臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第165號
上 訴 人即 被 告 林金富選任辯護人即扶助律師 張雯峰 律師
奚淑芳 律師張書瑋 律師上 訴 人即 被 告 許順德選任辯護人即扶助律師 陳國瑞 律師上 訴 人即 被 告 蕭玉林選任辯護人即扶助律師 葉東龍 律師上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣嘉義地方法院一０四年度訴字第四０三號中華民國一０四年十二月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一０三年度偵字第七六六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林金富、蕭玉林部分撤銷。
林金富共同意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區，未遂，處有期徒刑壹年。
蕭玉林共同意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區，未遂，處有期徒刑柒月，緩刑參年。
其他上訴駁回。
事 實
一、許順德於民國九十八年、九十九年間，曾因詐欺、偽造文書等案件，分別經台灣嘉義地方法院判處有期徒刑六月、四月、四月、五月、四月、五月、五月確定，並經台灣嘉義地方法院以九十九年度聲字第一０五七號裁定定應執行刑為有期徒刑二年二月，於民國一百年九月九日因縮短刑期而假釋出監，並於民國一百年十一月十五日因假釋期滿假釋未經撤銷而視為執行完畢。
二、林金富、許順德與大陸地區之已成年女子徐玉珍等三人，共同基於意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯意，於民國一０一年二月間，共同謀議由許順德聯繫大陸地區之女子徐玉珍，並負責在台灣地區尋找人頭新郎與徐玉珍仲介之大陸地區女子辦理假結婚及先行支付人頭新郎前往大陸地區辦理假結婚所需之交通食宿等費用，而後再以結婚團聚之名義，申請該大陸地區女子來臺，另林金富則負責協助人頭新郎前往大陸地區辦理有關假結婚及協助辦理大陸地區女子來台等事宜，其等因而以此詐欺之方式使大陸地區人民非法進入台灣地區。其等並約定每仲介一位人頭新郎，代價為人民幣五萬元，其中許順德可從中分得新臺幣四萬元，擔任人頭新郎者可獲得新臺幣五萬元，其餘扣除其等赴大陸地區辦理假結婚所需之交通食宿等費用後，所剩餘之款項則歸林金富取得。議定後，許順德即找來蕭玉林、蔡土生（民國52年生）二人擔任人頭新郎。蕭玉林、蔡土生二人因認有利可圖，乃各別與林金富、許順德、徐玉珍等人基於共同意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯意，允諾擔任假結婚之人頭新郎及前往大陸地區與大陸地區女子辦理假結婚等事宜。
三、民國一０一年三月十日，林金富、許順德與蕭玉林、蔡土生等人遂一同搭機前往大陸地區，由蕭玉林擔任人頭新郎與大陸地區女子陳秀華辦理假結婚，另蔡土生則擔任人頭新郎與大陸地區女子王會元辦理假結婚，其等並於同年三月十五日前往大陸地區福建省福州市公證處辦理結婚公證，因而使得大陸地區女子陳秀華、王會元二人形式上取得台灣地區人民配偶之身分。事成後，林金富等四人乃於同年三月十八日搭機返臺。同年四月二日，其等即持在大陸地區辦理結婚公證所取得之公證書，向財團法人海峽交流基金會辦理驗證手續，因而取得該會所核發之中華民國101年4月2日（101）南核字第025239號及第025279號證明書。再於同年四月六日，填寫大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書，並檢具上開結婚公證書、驗證證明書等證明文件，以配偶之名義，向內政部入出國及移民署（以下簡稱為移民署）嘉義市服務站申請大陸地區人民陳秀華、王會元二人來臺依親之入境許可。嗣蕭玉林、蔡土生二人先後於同年四月二十日及二十三日，接受移民署專勤事務第二大隊嘉義縣專勤隊（以下簡稱為嘉義縣專勤隊）訪談時，經訪談人員依法告知以假結婚之方式使大陸地區人民非法進入臺灣地區之刑事責任後，蕭玉林因恐犯行遭識破，乃於未被有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其涉犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條犯行之前，當場向有偵查犯罪職務之公務員即偵訊人員自首承認其與大陸地區女子結婚係虛偽結婚等情；另蔡土生則未通過訪談，其二人之申請因而均遭否決。嗣蔡土生仍不死心，復於同年五月十八日再度提出申請王會元來臺，惟仍遭否決。許順德等人見大勢已去，乃放棄申請陳秀華、王會元二人來台，上開大陸地區女子陳秀華、王會元二人因而始未進入台灣地區，其等犯行因而僅止於未遂階段。蕭玉林於自首後並接受裁判。
四、案經內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊台中市第一專勤隊移送台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查：證人許順德、蕭玉林、蔡土生等人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此外被告三人或其等辯護人亦均未主張並釋明該等陳述有何顯有不可信之情況，足見證人許順德、蕭玉林、蔡土生等人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信之情況，揆諸前開規定，其等於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。又被告三人及其等辯護人與檢察官於本院審理時均表示同意捨棄傳喚證人許順德、蕭玉林、蔡土生等人到庭詰問（見本院卷第183頁至第184頁及第211頁筆錄），併予敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告林金富、蕭玉林二人及其等辯護人與檢察官於本院審理時對於許順德、蕭玉林、林金富、蔡土生等人於歷次訊問中所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第183頁至第184頁筆錄），另被告許順德與其辯護人於本院審理時對於林金富、蕭玉林、蔡土生等人於偵審中所為之陳述，亦均表示同意作為證據（見本院卷第 211頁筆錄），是本院審酌蕭玉林、許順德二人於警詢中所為之陳述及林金富、蕭玉林、蔡土生、許順德等人於檢察官偵訊時以被告之身分所為之陳述，均係經其等同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其等上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其等自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，其中蕭玉林、許順德二人於警詢中所為之陳述及林金富、蕭玉林、蔡土生、許順德等人於檢察官偵訊時以被告之身分所為之陳述，自得資為被告林金富、蕭玉林二人論罪科刑之證據，另林金富、蕭玉林、蔡土生等人於檢察官偵訊時以被告之身分所為之陳述，自亦得資為被告許順德論罪科刑之證據。又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告三人及其等辯護人與檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第184頁至第186頁及第211頁至第213頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
三、末按檢察官對於同一案件為不起訴處分確定後，倘發現新事實或新證據者，仍得再行起訴，此觀諸刑事訴訟法第二百六十條第一款之規定即知。而所稱新證據，固指不起訴處分前未經發現，至其後始行發現者而言，惟如連同不起訴處分前已經發現，並且已經斟酌之原有基本證據，再加上其後始行發現之新證據，一併作為起訴之犯罪事實之證明，而由檢察官再行起訴，亦非法所不許（最高法院九十六年度台上字第二０九一號判決意旨參照）。經查：被告許順德、蕭玉林二人被訴本件犯行，曾經檢察官於民國一０一年八月二十四日以「自難僅以被告蕭玉林於警詢中之自白，遽認被告許順德、蕭玉林有使大陸地區人民陳秀華非法入境之犯行」等為由，因而認被告二人罪嫌不足而予以不起訴處分確定乙節，固有台灣嘉義地方法院檢察署檢察官一０一年度偵字第三八七三號不起訴處分書一紙在卷可稽（附於警卷第93頁至第95頁）。惟本件依後所述，被告許順德於上開不起訴處分確定後之民國一０三年七月八日之警詢中及民國一０四年一月二十日之偵訊中業已坦承犯行，另證人蔡土生於偵訊中亦指證被告許順德涉犯本件犯行，即被告蕭玉林於上開不起訴處分確定後之警偵訊中亦坦承確有此部分犯行，足見被告許順德、蔡土生、蕭玉林等人上開供述均屬系爭不起訴處分確定後所發現之新證據之事實，應堪認定，則揆諸前開說明，檢察官自得就被告許順德、蕭玉林部分再行起訴，被告許順德之辯護人認本件再行起訴是否符合刑事訴訟法第二百六十條之規定仍有爭議等語，應屬無據，應不足採。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告林金富、蕭玉林二人分別於警偵訊中及原審與本院審理時坦承不諱（林金富部分見原審卷第 206頁、第329頁及本院卷第182頁至第183頁、第186頁至第187頁、第260頁至第261頁、第302頁至第304頁筆錄;蕭玉林部分見警卷第89頁、第54頁至第58頁、第96頁至第98頁、偵卷第80頁至第83頁、原審卷第129頁至第132頁、第329頁及本院卷第182頁至第183頁、第186頁至第188頁、第260頁至第261頁、第302頁至第 304頁等筆錄），核與證人即被告許順德於警偵訊中及原審審理時供稱「他們有些是真結婚，有些是假結婚，假結婚的有蔡土生、蕭玉林，是我帶去大陸充當人頭假結婚的」、「是透過一位大陸地區人民朋友介紹主動來找我充當虛偽結婚人頭。陸配成功入境可領取新台幣五萬元酬勞。大陸媒人是徐玉珍」、「蔡土生、蕭玉林之護照、機票費用、赴陸生活費用、交通食宿費用都是我支付的」（見警卷第27頁至第30頁筆錄）、「我有介紹蕭玉林去大陸辦假結婚，他假結婚的對象就是陳秀華，蔡土生是我建議他去辦理假結婚，他結婚的對象就是王會元」、「我們帶人頭去大陸辦假結婚，一個人頭我們總共可以收取五萬元人民幣，其中要給人頭五萬元台幣，我可以收四萬元，剩下的錢扣掉機票錢、住宿等開銷費用後，就由林金富他們拿走」、「林金富知道蔡土生、蕭玉林是辦假結婚」、「蕭玉林與蔡土生在一０一年三月間前往大陸與陳秀華、王會元辦理假結婚，是我跟林金富共同策劃並執行的」（見偵訊卷第77頁至第80頁筆錄）、「對於檢察官起訴之犯罪事實我認罪，沒有意見」、「蕭玉林、蔡土生是假結婚」（見原審卷第 266頁及第 329頁筆錄）等語之情節暨證人即原審被告蔡土生於偵訊時證稱「我認識林金富，我跟許順德到大陸辦假結婚他也有一起過去。蕭玉林是跟我一起隨許順德到大陸辦假結婚的人，王會元是我假結婚的對象」、「（問：是誰提議你去辦假結婚的？）答：是許順德在去大陸差不多一個星期前問我要不要去大陸娶老婆，如果成功我可以獲得五萬元台幣，去大陸的錢都是許順德負擔，因為可以賺錢，所以我就答應許順德」、「去大陸跟王會元辦理假結婚，是許順德提議的，林金富也有一起去大陸幫忙辦理手續」（見偵卷第90頁至第93頁筆錄）等語之情節相符，此外並有旅客出入境紀錄查詢四份、蕭玉林與大陸女子之婚紗照三張與宴客照二張、中華人民共和國福建省福州市公證處（2012）榕公證內民字第2830號與第2832號公證書各一紙、財團法人海峽交流基金會中華民國101年4月2日（101）南核字第025239號及第025279號證明書各一紙、大陸地區人民入出臺灣地區申請書三份、保證書三紙、嘉義縣專勤隊訪談紀錄三份、內政部入出國及移民署訪查紀錄表三紙與面（訪）談結果建議表各三份、兩岸婚姻面談參考書一紙、入出境資訊連結作業三份等在卷可稽（附於警卷第21頁、第46頁至第51頁、第70頁至第71頁、第76頁至第91頁、第104頁至第143頁及偵卷第70頁至第72頁）。足證被告林金富、蕭玉林上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其二人上開自白自足資為其二人論罪科刑之依據。是依上所述，被告林金富、蕭玉林二人罪證已明確，其二人上開犯行洵堪認定。
二、次訊據上訴人即被告許順德矢口否認有上開事實欄所載之犯行，辯稱：伊雖有帶被告蕭玉林與蔡土生二人前往大陸地區辦理結婚，但其等係真結婚，伊不知其二人到了大陸之後就辦假結婚等語；另辯護意旨則以被告許順德從事兩岸結婚媒介之工作，係以合法之手段媒介大陸地區人民入境，其於介紹結婚過程中賺取數萬元之利潤，顯難謂係圖不法利益；另本件隨同被告許順德前往大陸地區辦理結婚之謝甲寅係真結婚，設若被告許順德係從事假結婚，同行之人自應全係假結婚，以防東窗事發，足見被告許順德應不知被告蕭玉林、蔡土生二人係假結婚等語為被告許順德辯護。茲查：
１、被告許順德上開事實欄所載之犯行，業據被告許順德於警偵訊中及原審審理時供稱「他們有些是真結婚，有些是假結婚，假結婚的有蔡土生、蕭玉林，是我帶去大陸充當人頭假結婚的」、「是透過一位大陸地區人民朋友介紹主動來找我充當虛偽結婚人頭。我跟蕭玉林、蔡土生說充當虛偽結婚人頭之條件為赴陸來回機票、交通、食宿全免費，陸配成功入境可領取新台幣五萬元酬勞。大陸媒人是徐玉珍」、「蔡土生、蕭玉林之單身證明費用、護照、機票費用、赴陸生活費用、交通食宿費用、結婚登記費都是我支付的」、「（問：你辦理蔡土生、蕭玉林等人赴陸充當人頭虛偽結婚，你是否有賺到錢？）答：因為都沒有成功入境，所以我都沒有賺到錢，都賠錢」（見警卷第27頁至第30頁所附 103年7月8日警詢筆錄）、「我有介紹蕭玉林去大陸辦假結婚，他假結婚的對象就是陳秀華，蔡土生是我建議他去辦理假結婚，他結婚的對象就是王會元」、「我們帶人頭去大陸辦假結婚，一個人頭我們總共可以收取五萬元人民幣，其中要給人頭五萬元台幣，我可以收四萬元，剩下的錢扣掉機票錢、住宿等開銷費用後，就由林金富他們拿走」、「林金富知道蔡土生、蕭玉林是辦假結婚」、「蕭玉林與蔡土生在一０一年三月間前往大陸與陳秀華、王會元辦理假結婚，是我跟林金富共同策劃並執行的」（見偵訊卷第77頁至第80頁所附104年1月20日偵訊筆錄）、「對於檢察官起訴之犯罪事實我認罪，沒有意見」、「蕭玉林、蔡土生是假結婚」（見原審卷第266頁及第329頁筆錄）等語綦詳，核與被告蕭玉林於檢察官偵訊時供稱「是許順德提議我假結婚，陳秀華是我假結婚的對象，王會元是蔡土生假結婚的對象」、「（問：許順德如何提議你辦理假結婚？）答：他跟我說如果假結婚成功，我可以收取五萬元新台幣，去大陸吃住的費用我也不用負擔，我沒有當下答應，過一陣子後我覺得有錢可以花，於是就答應許順德」、「都是許順德跟我談假結婚的事，林金富比較少提到，但林金富有拿一張單子教我要怎麼去應付面談，他說這是許順德要他轉交給我的」、「（問：你去大陸跟陳秀華辦理結婚，是真的想結婚，還是假結婚？）答：是假結婚，因為我經濟狀況不好，又有殘障，才同意去辦假結婚」、「去大陸之費用完全沒有親自支出」、「（問：
就你的觀察，蔡土生是否也知道他是要辦假結婚？）答：
知道，因為我們的處境都一樣，他也是殘障無法工作」、「（問：你與蔡土生在一０一年三月間前往大陸與陳秀華辦理假結婚，是許順德提議的，林金富也有載你與蔡土生辦理護照及單身證明，並陪同前往大陸地區辦理假結婚，蔡土生對此亦知情？）答：是」、「因為我們不方便，所以許順德都叫林金富載我們去辦事情」等語之情節（見偵卷第80頁至第83頁筆錄）及原審被告蔡土生於偵訊時證述「我認識林金富，我跟許順德到大陸辦假結婚他也有一起過去。蕭玉林是跟我一起隨許順德到大陸辦假結婚的人，王會元是我假結婚的對象」、「（問：是誰提議你去辦假結婚的？）答：是許順德在去大陸差不多一個星期前問我要不要去大陸娶老婆，如果成功我可以獲得五萬元台幣，去大陸的錢都是許順德負擔，因為可以賺錢，所以我就答應許順德」、「去大陸跟王會元辦理假結婚，是許順德提議的，林金富也有一起去大陸幫忙辦理手續」（見偵卷第90頁至第93頁筆錄）等語之情節相符，此外並有旅客出入境紀錄查詢四份、蕭玉林與大陸女子之婚紗照三張與宴客照二張、中華人民共和國福建省福州市公證處（2012）榕公證內民字第2830號與第2832號公證書各一紙、財團法人海峽交流基金會中華民國101年4月2日（101）南核字第025239號及第025279號證明書各一紙、大陸地區人民入出臺灣地區申請書三份、保證書三紙、嘉義縣專勤隊訪談紀錄三份、內政部入出國及移民署訪查紀錄表三紙與面（訪）談結果建議表各三份、兩岸婚姻面談參考書一紙、入出境資訊連結作業三份等在卷可稽（附於警卷第21頁、第46頁至第51頁、第70頁至第71頁、第76頁至第91頁、第 104頁至第 143頁及偵卷第70頁至第72頁）。足證被告許順德上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。被告許順德辯稱伊不知蕭玉林、蔡土生二人到了大陸之後就辦假結婚等語及辯護意旨認被告許順德係合法媒介大陸地區人民入境，其於介紹結婚過程中賺取數萬元之利潤，顯難謂係圖不法利益等語，均不足採。
２、又被告許順德仲介被告蕭玉林、蔡土生二人前往大陸地區與大陸地區女子結婚是否係假結婚以便讓大陸地區女子非法進入台灣地區，經核與隨同其等前往大陸地區與大陸地區女子結婚之第三人謝甲寅是否亦係假結婚以便讓大陸地區女子非法進入台灣地區，其間並無必然之關聯，要難因隨同其等前往大陸地區與大陸地區女子結婚之第三人謝甲寅並非假結婚而係真結婚，即遽認被告許順德仲介被告蕭玉林、蔡土生二人前往大陸地區與大陸地區女子結婚亦非假結婚而係真結婚，是辯護意旨認本件隨同被告許順德前往大陸地區與大陸地區女子結婚之謝甲寅係真結婚，設若被告許順德係仲介他人前往大陸地區與大陸地區女子假結婚，衡情同行之人自應全係假結婚，以防東窗事發，足見被告許順德並不知蕭玉林、蔡土生二人係假結婚等語，應屬無據，應不足採。
３、本件依前所述，被告許順德、林金富二人係為獲取仲介費用，因而分別與被告蕭玉林、蔡土生等人基於共同使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯意，由被告許順德負責聯繫大陸地區之女子徐玉珍，並在台灣地區尋找被告蕭玉林、蔡土生等人擔任人頭新郎前往大陸地區與徐玉珍仲介之大陸地區女子辦理假結婚及先行支付被告蕭玉林、蔡土生等人前往大陸地區辦理假結婚所需之交通食宿等費用，另被告林金富則負責協助人頭新郎即被告蕭玉林、蔡土生等人前往大陸地區辦理有關假結婚及協助辦理大陸地區女子來台等事宜，俾使大陸地區女子得以台灣地區人民配偶之身分非法進入台灣地區，堪認被告許順德、林金富二人顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，其二人所為自應論以共同正犯，被告許順德之辯護人認本件如應成立犯罪，亦應論以幫助犯等語，應不足採。
４、是綜上所述，被告許順德罪證已明確，所辯要屬卸責之詞，均不足採，其上開犯行洵堪認定。
三、按在大陸地區假結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐術方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（參照最高法院九十八年度台上字第一七一六號判決意旨）。本件被告許順德、林金富、蕭玉林與原審被告蔡土生等人為圖獲利，因而一同前往大陸地區與徐玉珍仲介之大陸地區女子辦理假結婚，而由被告蕭玉林、蔡土生分別與大陸地區女子陳秀華、王會元辦理假結婚，因而以此非法之方式，欲使大陸地區女子陳秀華、王會元得以台灣地區人民配偶之身分來臺，嗣其等返台後，復向相關機關辦理大陸地區女子陳秀華、王會元來台之手續，則揆諸前開說明，其等顯已著手為使大陸地區女子陳秀華、王會元二人非法進入臺灣地區之詐術行為，惟其等之申請因均遭否決，上開大陸地區女子陳秀華、王會元二人因而始未非法進入台灣地區，是核其等所為均係犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項、第二項之意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區未遂罪。起訴書雖認其等所為均係犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項、第一項之使大陸地區人民非法進入台灣地區未遂罪，容有未洽，惟原審公訴檢察官已於原審審理時變更起訴法條認被告等人所為均係犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項、第二項之意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區未遂罪，本件自毋庸再依刑事訴訟法第三百條之規定變更起訴法條，併予敘明。又被告林金富、許順德、蕭玉林與徐玉珍間，就使大陸地區女子陳秀華非法進入臺灣地區未遂部分犯行，相互間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯；另被告林金富、許順德、蔡土生與徐玉珍間，就使大陸地區女子王會元非法進入臺灣地區未遂部分犯行，相互間亦有犯意之聯絡及行為之分擔，亦均為共同正犯。又被告等人雖已著手為使大陸地區女子陳秀華、王會元非法進入臺灣地區之行為，惟均未生使上開大陸地區女子陳秀華、王會元非法進入台灣地區之結果，是其等所為均僅止於未遂之階段，均為未遂犯，爰均依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。又被告林金富、許順德同時使大陸地區女子陳陳秀華、王會元二人非法進入台灣地區未遂之行為，因時間緊密，且侵害同一國家法益，自均應論以單純一罪，併予敘明。
四、次按被告於犯罪未被發覺前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判者，即與刑法第六十二條規定自首之條件相符；至於自首後對其犯罪事實有所主張或辯解者，係被告辯護權之行使，不能僅據此之一端即謂被告無接受裁判意思之唯一論據（最高法院八十四年度台上字第八二九號判決意旨參照）。經查：本件依被告蕭玉林於民國一０一年四月二十日之警詢筆錄所載「（問：告知前述法律事項後，你同意繼續接受訪談嗎？）答：我不願意接受訪談」、「（問：你為何不願意接受本隊訪談？）答：我現在想坦白，因為我和陳秀華是受人利誘假結婚，所以我不想繼續接受貴隊訪談」、「（問：你現在自己『自首』坦承你與大陸地區人民陳秀華是假結婚，是否正確？）答：正確」、「（問：你是否在自由意識下『自首』坦承你與大陸地區人民陳秀華是假結婚？本隊有無不法取供？）答：是。貴隊沒有不法取供，是我自己承認」、「因我申請大陸配偶來台團聚案，本日係通知我前來貴隊面（訪）談，現我接受面（訪）談時我向貴隊人員『自首』，坦承我與大陸女子陳秀華係為虛偽結婚」、「（問：你為何會自動向本隊人員『自首』，你充當人頭與大陸女子陳秀華為虛偽結婚？你現在所言是否你在自由意識下所為之陳述？本隊有無違法取供？）答：因為我覺得是被利用充當人頭是不好的行為，所以我於面談中我『自首』是假結婚。是的。是我自己『自首』坦承」等內容以觀（見警卷第89頁及第96頁至第97頁筆錄），已足認被告蕭玉林係在未被有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其涉犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條犯行之前，當場向有偵查犯罪職務之公務員即偵訊人員自首承認其與大陸地區女子結婚係虛偽結婚等情，且被告蕭玉林於偵審中均到庭接受偵訊與審判而無無故不到庭之情形，雖其於民國一０一年七月三十一日檢察官偵訊時否認有虛偽結婚之情事，惟此乃其辯護權之行使，尚難謂其並無接受裁判之意思，是被告蕭玉林係自首，且接受裁判，爰依刑法第六十二條前段之規定遞減輕其刑。另查被告許順德於民國九十八年、九十九年間，曾因詐欺、偽造文書等案件，分別經台灣嘉義地方法院判處有期徒刑六月、四月、四月、五月、四月、五月、五月確定，並經台灣嘉義地方法院以九十九年度聲字第一０五七號裁定定應執行刑為有期徒刑二年二月，於民國一百年九月九日因縮短刑期而假釋出監，並於民國一百年十一月十五日因假釋期滿假釋未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並先加後減之。
五、又按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第五十九條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之由來。是立法理由中亦指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌刑法第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。即最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議亦認「刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂『犯罪之情狀』與『一切情形』云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減」等語。是本院審酌被告蕭玉林、林金富二人均因一時貪念，未能權衡利害輕重，致觸犯本件法定刑最輕本刑為有期徒刑三年之重罪，是本院審酌被告蕭玉林僅係聽從被告許順德之建議而配合擔任人頭新郎之角色，另被告林金富則係受被告許順德之指示而擔任協助蕭玉林、蔡土生二人前往大陸地區辦理假結婚及協助蕭玉林、蔡土生二人辦理大陸地區女子來台等事宜，其二人就本件犯罪所分擔之任務均屬次要而非主要之工作等情，堪認此類犯罪，被告蕭玉林若依未遂犯及自首之例遞減其刑後，科以最低度刑有期徒刑九月，另被告林金富若依未遂犯之規定減輕其刑後，科以最低度刑有期徒刑一年六月，其結果均仍有情輕法重及過於嚴苛之嫌，而在客觀上均足以引起一般人之同情，足見其二人之犯罪情狀顯可憫恕，爰均依刑法第五十九條之規定遞減輕其刑。至於被告許順德所分擔之任務則係遊說被告蕭玉林、蔡土生二人擔任本件假結婚之人頭新郎，並先行支付人頭新郎前往大陸地區辦理假結婚所需之交通食宿等費用及聯繫大陸地區女子徐玉珍仲介人頭新娘前來辦理假結婚以促成本件犯行等工作，足見其就本件犯罪實係居於主導之地位，並分擔主要之工作，此外其就本件犯行並無特殊之原因與環境，認依未遂犯之規定減輕其刑後，即予宣告法定最低度刑有期徒刑一年六月，仍有猶嫌過重而在客觀上足以引起一般同情之情形存在，揆諸前開說明，其所犯本件犯行自難謂有刑法第五十九條之適用，爰未就被告許順德所犯本件犯行另依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，併予敘明。
六、原審以被告許順德罪證已明確，因而適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項、第二項、刑法第十一條前段、第二十八條、第二十五條第二項、第四十七條第一項之規定，於審酌被告許順德之教育程度為國中肄業，所受教育不高，罹患有雙眼色素性視網膜失養症、椎間盤突出等疾病，為重度殘障之人，有嘉義基督教醫院、陽明醫院所出具之診斷證明書及身心障礙手冊各一紙在卷可稽（附於原審卷第367頁、第369頁及第 375頁），其與父母同住，經濟狀況不佳，靠殘障補助維生，已離婚、無子女，其自民國78年起即有竊盜、詐欺、侵占、違反電信法、偽造文書等犯罪前科，因而入出監獄多次，足見其素行不佳，其因一己之私，而以仲介他人與大陸地區女子虛偽結婚之方式，著手犯使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行，雖最終未使大陸地區人民非法進入台灣地區，惟犯罪結果除有影響政府入出境管理之正確性之虞外，亦有增加政府行政管控之成本及危害臺灣地區居住秩序，並破壞婚姻制度之虞，其於本案屬於居間主導之地位，參與程度較高，其於本案偵查之初，時而承認、時而否認犯行，然最後已坦承犯行及其他一切情狀後，量處被告許順德有期徒刑一年十月。經核認事用法，並無不合，另所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項及其他一切情狀後而為，且量定之刑亦未逾法定刑範圍，或有何過重或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，足見原審所為刑之宣告亦稱允當，是被告上訴意旨否認犯罪，因而指摘原判決不當，依前所述，非有理由，其上訴應予駁回。
七、另原審以被告蕭玉林、林金富二人罪證已明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查：本件被告蕭玉林係自首，且接受裁判乙節，已如前述，原審疏未詳查致未適用刑法第六十二條前段之規定遞減輕被告蕭玉林刑期，容有未洽。另原審疏未詳查致未依刑法第五十九條之規定遞減輕被告林金富刑期，亦有未洽。是被告蕭玉林上訴意旨請求從輕量刑（按原審適用未遂犯及刑法第五十九條之規定遞減輕被告蕭玉林刑期後，量處被告蕭玉林有期徒刑九月，已屬最低度刑），雖無理由，惟被告林金富上訴意旨請求從輕量刑，則為有理由，且原判決亦有上開可議之處，而屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告蕭玉林、林金富部分予以撤銷改判，期臻妥適。爰審酌被告林金富之教育程度為國中畢業，其所受教育不高，從事水泥工之工作，一天一千元，每月收入不一定，已婚，育有子女三人均已成家立業，經濟狀況尚可，罹患有第三期中度慢性腎臟疾病、第二型糖尿病、本態性高血壓、慢性病毒性Ｃ型肝炎及血尿等疾病，於本案負責協助辦理假結婚之次要工作，犯罪後於本院審理時業已坦承犯行；另被告蕭玉林未受教育，先前曾從事裝潢及駕駛大卡車之工作，已婚，育有子女四人均已成年，配偶已過世，獨自一人生活，罹患有腦血管疾病後遺症，且係重度肢障之人，依賴殘障補助費維生，於本案負責擔任人頭新郎之角色，犯罪後於警偵訊中及原審與本院審理時均坦承犯行，態度良好。其二人為一己之私，著手犯使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行，雖最終未使大陸地區人民非法進入台灣地區，惟犯罪結果除有影響政府入出境管理之正確性之虞外，亦有增加政府行政管控之成本及危害臺灣地區居住秩序，並破壞婚姻制度之虞及其他一切情狀，分別量處被告林金富、蕭玉林二人如
主文第二、三項所示之刑。又查被告蕭玉林雖於民國八十三年間曾因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例等案件，經台灣高等法院台中分院分別判處有期徒刑四月及三年二月，並定應執行刑為有期徒刑三年四月確定，並移送執行，惟其於民國八十六年二月十四日因縮刑期滿而執行完畢後，迄至本案發生前均未曾有何犯罪紀錄等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且於本案發生後自首坦承犯行，並接受裁判，其經此迭次偵審及刑之宣告之教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第二款之規定宣告緩刑三年，以勵自新。另被告林金富於民國九十年間曾因違反著作權法案件，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑三月，於民國九十年六月十一日執行完畢，又於民國一０四年間，因強制案件，經台灣嘉義地方法院判處拘役五十日，於民國一０五年一月十一日執行完畢，另於民國一０三年間，因違反護照條例案件，現由台灣嘉義地方法院審理等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見其於前案所處有期徒刑執行完畢後，猶不知謹慎行事，復犯多起刑事案件，堪認其法紀觀念淺薄，態度輕率，顯難認其並無再犯之虞或有何得藉由刑罰之宣告而策其自新之足認其所處之刑以暫不執行為適當之得宣告緩刑之情形，爰未依被告林金富及其辯護人之請求諭知被告林金富緩刑之宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項、第二項、刑法第十一條前段、第二十八條、第二十五條第二項、第五十九條、第六十二條、第七十四條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕法 官 吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王全龍中 華 民 國 105 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條（罰則）違反第 15 條第 1 款規定者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第 15 條第 1 款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第 1 項至第
4 項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第 1 項至第 4 項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。
前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。