臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第1036號
上 訴 人即 被 告 吳文正指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院一０五年度原訴字第八號中華民國一０五年九月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署一０五年度偵字第四四一八號及同署一０五年度偵緝字第三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳文正部分撤銷。
吳文正共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之門號為0000000000號之行動電話壹支（含晶片卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與原審共同被告林正忠連帶追徵其價額。另未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳文正於民國九十七年間，曾因詐欺案件，經台灣台南地方法院以九十七年度簡字第二三三六號刑事判決判處有期徒刑三月，嗣因累犯更定其刑為有期徒刑四月確定；另又因詐欺案件，經台灣台南地方法院以九十七年度簡字第二四四八號刑事判決判處有期徒刑六月確定，上開二罪並經台灣台南地方法院以九十八年度聲字第九七七號裁定定應執行刑為有期徒刑九月確定，並於民國一百年一月十日因縮刑期滿而執行完畢。
二、吳文正與林正忠（民國00年生）二人均明知愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，詎其二人竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之共同犯意，以林正忠所持用之門號為0000000000號之行動電話作為與購毒者聯絡毒品交易事宜之工具，於民國一０三年三月十一日上午十時十四分十一秒許，由吳文正以上開行動電話與柯灃育持用之門號為0000000000號之行動電話聯絡，於談妥毒品買賣交易金額後，由吳文正通知林正忠於同日上午十一時許，前往台南市○區○○街一段「○○文具行」前，將純質淨重未達二十公克之第三級毒品愷他命一包，以新台幣（以下同）五百元之代價販賣予柯灃育，並於取得柯灃育所交付之款項後，將上開毒品交予柯灃育而完成交易。計吳文正、林正忠各取得販賣毒品所得二百五十元。
三、嗣因警察機關對林正忠持用之上開門號為0000000000號之行動電話實施監聽後，始循線查獲上情，惟並未扣得上開門號為0000000000號之行動電話（含晶片卡一枚）及吳文正所分得之販賣毒品所得二百五十元。吳文正於偵審中均自白上開販賣第三級毒品愷他命犯行。
四、案經臺南市政府警察局麻豆分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查：證人柯灃育於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此外被告或辯護人亦未主張並釋明該陳述有何顯有不可信之情況，足見證人柯灃育於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信之情況，揆諸前開規定，其於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：辯護人及檢察官於本院審理時對於柯灃育、林正忠等人於歷次訊問中所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第65頁至第66頁筆錄），另被告於原審審理時對於柯灃育、林正忠等人之陳述亦表示不爭執其證據能力（見原審卷第25頁筆錄），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議而應視為同意作為證據，是本院審酌柯灃育、林正忠等人於警詢中所為之陳述及林正忠於檢察官偵訊時以被告之身分所為之陳述，均係經其等同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其等上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其等自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將上開陳述均列為證據。又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第66頁筆錄），另被告於原審審理時亦表示不爭執其證據能力（見原審卷第25頁筆錄）或未聲明異議，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議而應視為同意作為證據，是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
乙、科刑部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告吳文正於警偵訊中及原審審理時坦承不諱（見警㈡卷第2頁至第3頁 ;他字卷第31頁至第32頁及原審卷第24頁、第43頁、第45頁反面與第46頁等筆錄），核與共同被告林正忠及證人柯灃育於迭次訊問中證述之相關情節相符（林正忠部分見警㈡卷第11頁至第12頁、偵緝卷第25頁及原卷第24頁至第25頁、第43頁、第45頁反面與第46頁等筆錄;柯灃育部分見警㈡卷第21頁及他字卷第9頁等筆錄），此外並有臺灣臺南地方法院一０三年聲監字第八七號通訊監察書、電話附表及如附表所示之通訊監察譯文各一份在卷可稽（附於警㈡卷第 5頁及第35頁至第36頁），足證被告吳文正上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者除可以調高毒品取得價格後再予以賣出之方式，賺取價差獲利外，亦可以同一價格賣出，但藉由稀釋毒品純度或減少毒品份量等方式，從中賺取量差以獲得利益；另修正前販賣第三級毒品之罪屬於最輕本刑為有期徒刑五年之重罪，且政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝販賣毒品之工作，亦無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品販賣他人而甘冒被查獲移送法辦之危險之理，尤以被告吳文正及原審共同被告林正忠二人與購毒者柯灃育之間，並無特殊情誼，衡情其二人更無甘冒上開風險而未圖獲利之可能，是認定被告吳文正與原審共同被告林正忠二人販賣第三級毒品予柯灃育，其二人賣出之價格必較取得毒品之價格為高，即便其等係以同一價格販售，亦必以減少毒品之份量或稀釋毒品之純度等方式，而從中賺取差價牟利等情，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗，要難因未扣得販入賣出之帳單，致無法精確計算出差額，即否定其等有營利之意圖，足見被告吳文正及原審共同被告林正忠二人販賣毒品，顯非未圖獲利，亦堪認定（參照最高法院一０二年度台上字第六八三、四九六號及一０一年度台上字第四九八
三、三二九二號等判決意旨）。
三、查被告行為後，毒品危害防制條例第四條第三項條文，已於民國一０四年一月二十三日修正，將原先之「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」之規定，修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」，並自公布日即民國一０四年二月四日施行，足見修正後之條文已將法定刑有期徒刑部分由「五年以上」，提高為「七年以上」，是比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，本件自應適用修正前毒品危害防制條例第四條第三項之規定，合先敘明。
四、是綜上所述，被告罪證已明確，其所犯如事實欄所示之販賣愷他命犯行，洵堪認定。茲按愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，乃被告竟販賣之，核被告所為係犯修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。又本件並無任何證據足資證明被告販賣第三級毒品前所持有之愷他命純質淨重已達二十公克以上之情形，是被告所犯上開販賣第三級毒品愷他命罪，其販賣前持有第三級毒品愷他命之行為，因無成立犯罪之餘地，其持有愷他命之行為與販賣愷他命之行為，自無高、低度行為之吸收關係，併予敘明。又按刑法之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯；倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，最高法院著有二十七年上字第一三三三號及四十九年台上字第七七號判例意旨可資參照。本件共同被告林正忠於原審審理時業已供稱「（問：你們為什麼要賣愷他命給柯灃育？）答：那時我與吳文正住在一起，我們二人都有在吃，吃剩下的就賣給柯灃育。因為那時我與吳文正都沒有什麼錢，就把吃剩的賣給柯灃育，拿那五百元充作生活費。因為那時我們都沒工作，就走偏了」、「（問：那五百元是誰拿去花用？）答：拿去買飯兩人一起吃」等語綦詳（見原審卷第46頁筆錄），另被告吳文正於迭次訊問中亦供稱「是柯灃育打電話來，由我接聽的，內容是要購買愷他命毒品，我在電話中答應柯灃育要賣他五百元之愷他命。是由林正忠前往交易地點與柯灃育交易」（見警2卷第3頁筆錄）、「我接聽電話」（見偵卷第32頁筆錄）、「我幫忙接聽電話」、「（問：你們為什麼要賣愷他命給柯灃育？）答：同林正忠說的」、「（問：那五百元是誰拿去花用？）答：同林正忠所述」（見原審卷第46頁筆錄）等語，足見依被告吳文正及共同被告林正忠二人上開供述，其二人係因沒有工作，為籌措生活費而販賣愷他命，並由被告吳文正擔任接聽電話與購毒者洽談交易金額及由原審被告林正忠負責將毒品交予購毒者與向購毒者收取價款等事宜，堪認其二人係以自己犯罪之意思而參與，且被告吳文正所參與之接聽購毒者之電話與購毒者洽談毒品交易金額之行為亦屬販賣毒品罪之構成要件行為等事實，應堪認定，則揆諸前開說明，被告吳文正之行為，自應成立共同正犯，被告及辯護人認被告吳文正所為應成立幫助犯，並應依幫助犯之規定，減輕被告其刑等語，應屬無據，應不足採。是依上所述，被告吳文正與原審被告林正忠二人就上開犯行，相互間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
五、查被告於民國九十七年間，曾因詐欺案件，經台灣台南地方法院以九十七年度簡字第二三三六號刑事判決判處有期徒刑三月，嗣因累犯更定其刑為有期徒刑四月確定；另又因詐欺案件，經台灣台南地方法院以九十七年度簡字第二四四八號刑事判決判處有期徒刑六月確定，上開二罪並經台灣台南地方法院以九十八年度聲字第九七七號裁定定應執行刑為有期徒刑九月確定，並於民國一百年一月十日因縮刑期滿而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
六、又按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。茲查：本件依前所述，被告就其所犯本件販賣第三級毒品罪，已於警偵訊中及原審審理時自白不諱，爰依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，並先加後減之。
七、復按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第五十九條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之由來。是立法理由中亦指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌刑法第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。即最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議亦認「刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂『犯罪之情狀』與『一切情形』云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減」等語。是本院審酌被告係因一時貪念，未能權衡利害輕重，致觸犯法定刑最輕本刑為有期徒刑五年之販賣第三級毒品之重罪，惟其所犯本件販賣第三級毒品之金額僅五百元，足見其販賣之數量及金額非鉅，所獲利益十分有限，且其販賣之次數僅一次，販賣之對象亦僅一人，較諸大盤毒梟或中盤毒梟大量長期販賣毒品予不特定之多數人轉賣或施用以牟取暴利之犯罪情節，其危害社會之程度，顯有差別，此外考量被告自身亦有施用毒品之惡習，其係因購買毒品所費不貲，始鋌而走險致觸犯本件販賣第三級毒品之重罪，衡情此類犯罪，若依刑法第四十七條第一項累犯及毒品危害防制條例第十七條第二項之規定先加後減其刑後，科以最低度刑有期徒刑二年七月，其結果仍有情輕法重及過於嚴苛之嫌，在客觀上足以引起一般人之同情，足見其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑，並先加後遞減之。
八、原審以被告罪證已明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查：門號為0000000000號之行動電話一支（含晶片卡一枚）乃供被告吳文正與原審被告林正忠二人共同犯本件販賣第三級毒品罪時與購毒者聯絡毒品交易事宜所用之物，依新修正毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依新修正刑法第十一條及第三十八條第四項之規定，追徵其價額。且基於共同正犯各負全部責任之原則，有關沒收部分，於各共同正犯罪刑項下，自均應為沒收之諭知，而與刑法新修正後有關沒收已認非從刑之規定無關；另有關供犯販賣毒品罪所用之行動電話，因屬特定之物，本無重複沒收之問題，而有關追徵價額部分，則為避免重複追徵價額結果將造成國家有不當得利之情形，自可採連帶追徵之方式以避免，原審疏未詳查致認刑法新修正後有關沒收既已非從刑，為避免重複沒收結果將造成國家不當得利，有關沒收部分應不受共犯各負全部責任理論之拘束而在全部共犯之主刑項下重複沒收，因而僅將供被告吳文正及原審被告林正忠二人犯販賣毒品罪聯絡用之行動電話一支於原審被告林正忠所犯罪刑項下諭知沒收，而未於被告吳文正所犯罪刑項下諭知沒收，容有未洽。是被告上訴意旨認其所為應僅成立幫助犯，並應依幫助犯之規定減輕其刑，依前所述，雖無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告吳文正部分予以撤銷改判，期臻妥適。爰審酌被告明知毒品愷他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，且戒解不易，嚴重破壞人之身心健康，竟不思以正當途徑賺取金錢，為圖一己之私利，而販賣毒品予他人施用，犯罪結果足以使施用者導致生理及心理遭受毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，以致戕害國民身心健康，足見其犯罪結果影響社會善良風俗及公共秩序甚鉅，惟其販賣之次數僅一次，販賣之對象亦僅一人，販賣毒品所得共五百元，其販賣毒品之數量與所得利益非鉅；其犯罪情節及所生之危害較大盤販賣毒品者為輕，足見其惡性尚非重大，此外兼衡其教育程度為高職畢業，從事清潔工之工作，未婚，家中有奶奶、父母親與弟弟，家庭經濟狀況良好，犯罪後坦承犯行，所分得之犯罪所得僅二百五十元及其他一切情狀，仍如原審量處如主文第二項所示之刑。又門號為0000000000號之行動電話一支（含晶片卡一枚）乃供被告吳文正與原審被告林正忠二人犯本件販賣第三級毒品罪聯絡所用之物，雖未扣案，且基於共同正犯各負全部責任之原則，仍應依新修正毒品危害防制條例第十九條第一項之規定於被告吳文正所犯罪刑項下諭知沒收，又為避免重複追徵結果造成國家不當得利之情形，爰依新修正刑法第十一條及第三十八條第四項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與共同被告林正忠連帶追徵其價額。另被告吳文正與原審被告林正忠二人販賣毒品所得共五百元均已充作其二人之生活費用，由其二人平分使用乙節，業據其二人供述明確（見原審卷第46頁筆錄），足見被告吳文正之犯罪所得為二百五十元，雖未扣案，仍應依新修正刑法第三十八條之一第一項、第三項之規定，於其所犯罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
九、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、民國一０四年二月四日修正前毒品危害防制條例第四條第三項、現行毒品危害防制條例第十七條第二項、民國一０五年七月一日新修正毒品危害防制條例第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、新修正刑法第二條第二項、第十一條、第三十八條第四項、第三十八條之一第一項、第三項，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 19 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕法 官 吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王全龍中 華 民 國 106 年 1 月 19 日參考條文：
民國一０四年二月四日修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬─────┬─────┬──┬─────┬──────────────┐│編│時 間 │監察對象 │方向│通話對象 │通 話 內 容 ││號│ │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│１│⑴ │0000000000│ ← │0000000000│B：阿忠 ││ │103.3.11 │A：吳文正 │ │B：柯灃育 │A：阿忠還沒有那個回來 ││ │上午 │ │ │ │B：你是 ││ │10:14:11 │ │ │ │A：我文仔 ││ │ │ │ │ │B：他在家 ││ │ │ │ │ │A：你有什麼事嗎 ││ │ │ │ │ │B：沒有要找他拿東西，我東西 ││ │ │ │ │ │ 放在他那裡 ││ │ │ │ │ │A：是 ││ │ │ │ │ │B：我找他 ││ │ │ │ │ │A：我跟他講，找他去你那裡拿 ││ │ │ │ │ │ 東西，還是你要跟他拿東西 ││ │ │ │ │ │B：我要去找他東西，昨天的放 ││ │ │ │ │ │ 在那邊的 ││ │ │ │ │ │A：請問你是那位 ││ │ │ │ │ │B：小科 ││ │ │ │ │ │A：你東西有放在那邊 ││ │ │ │ │ │B：我今天又要 ││ │ │ │ │ │A：你要多少我有 ││ │ │ │ │ │B：有辦法500嗎 ││ │ │ │ │ │A：整數500 ││ │ │ │ │ │B：是 ││ │ │ │ │ │A：我聯絡看看，馬上打電話跟 ││ │ │ │ │ │ 你講。 │└─┴─────┴─────┴──┴─────┴──────────────┘