臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第1148號上 訴 人即 被 告 黃明德指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏上列上訴人即被告因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度易字第394 號中華民國105 年11月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度偵字第6710號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於成年人對少年犯殺人未遂罪部分撤銷。
乙○○成年人故意對少年犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑拾月；又成年人故意對少年犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。
應執行有期徒刑陸年。
事 實
一、乙○○係成年人，其與成年女子丙○○（真實姓名年籍詳卷）曾係同居關係之前男女朋友，丁○○（民國00年0 月生，丙○○之長女，真實姓名年籍詳卷）及甲○○（00年0 月生，丙○○之次女，真實姓名年籍詳卷）則分別係12歲以上未滿18歲之少年及未滿12歲之兒童，均曾隨同其母丙○○與乙○○共同居住生活，乙○○與丙○○、丁○○、甲○○均具有家庭暴力防治法第3 條第2 款之家庭成員關係。
二、緣乙○○與丙○○分手後，仍於民國105 年3 月31日下午1時許，前往丙○○、丁○○、甲○○共同居住位於臺南市○○區○○路某處（地址詳卷）之住處欲找尋丙○○，惟迄至同日下午6 時許，因久候無著，遂未經同意，委託不知情鎖匠魏勇吉擅自開啟該處門鎖後侵入該住宅內繼續等候（所犯無故侵入住宅罪所處罪刑部分，業經乙○○撤回上訴而確定）。嗣丙○○、丁○○及甲○○於同日下午6 時30分許返回上開住處，因忽見久未見面之乙○○出現在屋內而感到驚嚇害怕，丙○○遂與乙○○談話而試圖安撫其情緒以防不測，丁○○則坐在桌旁持水果刀製作蕃茄夾蜜餞而與甲○○同待在屋內，其間適有丙○○之友人撥打電話與其聯絡，丙○○即藉機外出求助，並於不久後返回上開住處，站在門外表示已經報警而要求乙○○離去。詎乙○○因而情緒激動，為逼使丙○○、甲○○入屋俾與丙○○繼續談話，明知丁○○、甲○○分別係12歲以上未滿18歲之少年及未滿12歲之兒童，竟仍臨時起意，基於強制、非法剝奪他人行動自由之犯意，突然拿取丁○○置放於桌上之水果刀，站於丁○○左後方以右手持刀繞頸架住丁○○頸部，復以左手拉扯丁○○之頭髮而挾持之，而以此方式非法剝奪丁○○之行動自由，並隨即對站於門外之丙○○及趁機逃至門外之甲○○恫嚇稱：「都進來！都給我進來！妳再出去？（丙○○：救命吶！）好阿，妳叫阿！再叫她（指丁○○）就沒命！……要進來了沒？要進來了沒？一！二！」等語，使丙○○、甲○○均心生畏懼，然丙○○、甲○○並未按其指示返回屋內且衝至樓下積極求援，乙○○強制使丙○○、甲○○行無義務之事及妨害其行使權利之行為乃未得逞，而丁○○於遭挾持期間，曾試圖掙脫乃自行嘗試用手欲推開架住其頸部之水果刀，惟未成功，並導致其左手大拇指遭割傷。又乙○○見丙○○、甲○○非但未依其指示返回屋內，反而奔往樓下求援，乃憤怒難平，其明知人之頸部乃人體要害，可預見倘持鋒利之水果刀劃割人之頸部，極有可能傷及頸動脈、氣管等處，造成傷者失血過多或無法呼吸而死亡之結果，竟仍另行基於縱因而致生死亡之結果亦不違背其本意之不確定殺人故意，而以其右手所持架住丁○○頸部之水果刀猛然往內劃割丁○○之頸部，幸因丁○○機警適時朝右轉頭閃躲刀刃，始避開頸動脈等之要害，惟仍造成丁○○左頸部遭割傷，受有約6 公分長之開放性傷口，丁○○於頸部受傷後隨即佯裝昏倒於地，以避免乙○○再次行兇，而乙○○見丁○○流血倒地後，乃迅即逃離現場，嗣丙○○再度返回上開住處，並將丁○○送醫急救，經接受縫合治療後，始倖免於難，未致喪命。
三、案經丙○○（兼丁○○、甲○○之法定代理人）及丁○○訴由臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第15
9 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。換言之，刑事訴訟法第159 條之5 關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159 條之
1 至第159 條之4 並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5 號判決意旨參照）。查本件所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時均表示同意列為證據（本院卷第105 頁、第177 頁、第
231 頁），本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，依上開規定，自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承有於前揭時、地，為迫使被害人丙○○、甲
○○進屋俾與丙○○繼續談話，而持扣案水果刀架住被害人丁○○頸部靠近肩膀之處，並以事實欄二所示之恐嚇言語恫嚇丙○○、甲○○，及丁○○左頸部確有遭其所持之水果刀割傷等事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊當時持刀站在丁○○之前方，丁○○自己退到陽台，伊亦退到陽台，伊係於後退至案發房間陽台過程中，遭房間與陽台間之門檻絆倒，以致所持水果刀不小心劃傷被害人丁○○之頸部，當時並非故意持刀割傷丁○○之頸部云云。
㈡惟查：
⒈被告係成年人，其與被害人丙○○曾係同居關係之前男女朋
友，而被害人丁○○、甲○○分別係12歲以上未滿18歲之少年及未滿12歲之兒童，均曾隨同其母丙○○與被告共同居住生活，及被告就被害人丁○○、甲○○於案發當時之年齡知之甚詳等情，已據被告供明在卷（警卷第2 頁；原審卷一第
8 至9 頁；本院卷第107 頁），核與證人即被害人丙○○於偵查、原審審理時（偵卷第23頁正面；原審卷一第183 頁）、丁○○於原審審理時（原審卷一弟171 頁反面）、甲○○於警詢時（警卷第20頁）就相關情節所述相符，並有被告及被害人丁○○、甲○○之年籍資料在卷可憑，此部分事實先堪認定。
⒉被告於前開時、地，聽聞被害人丙○○表示已經報警並要求
被告離去之後，即動怒而以右手持扣案水果刀自後繞頸架住被害人丁○○頸部，另以左手拉扯丁○○之頭髮而挾持丁○○，及藉此挾持手段暨以如事實欄二所示之恐嚇言語恫嚇被害人丙○○、甲○○，欲迫使丙○○、甲○○返回屋內，丙○○、甲○○雖心生畏懼，然最終並未按被告之指示返回屋內，反而奔至樓下積極求援等各節，已據證人即被害人丙○○於警詢、偵查、原審審理時（警卷第12至14頁；偵卷第23頁反面；原審卷一第176 至177 頁、第178 頁正面、第179頁正面至180 頁正面、第181 頁正反面、第182 頁正面至第
183 頁反面）、丁○○於警詢、原審審理時（警卷第7 頁；原審卷一第161 頁反面至第163 頁正面、第164 頁正面、第
166 頁正面至第168 頁正面、第169 頁正面、第170 頁正反面、第171 頁反面、第174 頁正面、第175 頁正面）、甲○○於原審審理時（原審卷一第184 頁正反面、第185 頁正反面、第186 頁反面、第187 頁正面）分別證述綦詳，且互核此三人所述亦大致相符，並有案發當時被告與被害人間之對話錄音譯文1 份、現場勘察照片60張、扣案水果刀照片1 張在卷可稽（警卷第30至31頁、第32至55頁；原審卷一第133頁），復有水果刀1 支扣案可資佐證。參以被告於警詢、偵查、原審時亦供承：當天大約18時30分許，丙○○、丁○○與另外一位女兒一起返家，伊就和她們母女三人一起在房間內聊天，當時丁○○在切水果，後來丙○○跟伊說他大哥傳line訊息給她要她到樓下去，丙○○就出門到樓下，待丙○○上樓之後，她就跟伊說已報警，要伊趕快離開，伊就質問她為何要報警，伊一氣之下就從在一旁切水果的丁○○手中搶下水果刀，這時丙○○和她另外一個女兒見狀要跑出住處，伊就叫她們兩個進來好好說，她們不願進來，伊就伸出右手持刀攔住丁○○，同時把刀架在丁○○的脖子上脅迫她們兩個進來住處內，她們還是不願進來；因為丙○○要離開不和伊談，所以伊就持刀架在她女兒丁○○脖子上脅迫她進屋和伊談判；伊有用水果刀去架丁○○；丙○○有下樓去，她上來之後告訴伊說有報警，伊就問丙○○為何要報警，然後那時候伊情緒就開始激動，伊是為了要求丙○○、甲○○進來跟伊談，所以才搶下丁○○的水果刀，並以右手持刀，將水果刀架在丁○○的脖子上，後來丙○○有下樓去求救；伊有用左手抓住丁○○的頭髮，右手拿水果刀架住丁○○的脖子等語甚詳（警卷第2 至3 頁；偵卷第10頁反面；聲羈卷第
8 至9 頁；原審卷一第193 頁；本院卷第177 至183 頁勘驗被告偵訊錄音光碟筆錄），復於本院準備程序、審理時供稱：丙○○當時跟伊說已經報警，請伊離開，伊聽到後很生氣，問她為什麼每次都要用報警的方式，後來伊就從桌上拿起扣案水果刀，用右手持該水果刀架住丁○○頸部靠近肩膀之附近，並對丙○○、甲○○講「都進來！都給我進來！妳再出去？（丙○○：救命吶！）好阿，妳叫阿！再叫她就沒命！…要進來了沒？要進來了沒？一！二！」，伊當時講「再叫她就沒命」的「她」指的是丁○○，伊目的是要逼使丙○○、甲○○不要跑出去；伊當時很生氣，有拉丁○○的頭髮；對於因此造成丁○○之行動自由受限制伊承認；伊係因丙○○跟伊講說她已經報案了，才被激怒的等語明確（本院卷第102 頁、第108 至110 頁、第112 頁、第230 頁、第233頁、第239 頁、第241 頁）。據上所述，足認被告確有於如事實欄二所載時、地，在聽聞被害人丙○○表示已經報警而要求被告離去後，即情緒激動，為迫使被害人丙○○、甲○○進屋俾與丙○○繼續談話，乃突然拿取被害人丁○○置放於桌上之扣案水果刀，並持該水果刀自後繞頸架住被害人丁○○頸部，及隨即以如事實欄二所示之恐嚇言語恫嚇丙○○、甲○○，惟丙○○、甲○○最終並未按其指示返回屋內且奔至樓下積極求援等事實，應堪認定。
⒊被告雖辯稱：伊當時雖有拉丁○○之頭髮，但僅拉一下就放
掉，因為丙○○跟伊說孩子是無辜的，伊就放掉丁○○之頭髮，就跟丙○○講話云云（本院卷第109 頁）。然查，證人即被害人丁○○於原審審理時已證稱：被告當時聽到伊母親對他說「孩子是無辜的」這句話後，還是繼續拉扯伊的頭髮，直到被告持刀劃傷伊頸部時，才放掉伊的頭髮，在此之前，整個過程都抓住伊的頭髮等語甚詳（原審卷一第169 頁正面、第169 頁反面至第170 頁正面），且證人丙○○於原審審理時亦證稱：被告一拿到刀子時，就立刻一手拉扯丁○○的頭髮，一手拿刀架著丁○○的脖子，這時候被告已站起來又拉丁○○的頭髮，所以丁○○也跟著站起來，最後伊離開這一間房子時，伊看到的景象是被告左手抓住丁○○的頭髮，右手拿刀抵住她的脖子，伊就趕快去找人來協助等語在卷（原審卷第179 頁反面、第182 頁正面），則被告此部分所辯，是否與事實相符，已有疑義。被告另辯稱：伊當時並非「自後繞頸」架住丁○○云云（本院卷第109 頁）。然關於此節，證人即被害人丁○○已於原審審理時證述：被告右手拿刀從後面架住伊；被告係左手抓伊頭髮，右手拿刀勾住伊的脖子，被告的位置在伊左後方，不是完全正後方，伊左邊的身體與手肘、肩膀處有感覺碰到被告等語明確（原審卷一第163 頁正面、第175 頁正面、第175 頁反面至第176 頁正面），且證人丙○○於原審審理時亦證稱：伊從第一次下樓又上樓向被告表示已經報警請其離開之後，都一直站在房間門口跟被告對話，被告就激動起來，當時被告一拿到刀子就立刻一手拉扯丁○○之頭髮，一手拿刀架著丁○○的脖子，被告是拿刀從後面架著丁○○，被告站在後面，他是這樣【左手拉頭髮、右手架脖子】，威脅伊叫伊進去，但是伊不要等語綦詳（原審卷一第176 頁反面至第177 頁正面、第179頁正反面、第181 頁正面），另證人甲○○於原審審理時又證稱：被告當時一手拿刀，一手拉姊姊（指丁○○）的頭髮，他是用手勾住姊姊的脖子，刀子放在姊姊脖子的側邊，被告是站在姊姊的後面；伊現在只有一個印象是當天被告確實有拉姊姊的頭髮，拿刀架在姊姊的脖子上，至於他用左手或右手拉頭髮或拿刀子架在姊姊的脖子，伊現在已無法確定等語在卷（原審卷一第185 頁正反面、第187 頁正面），顯示被告所辯當時並非「自後繞頸」架住丁○○云云，實難採憑。
⒋又被告如何於上開時、地，因見丙○○、甲○○非但未依其
指示返回屋內，反而奔往樓下求援，乃憤怒難平，而以其右手所持架住丁○○頸部之水果刀猛然劃割丁○○之頸部，幸因丁○○機警適時朝右轉頭閃躲刀刃，始避開頸動脈等之要害，惟仍造成丁○○左頸部遭割傷，受有約6 公分長之開放性傷口，及丁○○於頸部受傷後隨即佯裝昏倒於地，被告見丁○○流血倒地後，乃迅即逃離現場等情，業據證人即被害人丁○○於警詢、原審審理時分別證稱：「被告用左手抓住我的頭髮，並且用右手持刀抵在我的脖子上將我押到陽台，我媽媽看到這種情形就趕緊出門叫救命，然後他就大喊要我媽媽立刻進來，我媽媽當時不願意進來，他就說如果我媽媽不進來的話，就要讓我死，然後我媽媽就立即下樓找人幫忙。然後他看我媽媽下樓，他就要用刀子割我的脖子，我就立即用雙手推開他的右手，然後將我的脖子向右邊轉動，所以我的左邊脖子就被刀子劃傷了。然後我當下立即假裝昏倒，他看我昏倒就立即跑掉了；那時候是因為我用雙手把他的手推開，並且我將脖子向右邊轉動，所以才會只有我的左邊脖子被刀劃受傷。」、「（問：劃傷時請你稍微想一下，他如何劃傷你？）媽媽跑到樓下喊救命，他聽到很大聲的救命之後，就直接從我脖子劃下去。（問：從前面劃下去？）沒有，我趁他沒有注意時，就趕快把頭轉到另外一邊去，因為我知道割中間之後會沒有呼吸，所以我就趁他不注意時就把頭轉過去。（問：你剛剛說乙○○他是從你背後架著刀子把你拉進陽台，你為何會倒在陽台的角落？）因為他割完時他手就鬆開，我就假裝昏倒，因為我是怕如果我沒有假裝昏倒的話，怕又被他捅一刀。（問：你假裝昏倒之後，當時門有無關？）他逃走時我就趕快起來把門鎖起來，直到媽媽上來叫我，因為媽媽當時就叫一些鄰居，上來時我才把門開起來，媽媽才看到我全身都是血。（問：所以在你推開他的時候，他就準備要劃下去？）是。（問：他動作為何？）我頭往旁邊轉，他就直接這樣劃下去。（問：他有這樣劃下去？）就扯我頭髮，刀子就這樣，我頭轉過去，他就直接這樣劃。（問：當時被告有無說什麼，或是你母親看到時有何反應？）媽媽就說『放開我孩子，孩子是無辜的』，他就說『你不進來，我就殺死他』。（問：他情緒已經激動到你覺得他有可能你母親如果不進房的話，他刀子就劃下去？）是。（問：所以如果當你轉頭時，被告並沒有再將刀靠近你的脖子，其實是否你的脖子是不會被刀劃傷的？）我轉頭過去時有距離，但是有距離時他就直接拿刀從我脖子劃下去。那時候本來有距離，然後我頭已經轉過去，然後他刀子突然從我脖子劃下去。（問：但是當你一轉頭之後，刀子就立刻靠近你的脖子，並且劃到你的脖子，讓你脖子受傷？）是。（問：他拿起刀扯住你的頭髮時，媽媽站在哪裡？）門口。（問：她都一直在門口旁邊嗎？）是。（問：當時甲○○在哪裡？）架住我的時候，媽媽就叫妹妹趕快下去。（問：叫她出去？）叫她出去求救。（問：妹妹就趕快下樓？）是，趕快下去求救。（問：媽媽呢？）媽媽當時就一直叫他放開我。（問：她還是站在門口那邊？）是。（問：你感覺你轉頭時是因為你轉頭跟刀子接觸而導致脖子受傷，還是你轉頭之後他才刀子接近你脖子劃下去？）我轉頭之後他刀子就劃下去。（問：你剛剛說你是在要把他推開要轉頭時要避開，因為他中間會直接被割到脖子，所以你就轉頭想要去閃躲他，這過程中就被水果刀劃到，所以你可以確認他是故意去有一個出力動作去劃下去？）是。」各等語甚詳（警卷第7 至8 頁；原審卷一第163 至164 頁、第165 頁正面、第167 頁反面、第16
9 頁正面、第170 頁正反面、第171 頁正面、第172 頁正面），並有奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）診斷證明書2 份、奇美醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、案發當時被告與被害人間之對話錄音譯文各1 份、現場勘察照片60張、現場勘察紀錄表1 份、扣案水果刀照片1 張及奇美醫院105 年7 月6 日（105 ）奇醫字第2619號函檢附之丁○○病歷暨受傷照片10張在卷可稽（警卷第27、28頁、第30至31頁、第32至55頁、第56頁；原審卷一第51至76頁、第133 頁、第134 至142 頁）。且被告亦不否認丁○○左頸部之傷口確係遭其所持之水果刀割傷，及其當時看到丁○○昏倒，旋即逃離現場之事實（原審卷一第194 頁；本院卷第102 頁、第110 至111 頁、第239 頁）。再者，觀諸上開對話錄音譯文內容（警卷第30至31頁），被告於錄音檔所示時間「01：
07：51」至「01：07：55」之間喊稱「要進來了沒？要進來了沒？一！二！」，及丁○○於錄音檔所示時間「01：07：
56」時叫稱「媽媽回來啦！」時，被告仍在命令丙○○、甲○○進屋，丁○○之頸部尚未受傷，迨錄音檔所示時間「01：08：05」時，丁○○突然大叫「我不要！啊！割到了！（尖叫）」等語，其間僅約間隔9 至10秒，顯見被告確係因對丙○○、甲○○非但未依其命令進屋，反而奔往樓下求援之舉動甚為憤怒不滿，為發洩心中怨氣，乃另行起意持刀對丁○○報復行兇，此等因果歷程實與常情無悖，且因被告係受激怒而臨時為上開行為，此與被告一開始進屋交談時是否相談甚歡，及其平日與被害人丁○○之相處關係如何融洽等等，均無必然關連。故被告辯稱：伊剛進屋與被害人母女談話時，雙方相談甚歡，且伊平日非常疼愛丁○○，並無持刀故意劃割丁○○之動機云云，要難據為有利被告之認定。參以被告於警詢時亦供稱其與被害人丙○○、丁○○並無仇怨或財物糾紛（警卷第5 頁），衡情被害人丙○○、丁○○應無設詞誣陷被告之理。據此而言，依證人即被害人丁○○前開之證述、被告之部分供述，佐以證人丙○○、甲○○就相關情節（即持刀割傷丁○○頸部之前之經過）之證述及前開對話錄音譯文等各項客觀證據，可知丁○○於警詢及原審審理時就被告於上開時、地，因見丙○○、甲○○未依其指示返回屋內，反而奔往樓下求援之舉動，甚為憤怒不滿，而持該水果刀劃割丁○○頸部致受傷之重要基本事實之陳述均大致相符，並核與上開客觀證據相符，顯示此應係依憑其親身經歷之記憶所為之陳述，可信性甚高。
⒌被告雖辯稱：伊係於後退至案發房間陽台過程中，遭房間與
陽台間之門檻絆倒，以致所持水果刀不小心劃傷被害人丁○○之頸部云云。然查，證人即被害人丁○○於原審審理時已證稱：伊脖子所受之傷口，並非因為伊把被告推開時不小心劃到的；移動陽台過程中，被告沒有不小心摔倒的狀況等語明確（原審卷一第164 頁反面、第170 頁反面至第171 頁正面），則被告此部分所辯，非無避重就輕之嫌。再者，不論被告係持刀緊貼抵住被害人丁○○之頸部或稍有距離，當被害人丁○○朝右轉頭閃躲被告所持靠近頸部之刀刃時，被害人丁○○之頸部僅會與刀刃距離更遠而不會更加靠近，若非被告有意持水果刀往內劃割被害人丁○○之頸部，應不致使被害人丁○○受有長約6 公分且需接受縫合治療之創傷。況依被告所辯持刀後退至陽台之情節觀之，其當時係右手正常持刀看著房門持續後退（原審卷一第8 頁），則果有於後退（倒退方式）過程中遭後方門檻絆倒，依一般人欲保持平衡之正常反射動作，應會先以雙手尋求可以平衡身體之支撐點，避免人仰馬翻，因此即便手持之水果刀有不慎接觸丁○○身體之情形，較有可能造成之傷口應係穿刺傷，而非長達6公分之割傷。是被告此部分所辯，僅係卸責之詞，不足採信。
⒍按刑法第13條第1 項規定「行為人對於構成犯罪之事實，明
知並有意使其發生者，為故意」，採希望主義，此為學理上所稱之「直接故意」。同條第2 項規定「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」，採容任主義，此即學理上所稱之「間接故意」、「未必故意」或「不確定故意」。直接故意與間接故意雖均屬於故意之範疇，惟直接故意乃行為人認識或明確預見其行為會導致構成要件實現或結果發生，並進而決意行之；而間接故意乃行為人雖認識或預見其行為會導致構成要件實現或結果發生，但仍容忍或聽任其發生之謂，二者於行為人之犯罪意思決定上究有不同。準此，行為人對於構成要件雖非積極希望其實現，惟為達到某種目的而仍容任該構成要件實現或某個結果發生，亦屬法律意義上之容任或接受構成要件實現或結果發生之間接故意（最高法院97年度台上字第2623號判決意旨參照）。申言之，所謂間接故意或不確定故意，乃行為人主觀上雖預見其行為顯有實現法定構成要件之可能性，但竟不顧有此危險性之存在，依舊實施其行為，即使該行為果真發生構成要件所預定之結果，或實現法定構成要件，亦在所不惜或容任其發生。又刑法上殺人未遂與傷害之區別，固應視加害人加害之初有無殺意（含不確定故意）為斷，不能僅以受傷處是否為致命部位及傷勢輕重如何，據為認定有無殺意之唯一標準，然仍可就行為人之動機、手段、所使用之兇器、下手之輕重、致傷之結果及行為後之情狀等綜合觀察論斷。查本件被告持以劃割丁○○頸部之水果刀，刀刃為金屬材質，且甚為尖銳鋒利，有扣案之水果刀照片可憑（原審卷一第133 頁），堪認若持以故意劃割人之頸部，極有可能對人之生命造成威脅。且人之頸部有頸動脈、氣管等重要器官及組織，係極為脆弱之重要部位，如以鋒利之水果刀猛然劃割，足以造成嚴重傷害並導致發生死亡之結果，為眾所周知之事實，而被告為具有一般智識及生活經驗之成年人，就此情自亦有所認知及預見，此觀被告於偵查中供稱：伊知道頸部係人體之要害等語（偵卷第10頁反面）亦可得證明。茲被告竟因與丁○○之母丙○○發生上開爭執，且因丙○○、甲○○母女非但不聽其命令進屋，竟反而奔離現場對外求援，而一時氣憤難平，即持扣案之水果刀朝丁○○之頸部猛然劃割，幸因丁○○機警適時朝右轉頭閃躲刀刃，始避開頸動脈等之要害，惟仍造成丁○○左頸部遭割傷，受有約6 公分長之開放性傷口。再觀諸丁○○左頸部所受之傷害，其已達皮開肉綻之程度，並必須接受縫合治療之情，此有丁○○當日送醫急救之照片及診斷證明書可佐（原審卷一第74至76頁；警卷56頁），顯見被告行兇當時，其下手之力道非微，倘非丁○○機警轉頭並假裝昏倒，其結果實難想像。參以被告於犯後見丁○○受傷流血倒地後，應知丁○○可能因此傷重致死，猶不顧丁○○之死活，逕自逃離現場。綜上，堪認被告當時主觀上應可預見丁○○將因此而傷重死亡，惟其仍容任即便丁○○因此死亡，亦未違背其當下下手劃割丁○○頸部時之本意，其主觀上具殺人之不確定故意，應屬灼然。是被告辯稱無殺人之不確定故意云云，核屬卸責之詞，並無足採，辯護人同此辯護，並稱至多僅成立傷害罪責云云，亦難採憑。
⒎被告另辯稱：伊將水果刀置於丁○○約頸部之位置，目的係
為威嚇丙○○進屋，並未有殺害丁○○之故意（不確定故意），此觀證人甲○○於原審審理中證稱「（你當下覺得乙○○拿刀子是要殺姊姊，還是要叫媽媽進來？）叫媽媽進去。」、「（你覺得他只是要叫媽媽進來？）對」等語可知；否則，伊果有殺害丁○○之犯意，豈有可能僅於丁○○遭劃傷並假裝昏倒後，在尚有諸多行兇之時間下，卻未下殺手？云云。惟查，證人甲○○當時目睹被告持刀架住丁○○頸部時之情境，被告之初始目的確實係欲藉由此挾持方式威嚇逼使丙○○進屋談話，固無殺人之故意或不確定故意，然因丙○○、甲○○不為所動，並積極奔往樓下求援，被告始因憤怒而另行起意，基於不確定之殺人故意，持該水果刀劃割丁○○之頸部，已如前述，而此時證人丙○○、甲○○均已不在現場，致未目睹後面所發生劃割頸部之情節。準此，自難以證人甲○○於開始之初所目睹之情境，即反推被告最終另行起意所為之劃割頸部攻擊行為必然未具不確定之殺人犯意。是尚難以證人甲○○上開證詞而為有利被告之認定。再者，丁○○於受頸部割傷後，隨即佯裝昏倒於地，以避免遭被告再次行兇，於當下第一時間，被告未必知悉內情，乃其見狀後，自知事態嚴重，且因丙○○、甲○○又已奔出求救，致其未再進一步確認，即不顧丁○○死活，而迅即逃離現場，與常情實屬無悖，且此行徑反而可資佐證「被告於知悉丁○○已遭其持刀劃割頸部流血受傷之情形下，如不予及時施救，極有可能因流血過多導致死亡之結果，然其仍容任縱因而致生死亡之結果亦不違背其本意之意思而逕自離去」之事實。故被告辯稱在丁○○遭劃傷並假裝昏倒後，仍有諸多行兇之時間，伊並未再下殺手云云，以圖卸免其具有不確定之殺人故意，要屬無據。
⒏被告雖又辯稱：丁○○於原審審判中之證詞，對其指稱伊持
水果刀致其傷害之經過有諸多矛盾及不合理之處，例如關於伊持刀後有無挾持丁○○至房間陽台一節，所述與丙○○之證述不同；另果係如丁○○所述挾持方式進到陽台，丁○○根本不可能背靠在陽台上，且丁○○所稱當時刀刃有無一直直接碰觸頸部一情亦供述不一，因此尚難憑丁○○之證詞作為伊有殺人未遂之依據云云。惟按人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。次按被害人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段、事件經過細節等方面，被害人之指陳難免因留意重點之不同，或因記憶欠明確或認知不同，以致前後未盡相符，然果其基本事實之陳述並無不符，且就其他方面調查又與真實相符，亦即有其他補強證據足以擔保其陳述具有相當之真實性，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例、92年度台上字第5566號、101 年度台上字第3415號判決意旨參照）。又供述證據之一部，認為真實者予以採取，亦非法則所不許。如果同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院96年度台上字第4064號判決意旨參照）。查被害人丁○○於原審審理時，雖就當時水果刀刀刃是否一直直接碰觸其頸部等若干細節之陳述，前後稍有不同，或不完全一致，然其係依憑個人所存記憶而為陳述，且該次審理期日（105 年10月25日）距離案發當時（105 年3 月31日）已相距約七個月，而人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。再者，在原審審理程序時所為之詰問或訊問，本即採一問一答之方式進行，被害人之答覆內容，每因發問者發問之方式、本身之記憶及對行為之主觀認知與描述或表達能力之差異，而有所不同，允屬常態。況丁○○就被告如何於上開事實欄二所載時、地分別持刀架住其頸部而剝奪其行動自由之行為及持刀劃割其頸部致受傷之行為等主要基本事實之陳述，前後尚屬一致，並無重大瑕疵或矛盾可言，復與前開已論列之各項證據所顯示出之事實亦相符合，實堪採信。準此，本件自難僅因丁○○就部分細節之證詞有些微出入或不一致，即認其所述全部均屬不可採。此外，被害人丁○○就被告當時有無將其押至陽台一節，迭於警詢、原審審理時均稱「被告用右手持刀抵在我的脖子上將我押到陽台」（警卷第7 頁）、「被告直接押著我進陽台」（原審卷一第162 頁反面）等語，核與證人丙○○於偵查中所述：
乙○○把伊大女兒（丁○○）押到陽台等語（偵卷第23頁反面）並無不符。至於證人丙○○於105 年10月25日原審審理時雖稱：就伊所看到的是他們都還在房間內，尚未到陽台等語（原審卷第180 頁正面），惟此非無可能係因發生之時間已久遠，證人丙○○之記憶已模糊，或主觀認知之差異所致，此觀其當時另回答「（問：他〈指被告〉沒有將丁○○拉到陽台嗎？）因為我們那間套房很小，被告其實這樣退一步，我們那邊就已經是陽台了，當時把她（指丁○○）拉扯時，被告有退一步。」等語自明（原審卷一第180 頁正面）。
另證人丁○○就當時遭被告持刀押在陽台致背部靠牆之情況，已於原審審理時證稱：乙○○拿刀架住伊時，乙○○是在伊身體的左後方，伊左邊身體與手肘、肩膀處，有感覺碰到乙○○，乙○○不是完全在伊後方擋住伊，他不是百分之百完全在伊後方，所以伊後背還是可以靠到牆等語甚詳（原審卷一第175 頁正面、第175 頁反面至第176 頁正面），則依此判斷兩人相對之位置，可知丁○○之背部並非完全遭被告之身體擋住，其稱背部仍可部分接觸到陽台牆壁，尚與常情無違。是被告此部分所辯，亦難據為有利被告之認定。
㈢綜上所述，被告所辯，僅係事後推諉罪責之詞，洵非可採。
本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為者，屬家庭
暴力，家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，則成立家庭暴力罪，家庭暴力防治法第2 條第
1 款、第2 款分別定有明文。㈡次按刑法第304 條之強制罪及第305 條之恐嚇危害安全罪，
均係以人之自由為其保護之法益，而刑法第304 條之罪所稱之犯罪方法，已包括強暴、脅迫或恐嚇等不法手段在內。因此，以恐嚇之手段迫使被害人行無義務之事或妨害人行使權利，則其恐嚇之行為，仍屬於強制罪之同一意念之中，而視為強制罪之部分行為，應僅論以刑法第304 條之罪，無另成立同法第305 條之罪之餘地。又按以強暴之方法剝奪人之行動自由時，若於實施強暴行為之過程中，致被害人受有普通傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪。惟刑法第30
2 條之妨害自由罪，並非以傷人為當然之手段，若行為人另具有傷害或不確定之殺人故意，且發生傷害或死亡結果，自應成立傷害或殺人罪名（最高法院97年度台上字第1416號、95年度台上字第138 號、94年度台上字第4781號判決意旨參照）。再者，刑法第302 條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括的規定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重之規定（例如略誘及擄人勒贖等罪），應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，該使人行無義務之事或妨害人行使權利之低度行為，應為剝奪人行動自由之高度行為所吸收，即祇成立本罪即刑法第302 條之妨害自由罪，不應再依同法第
304 條論處；是非法剝奪人之行動自由，縱其目的在使人行無義務之事，或妨害人行使權利，仍應逕依刑法第302 條第
1 項論罪，並無適用同法第304 條第1 項之餘地（最高法院29年上字第2359號、29年上字第3757號判例、105 年度台上字第1116號、92年度台上字第5940號、第6560號判決意旨參照）。
㈢查被告係成年人，其與被害人丙○○曾係同居關係之前男女
朋友，而被害人丁○○、甲○○分別係12歲以上未滿18歲之少年及未滿12歲之兒童，均曾隨同其母丙○○與被告共同居住生活，已如前述，則被告與丙○○、丁○○、甲○○間，均具有家庭暴力防治法第3 條第2 款之家庭成員關係甚明。
又被告明知被害人丁○○、甲○○分別係12歲以上未滿18歲之少年及未滿12歲之兒童，亦如前述，則被告竟仍對之分別為上開各行為，已符合兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段加重之規定。再被告拉扯丁○○之頭髮並持水果刀架住丁○○頸部而挾持之，其行為雖同時亦有使丁○○行無義務之事及妨害其行使權利之情形，然觀諸被告挾持丁○○之手段，其強暴手段已達於剝奪人行動自由之程度，是此部分使丁○○行無義務之事及妨害行使權利之低度行為，應為剝奪丁○○行動自由之高度行為所吸收，即祇成立剝奪他人行動自由罪，就此部分不應再依強制罪論處。此外，被害人丁○○左手大拇指雖亦遭該水果刀割傷，然此乃被害人丁○○於遭被告以強暴手段挾持過程中，自行試圖推開架住其頸部之水果刀時所致，已據證人丁○○證述在卷，此部分應屬被告施強暴手段剝奪他人行動自由之當然結果，不另論傷害罪。
㈣是核被告所為：⒈對丙○○部分，係犯刑法第304 條第2 項
、第1 項之強制未遂罪；⒉對甲○○部分，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第304 條第2項、第1 項之成年人故意對兒童犯強制未遂罪；⒊對丁○○部分，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第302 條第1 項之成年人故意對少年犯剝奪他人行動自由罪，及兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第271 條第2 項、第1 項之成年人故意對少年犯殺人未遂罪。公訴意旨認被告持刀挾持丁○○部分之行為，係犯刑法第304 條第1 項之強制罪，另認持刀劃割丁○○頸部部分之行為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，均尚有未洽，然因其就此二部分起訴之基本社會事實分別與本院認定者同一，爰皆依法變更起訴法條。被告所犯上開各罪，並均屬家庭暴力防治法第2 條第2 款所定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是各僅依兒童及少年福利與權益保障法、刑法相關規定予以論罪科刑即可。又被告於迫使被害人丙○○、甲○○行無義務之事及妨害人行使權利之過程中，復以上開恐嚇言語恫嚇丙○○、甲○○二人，及於剝奪丁○○行動自由過程中，因丁○○試圖推開水果刀致左手大拇指遭該水果刀割傷之結果，或屬強制罪之同一意念之中，而視為強制罪之部分行為，或乃施行強暴手段剝奪他人行動自由之當然結果，均不另論恐嚇、傷害罪。公訴意旨認被告以上開言語恫嚇丙○○部分，應另論刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，容有誤解。
㈤被告拉扯頭髮、持刀挾持丙○○之目的，係為迫使丙○○、
甲○○返回屋內，是被告分別對丙○○、甲○○所犯上開⒈、⒉之罪，及對丁○○所犯成年人故意對少年犯剝奪他人行動自由罪間，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重即成年人故意對少年犯剝奪他人行動自由罪處斷。起訴書雖未載明被告恫嚇被害人甲○○，而使其行無義務之事及妨害行使權利未遂之部分行為，亦未敘明對丙○○所犯強制未遂部分之行為，然此各部分與上開起訴經論罪之部分（對丁○○所犯成年人故意對少年犯剝奪他人行動自由部分），具有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審理。
㈥被告持水果刀故意劃割被害人丁○○左頸部，致丁○○左頸
部受有6 公分之傷勢部分，係被告見無法達到其命令被害人丙○○、甲○○返回屋內之目的後，因氣憤始另行起意而為之，業如前述，是此部分所為並非對丁○○剝奪行動自由之當然結果。據此，被告所犯成年人故意對少年犯剝奪他人行動自由罪及成年人故意對少年犯殺人未遂罪二罪間，乃犯意各別，行為互殊，應分論併罰，此二罪除殺人未遂罪法定本刑為死刑、無期刑徒部分依法不得加重外，其餘均應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，加重其刑。辯護人認此二部分係屬想像競合犯，尚有未洽。
㈦被告基於殺人之不確定故意，並已著手於殺人行為之實行，
然未造成被害人丁○○死亡之結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加（前述㈥之加重）後減之。
三、本院撤銷改判之理由（即原判決關於成年人對少年犯殺人未遂罪部分【含原判決所認定具有想像競合犯之裁判上一罪關係部分】）：
㈠原判決以被告此部分犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非
無見。惟查：⒈被告扯頭髮、持刀挾持被害人丁○○之行為，已達剝奪丁○○行動自由之程度，應論以兒童及少年福利與權益保障法第112 條第１項前段、刑法第302 條第1 項之成年人故意對少年犯剝奪他人行動自由罪，另被告對丁○○所犯殺人未遂部分，主觀上係基於不確定之殺人故意，而非直接故意，且上開二部分行為，係各別起意，行為互殊，應分論併罰等各情，業經本院認定敘明如前。原審疏未詳查，致認被告扯頭髮、持刀挾持丁○○之行為，僅應論以強制罪，又認被告係基於殺人之直接故意而犯殺人未遂罪，並與上開所犯強制罪為想像競合犯關係，應從一重處斷，非無違誤。⒉被告以上開言語恐嚇丙○○、甲○○之行為，屬對該二人所犯強制未遂罪之部分行為，不另論罪。原審亦未予注意，乃認被告另犯有成年人故意對兒童犯恐嚇危害安全罪，所持見解亦有未合。⒊被告所犯成年人故意對少年犯殺人未遂罪部分，雖應依法加重其刑，然就該罪法定本刑為死刑、無期刑徒部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定，係屬依法不得加重之部分，原審未予區分，同有違誤。被告上訴意旨否認其有殺人之「不確定故意」，雖無理由，然其主張並無殺人之「直接故意」，則為有理由，且原判決復有上開可議之處，亦屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告所犯成年人對少年犯殺人未遂罪部分（含原審認定具有想像競合犯之裁判上一罪關係部分）予以撤銷改判，期臻適法。㈡爰審酌被告與被害人丙○○係曾有同居關係之前男女朋友，
被害人丁○○、甲○○亦曾隨被害人丙○○與被告共同生活，詎被告僅因丙○○告知已報警並要求其離開後，竟因而情緒激動，為迫使丙○○、甲○○返回房間，明知丁○○、甲○○分別係少年及兒童，竟以拉扯丁○○頭髮、持刀架住丁○○頸部之方式，而挾持丁○○，致剝奪丁○○之行動自由，並以上開恐嚇言語恫嚇丙○○、甲○○，迨見丙○○、甲○○未按其指示返回屋內且衝至樓下積極求援時，被告竟又另行基於不確定之殺人故意，持該水果刀猛然劃割丁○○之頸部，幸因丁○○機警適時朝右轉頭閃躲刀刃，始避開頸動脈等之要害，惟仍造成丁○○左頸部遭割傷，受有約6 公分長之開放性傷口，顯示被告嚴重漠視他人之自由、生命權益，並造成被害人母女三人身心受創，其行為應予嚴懲；兼衡被告之素行、犯後就相關犯罪情節為部分承認、部分否認之犯後態度，及自承係高中肄業之智識程度，未婚，在押之前從事鐵工之工作等一切情狀，而就被告所犯成年人故意對少年犯剝奪他人行動自由罪、成年人故意對少年犯殺人未遂罪，依序各量處有期徒刑十月、五年六月，並定其應執行有期徒刑六年，以資懲儆。
㈢扣案之水果刀，並非被告所有，已據被告供明在卷，爰不予宣告沒收。
叁、適用之法律：
一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段、第300條。
二、刑法302 條第1 項、第304 條第2 項、第1 項、第271 條第
2 項、第1 項、第55條、第25條第2 項、第51條第5款。
三、兒童及少年福利與權益保障法第112 條第１項前段。
四、刑法施行法第1條之1。本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌法 官 陳連發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳筱婷中 華 民 國 106 年 4 月 6 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
中華民國刑法第302條（剝奪他人行動自由罪）私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。