臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上易字第810號上 訴 人 張貴雯即 被 告上列上訴人因業務侵占案件，不服台灣台南地方法院105 年度審易字第970 號中華民國105 年9 月22日第一審判決（起訴案號：
台灣台南地方法院檢察署105 年度偵緝字第733 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張貴雯犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，並應於本判決確定後，按月於每月十五日給付關寶珠（即關之嫤）壹萬元，至本件侵占之金額肆拾萬元全部清償完畢為止，如有一期不履行，即視為全部到期。
事 實
一、張貴雯於民國103 年10月10日受關寶珠（現改名為關之嫤）僱用，在台南市○區○○路0 段000 號關寶珠所經營之「○
000 」擔任會計，負責記帳及保管該店營業所得等業務，竟意圖為自己不法所有，於104 年1 月5 日，將該店自103 年12月30日至104 年1 月4 日之營業所得共新台幣（下同）40萬元及該等日期之帳單、日報表、月報表予以取走，不告而別，並將帳單、日報表、月報表丟棄，所得款項則花用一空。
二、案經關寶珠訴由台南市政府警察局第六分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159 條之5 所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第54頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告張貴雯供認不諱（見偵2 卷第9 頁反面、原審卷第11頁反面、本院卷第54頁），核與告訴人關寶珠指訴情節大致相符（見偵1 卷第14頁正反面、本院卷第
49、68頁），並有日報表影印資料在卷可稽（見偵卷第18-4
6 頁），足徵被告上開自白與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。㈡原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟
按刑法關於沒收規定，業於104 年12月30日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，並於105 年7 月
1 日施行，且刑法第2 條第2 項明確規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，即一律適用裁判時法律，毋庸為新舊法比較。而犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。宣告供犯罪所用之物、犯罪所得之沒收或追徵，有欠缺刑法上之重要性，得不宣告之，修正後刑法第38條之1第1 項前段、第3 項、第5 項及第38條之2 第2 項分別定有明文。
本件被告固已將侵占之款項花用一空，無從宣告沒收，而應適用修正後刑法第38條1 之第3 項規定追徵其價額；惟被告於本院審理中已與告訴人達成和解，於105 年12月30日給付告訴人5 萬元，其餘部分並應允按月於每月15日給付1 萬元，有和解書在卷可稽（見本院卷第75頁），原判決未及審酌上情，就被告侵占之40萬元宣告應全部追徵其價額，認事用法，尚非妥適。被告提起上訴，指摘原審量刑過重，雖非可取，惟原判決既有上開瑕疵，核屬無可維持，應予撤銷改判。
㈢茲審酌被告擔任會計，以記帳及保管營業所得為業務，竟為
貪圖不法錢財，而侵占告訴人所營PUB 之營業所得，供已花用，並取走店內帳單、日報表及月報表丟棄，造成告訴人損害程度不輕；惟事後已坦承犯行，並與告訴人達成和解，態度尚稱良好，兼衡被告自陳國中畢業智識程度，未婚無子女之家庭狀況等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。至被告所侵占之款項雖已花用完畢，無從沒收，惟因被告已與告訴人達成和解，同意分期返還侵占款項，應認已實際合法發還被害人，不予宣告沒收或追徵；而被告攜走丟棄之帳單、日報表及月報表，因經濟價值低微，縱無法沒收而追徵其價額，亦無從回復告訴人因文件喪失所造成之不便與損失，且不具有刑法上之重要性，亦不予宣告沒收或追徵。
三、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本件雖因一時失慮而觸刑章，惟事後坦認犯行，並與告訴人達成和解，經告訴人表示願給予改過自新之機會（見本院卷第71頁），被告經此偵審科刑教訓，應知所警惕而無再犯之虞，參酌雙方上開履行和解之條件，本院認為所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知被告緩刑5 年，惟應於本判決確定後，按月於每月15日給付告訴人1 萬元，至本件侵占之金額40萬元全部清償完畢為止（被告已於105 年12月30日給付告訴人5 萬元），如有一期不履行，即視為全部到期。若被告未經告訴人同意，違反上開緩刑所定負擔情節重大者，即構成刑法第75條之1 第1 項第4款撤銷緩刑宣告之原因；告訴人並得以本判決為民事執行名義，對被告強制執行。
據上論斷，應依刑事訴訟法369 條第1 項前段、第364 條、第29
9 條第1 項前段，刑法第336 條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，刑法施行法第1 條之1 判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝法 官 楊清安以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林裕至中 華 民 國 106 年 2 月 16 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條第2項（業務侵占罪）對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。