，贈送的手機序號當時沒有抄下來（原審105 年度易字第127 號卷第13頁反面），是被告所辯是否可採，尚非無疑。再者，被告於警詢及本院審理時供稱他沒有將上開4,000 元侵占入己，而是因客戶需要，故到其他配件行購買行動電源，每顆價格1,600 元，共3 顆，合計4,
800 元，他還自行補貼800 元（見104 年度他字第2747號卷第15頁，本院105 年度上易字第676 號卷第210 頁）；於偵查中供稱伊是將4,000 元轉贈贈品給其他客人（見104 年度他字第2747號卷第29頁）；於原審行準備程序時則另稱他是送藍芽喇叭給一位客人「葉芝軒」、送給一位周小弟弟全新智慧型手機、送「葉繡真」原廠電池、座充、行動電源（見原審105 年度審易字第73號卷第16頁反面）。被告所述關於4,000 元之用途，前後不一且相去甚遠。尤有甚者，依卷附免用統一發票收據所載，本件客戶茅哲勛交易之贈品僅有32
G 卡、保護貼及皮套，而行動電源與手機均需計費。亦即，被告向茅哲勛收取14,800元後，僅將其中10,800元入帳，其餘4,000 元所購買之行動電源卻未贈與茅哲勛，而係贈與他人，被告此舉顯不合理。況參諸上開證人鍾耀賢、謝政仁所述員工如果要贈送客人贈品必須經告訴人同意，且須填載在銷退貨明細表上。員工贈送客人的贈品都是公司店內的產品。如果店內無該項商品則應告知告訴人，由告訴人以進貨價之優惠價格向廠商進貨。贈送客人贈品時，僅限於贈送給該次交易的客人，而不能送給其他人等情，足認被告所辯，尚不足採。
⒌綜上所述，被告既有於上開時、地收取客戶茅哲勛所支付14
,800元，卻僅將其中之10,800元入帳，其所辯其餘金額4,00
0 元係購買贈品贈與客戶等情，並不足採信，可見該4,000元確係遭被告侵占無疑。準此，本案事證明確，被告侵占其業務上持有之4,000 元款項之犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告就事實欄㈠、㈡所為，均係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。被告所犯上開業務占罪2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、原審以被告罪證明確，適用修正後刑法第2 條第2 項、刑法第336 條第2 項、第41條第1 項前段、修正後刑法第38條之
1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 等規定，並就侵占涂姓客戶支付之4,000 元貨款部分，審酌被告擔任通訊行店長期間，於執行業務過程中，企圖蒙混告訴人，未予如實登載銷售手機紀錄，而擅自將所收取系爭貨款侵占入己，罔顧告訴人對被告之信任，並致告訴人受有系爭貨款之損害，迄未賠償此部分侵占款項，犯後猶否認犯行，實屬可議，惟念其所侵占金額為4,000 元，尚非鉅額等一切情狀，量處有期徒刑7 月；就侵占客戶茅哲勛支付之4,000 元部分，則審酌被告之品行、犯罪之手段、所侵占之金額為4,000 元，犯罪所生危害尚非甚鉅，家庭生活狀況非佳，暨被告犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。並說明：被告分別侵占之4,000 元款項（2 筆），係犯罪所得，且屬於被告所有，應依修正後刑法第38條之
1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形。被告上訴意旨否認犯罪，並執前詞指摘原判決不當云云。然被告上開所辯並不足採，已詳見前述，是被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠法 官 何秀燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡曉卿中 華 民 國 106 年 1 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
附表：（原審105 年度易字第259 號卷三第60頁反面至第62頁）┌──────────────────────────────────┐│案號案由：105年度易字第259號 ││勘驗標的：被告105年6月14日審理時庭呈之光碟 ││檔案全長：3分54秒 ││勘驗結果： ││對話內容逐字勘驗如下：（李建明部分以「李」表示，來電男子部分以「男」││表示，對話內容無法辨識部分以「...」表示）。 ││李：喂。 ││男：建明。 ││李：嗯。 ││男：到最後那個客人要求5萬塊要和解。 ││李：呃 ││男：對，然後那個政仁，我剛剛已經拿錢去給他了，阿我們和解書都簽好了。││李：蛤？ ││男：和解書我們都簽好了。 ││李：和解書簽，阿要5萬塊？ ││男：欸，他那個涂，涂什麼雄那個，他要求要賠償呀，對阿。 ││李：呃，我可以跟他談談看嗎？ ││男：他不願意阿，他不願意阿，他最後，我們我們憑什麼給他報？ ││李：呃 ││男：我們憑什麼給他報阿。對，那政仁，因為當，當初是政仁去報的，所以。││李：嗯。 ││男：對，那個 ││李：那。 ││男：用錢去把他處理掉。 ││李：好好，那我知道，那因為我家裡面是真的沒有錢了，那，呃，我現在是有││ 工作，這個部分我可不可以做分期付款？ ││男：可能沒有辦法捏。 ││李：呃，不是阿，我家裡面真的沒有錢了阿，那個真的是跟親戚借來的阿。 ││男：是。 ││李：對。 ││男：對，那你總不能我現金給他那我...。 ││李：我沒有啦，我當然就是像本票的方式嘛，那我用簽的好不好，阿是？ ││男：不要不要不要，不要不要再簽本票，因為我覺得媽媽是個好人，那我覺得││ 你也是個好人。那我們現在可以，只能用錢解決的，我們把它解決掉。 ││李：不是，不是啊，那那5萬塊，那個我家裡面現在真的沒有那筆錢了阿。 ││男：喔。 ││李：是真的啊，就真的沒有那筆錢，那就只是說看能不能變通的方式，那不然││ 就是我直接去求客人。 ││男：錢我們都當，我剛剛已經拿錢去警察局給他了阿。 ││李：呃。 ││男：對阿，我們有叫區，那個區域，那個我們新化區的那個，那個那個那個什││ 麼什麼員阿？以前叫代表，現在叫什麼？那個市議員喔？ ││李：嗯。 ││男：對呀。 ││李：那。 ││男：談他那5萬呀。 ││李：那可不可以就是，我當然知道我們現在是錢的問題啦，只是說，呃，只是││ 真的家裡面現在沒有錢了，那我想說看有沒有辦法讓我有比較變通的方式││ ，阿我一定會付。 ││男：嗯，那怎麼樣個變通的方式？你跟我講，我跟政仁說。 ││李：這樣好了啦，因為我現在的工作，月薪二萬，大概二萬三，那我會固定給││ 家，就是說這樣子的話，就是說我一個月一萬五好不好，然後我三個月內││ 趕快把它處理完。 ││男：好，那等政仁回來我再跟他說。 ││李：好好，不好意思，那然後這個部份，當然你們的保障我一定會給你們，阿││ 只是說，這個不好意思，只是說真的家裡面現在真的沒有再多這樣的錢。││ 那我..。 ││男：阿那個什麼，阿昨天那個，你有打電話給他，請他幫我去直營確認嗎？ ││李：有有有，我有跟他，那我會他約時間跟他一起去，因為也不能 ││ 放客人自己一個人去阿。 ││男：好，那你說一個月一萬五，那什麼時候？ ││李：欸，我大概都是15號。 ││男：15號領薪水？ ││李：對。 ││男：好好，那我政仁回來我跟他說。 ││李：好不好，麻煩一下，我我我，就是其實我，我說的出來，我都基本上我都││ 會想辦法去做到。我不會說跟你空口白話這樣子。 ││男：我知道我知道。 ││李：嗯。 ││男：那我回來跟政仁說。 ││李：嗯。好。 ││男：那，那政仁回來，可能我要明天才能跟你聯絡。 ││李：好。ok，那我知道。 ││男：好，okok，謝謝你，bye。 │└──────────────────────────────────┘