臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上易字第705號上 訴 人 台灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 丁建銘 男 50歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：0000000000號住嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○○000號之0上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服台灣嘉義地方法院105 年度易字第477 號中華民國105 年9 月29日第一審判決（起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署105 年度偵字第2834號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知未依規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟未依規定申請證照，即基於經營電子遊戲場業及賭博之犯意，先於民國104年初某日，向真實姓名年籍不詳綽號「壁虎」之成年人，購買已擅自將「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）之物品掉落洞口，以壓克力板予以阻擋變小，並在抓取夾上方移動桿（俗稱天車）滑軌處加裝塑膠墊片，致使移動桿無法正常移動至掉落洞口之方式改裝，使之成為不具金額與機率等額性之「選物販賣機」，而屬於賭博性之「電子遊戲機」，再於104年初某日起至105 年4 月3 日下午5 時30分許為警查獲時止，在嘉義市○區○○○路○○○ 號處，擺放業經改裝之「選物販賣機」電子遊戲機2 台，以此方式經營電子遊戲場業，供不特定人把玩以對賭財物。其賭博方式為：不特定人即賭客將新台幣（下同）10元硬幣投入上開電子遊戲機內，即可操縱機台內之把手，選取機台內價值不等之禮品，如順利夾中並將禮品落入取物口，則為玩家所有；反之所投入之錢幣則歸被告所有。嗣於105 年4 月3 日下午5 時30分許，在上址為警查獲，因認被告係涉犯電子遊戲場業管理條例第22條非法營業罪及刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：㈠被告之供述；㈡嘉義市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表；㈢嘉義市政府105 年4 月11日府建商字第1051402055號函；㈣經濟部105 年2 月25日經商字第10500533840 號函；㈤查獲現場蒐證照片24張為其論據。訊之被告固坦承未領有電子遊戲場業營業級別證，並有於104 年初某日，向真實姓名年籍年籍不詳綽號「壁虎」之成年人，購買扣案之2 台「選物販賣機」後，擺放在嘉義市○區○○○路○○○ 號處，並供不特定人投幣使用，迄至105 年4 月3 日下午5 時30分許為警查獲；惟否認有公訴意旨所指之犯行，辯稱：「扣案之2 台機台均具保證取物功能，為選物販賣機，非電子遊戲機，不須具有電子遊戲場業營業級別證，也非賭博」等語。
四、經查：㈠被告未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，自10
4 年初某日起，在嘉義市○區○○○路○○○ 號處，擺放設置鐵爪可抓取框架內物品之機台2 台供客人投幣使用，於105年4 月3 日下午5 時30分許為警查獲，並扣得起訴書附表所示物品。扣案之2 台機台夾具滑軌處裝設有塑膠墊片、物品掉落洞口處有用壓克力板阻擋變小等情，業據被告供承在卷
(見原審卷一第24、25、190 、191 頁) ，並有嘉義市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片24張存卷可稽( 見警卷第11-19 、29-37 頁) ，此部分事實，應可認定。
㈡按電子遊戲場業管理條例第22條規定之處罰，以違反同條例
第15條之規定為前提，而第15條以行為人未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，逕經營電子遊戲場業為要件。又該條例第2 條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府」、第
4 條第1 項規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電
子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內」、第6 條第1 項、第2 項、第5 項分別規定：
「（第1 項）電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限。（第2 項）前項查驗，中央主管機關得委託相關團體協助之。（第5 項）第1 項製造業或進口人，應就其機具結構，依商品檢驗法申請檢驗」，由以上條文規定，可知是否屬於該條例之電子遊戲機，應經經濟部評鑑，若原始評鑑認定非屬電子遊戲機，其後送請評鑑之機具復未經修改，則該機具應無電子遊戲場業管理條例之適用。
㈢本件查扣之機台，係由飛絡力電子有限公司（下稱飛絡力公
司）授權選物販賣機公會，該公會復授權予冠興企業有限公司（下稱冠興公司）製造之「選物販賣機二代」，業據被告供述在卷（見原審卷一第106 頁），並有冠興公司105 年8月2 日函文、飛絡力公司授權書、中華民國台灣區電子遊戲機協會選物販賣機分會授權書存卷可參（見原審卷一第165-
168 頁）。又飛絡力公司產製之「選物販賣機二代」，經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第82次會議評鑑結果認「非屬」電子遊戲機，有經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函文及評鑑相關資料（「選物販賣機二代」說明書）附卷可憑( 見原審卷一第140-143 、166 、169 、170 頁) 。
觀諸上開「選物販賣機二代」說明書，記載遊戲說明為：「本遊戲即在於提供一種具有公開等額及機率等額之夾物機具，係具有3 種使用模式，分別為：公開等額模式、機率等額模式及一般使用模式，藉由開關之選定使得夾物機具具有多種玩法模式…該【公開等額模式】係公開夾物機具之等額販賣設定，再供使用者投幣夾物，若使用者沒夾中獎品，將可於設定時間內持續投幣夾物，若連續投幣額到達等額販賣設定值時仍未夾中獎品，則夾物機具將連續輸出強爪模式，直至使用者夾中獎品為止，如此之模式最終將視同使用者以標價購買般。…另【機率等額模式】係當使用者選擇使用公開等額模式，但沒夾中亦未於時間內投幣時，則該累積金額將設定為「+ 值」，並送入緩衝區；而當使用者於等額販售設定值內即夾中獎品時，則投入額及等額販售設定值之差額，則設定為「- 值」，亦送入緩衝區，並於該緩衝區間形成最大值及最小值，並使其成為一標準，當緩衝區之累積額超過最大值或最小值時，夾物機將是標準強制執行強爪模式或弱爪模式，如此之模式將提供較公平之機率供使用者使用。…該公開等額模式、機率等額模式及一般使用模式，係可利用電腦語言程式燒錄於各式記憶體中，以便於業者製造使用」。其遊戲概念為：「一、【公開等額模式】：設定公開標物為150 元，20秒內再投幣一次，累積為+ 1 ，投入15次硬幣之後，已達公開標物150 元的金額，販賣機將連續輸出強爪，直到夾中為止。二、【機率等額模式】：一開始主機板的緩衝區記憶為0 ，如果玩家已經連續投入10個硬幣，亦未夾中任何獎品皆放棄，此時緩衝區記憶為＋10。因為下次的玩家只要投入50元，即可利用強爪抓中獎品；若玩家於連續投入13個硬幣後即夾中獎品，此時緩衝區將記入-2。下次的玩家必須投入17個硬幣才會有強爪出現」。
參以選物販賣機一般概念為對價取物方式，且無涉射倖性，有經濟部105 年2 月25日經商字第10500533840 號函在卷可佐（見警卷第26頁），足見因選物販賣機之機具採用「公開等額」與「機率等額」模式，以提供消費者操作夾具自助選取物品之方式來販賣各式玩具等物品，若未夾中物品，可於設定時間內持續投幣夾物，若連續投幣至等同於物品設定販賣金額時，仍未夾中獎品，則夾物機具將連續輸出強爪模式，至消費者夾中獎品為止，如此模式最終將視同消費者以標價購買，而有對價取物之概念，故認非屬電子遊戲機。惟若不具上開模式而無保證取物功能，僅係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具）之遊樂機具，因是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，或改具有連線、積、押分等射倖性功能，則仍應屬電子遊戲機之範疇。易言之，只要未更動該選物販賣機二代遊戲機台之原始設定程式及機台操作，未變更遊戲機採用「公開等額」與「機率等額」模式之原有性質，而無射倖性，即非屬電子遊戲機。
㈣本件扣案之2 部機台主機板，其上均貼有「選物販賣機公會
」標籤（號碼分別為：NO.052655 、NO.061004 ），有原審取證照片在卷可佐（見原審卷一第157 頁），而上開標籤係由中華民國自動販賣機商業同業公會全國聯合會統一製作，授權廠商出廠時黏貼在IC板上，防止業者對IC板予以改造，如未遭撕毀或重複黏貼，可認定IC板未經改造。機台標籤號碼NO.052655 、NO.061004 ，為公會授權冠興公司於出廠「選物販賣機二代」機台時貼在IC板上等情，有該公會105 年
8 月2 日自動販賣全聯會和字第105025號函附卷可參（見原審卷一第162 頁）。而扣案之IC板2 塊，其上所黏貼之上開選物販賣機公會認證標籤均未遭撕毀、破壞等情，亦經原審法院當庭勘驗屬實（見原審卷一第185 、186 頁），並有IC板之照片在卷可稽。
參以扣案主機板，皆設定有強爪模式及保證取物功能，投幣後若未成功夾取物品，即可累積金額，若累積至保證取物金額後，即會啟動強爪模式成功夾取物品等情，亦據查獲員警吳佳鴻在原審證稱：「扣案之2 台機台均有用紅包袋標寫金額，保證取物價格各為390 及250 元。（保證取物390 元之機台測試結果如何？）有強爪模式及保證取物，每次投幣都是10元，只要投39次都沒有抓到就會啟動強爪模式，一定可以抓到機台的東西，390 元這台啟動強爪模式後，一次就抓到機台的東西，也有順利掉入洞口。（250 元那台機台你們警詢時沒有測試，後來法院請你們去測試，結果如何？）也是有保證取物及強爪模式」（見原審卷一第110 、113 頁）；證人即機台維修工程師侯明成在原審證稱：「（這些機台裡面有某些在物品掉落洞口用壓克力板蓋住一部分，及鐵爪運行軌道上有裝設障礙物，你是否瞭解？）瞭解。這些可能是被告跟前手購買時就已經裝設了，我有發現，但雖然有裝設，並不會影響取物功能，目的在防止宵小，因為有些人會拿強力磁鐵機把鐵爪吸過來，至於洞口雖有壓克力板擋住，但鐵爪抓到東西後還是可以從洞口掉出去。（扣案這2 台機台有無強爪模式及保證取物功能？）有。主機板上面有選物販賣公會燒錄進去的程式，這是無法更改的，一定會保證取物，無法取消。扣案這2 台機台是公開等額模式」（見原審卷一第116-118 頁）等語。此外，復有吳佳鴻測試機台主機板功能所製作之職務報告在卷可佐（見原審卷一第123-133頁) ，足認扣案之IC板並未經修改，具有保證取物功能，且該IC板之遊戲操作流程，與「選物販賣機二代」之說明書所載流程相符，仍屬上開經經濟部遊戲機評鑑委員會第82次會議評鑑為「非屬」電子遊戲機之選物販賣機二代無訛。
㈤嘉義市政府105 年4 月11日府建商字第10514022055 號函，
固以扣案之機台具有移動軌道及禮品掉落口設遮蔽（設障礙取物），非保證取物，須取決於消費者之技術及熟練程度，屬電子遊戲機範疇（見警卷第21頁）；經濟部105 年2 月25日經商字第10500533840 號函，亦以機台內抓取夾上方之移動滑軌上加裝障礙物，取物口上方亦加裝紙板障礙物，將致物品無法順利落入取物口內，與「選物販賣機」之對價取物性質不符，應屬電子遊戲機（見警卷第26頁）。惟扣案之機台均具保證取物功能，一旦玩家投幣達到保證取物金額，即啟動強爪模式，可以成功夾取物品並順利掉入洞口，業如前述，其最終仍具有對價取物概念，並無射倖性，與上開二件函文認定之情形有所不同，仍屬選物販賣機，而非電子遊戲機，應予說明。
㈥上開經濟部經商字第10500533840 號函文，雖另認為選物販
賣機，應符合物品價值與售價相當之一般消費原則；惟本件檢察官並未舉證證明扣案機台內物品之實際價值，已難遽認與保證取物價格不相當。況商品之售價究以多少始稱合理，完全繫乎消費者需求意願及主觀認知，本無絕對之標準，舉例言之，有人對於卡通人物（如「凱蒂貓」、「海賊王」或「迪士尼」人物）之限量商品趨之若鶩，願意花費高價購買收藏，有人則對上開商品毫無興趣，即使賣家願以極低價格出售，仍可能認為過於昂貴而毫無購買意願。是若消費者願以投幣方式夾取喜好之商品以尋求樂趣，並付出一定代價，實難遽認機台保證取物價格與內部之商品價值顯不相當。況被告經營上開機台，必有成本支出，須負擔購買機台價款、內部貨物進價、店租、電費及娛樂稅，另須加計經營之利潤，故縱機台內貨品之進貨成本低於保證取物價格，亦難認其價值即係顯不相當。
五、綜上所述，本件扣案機台為「選物販賣機二代」，業經經濟部遊戲機評鑑委員會第82次會議評鑑結果認「非屬」電子遊戲機，且因機台設有保證取物功能，具對價取物概念，並無射倖性。被告雖未申領電子遊戲場業營業級別證，然所為並無違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，且因機台不具射倖性，亦與刑法第266 條賭博罪之構成要件不相當，均難以上開規定相繩。公訴人所舉證據，並未達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，法院無從形成有罪之心證。此外，復查無其他具體事證足認被告有何公訴人所指之犯行，依上開法條規定及判例意旨，應認被告本件之犯罪尚屬不能證明，原審為無罪之判決，認事用法並無不合。檢察官提起上訴，仍以同上陳詞再為爭執，指摘原判決不當，核屬無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝法 官 楊清安以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林峪至中 華 民 國 105 年 12 月 15 日