臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第263號上 訴 人即 被 告 陳竑翰選任辯護人 葉榮棠律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度訴字第453號中華民國105年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度偵字第3716號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯準強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款情形，處有期徒刑肆年。
扣案之鐵製手電筒壹支，沒收。
事 實
一、乙○○於民國104年5月25日凌晨3時許，身穿蘋果綠雨衣，至甲○○位於嘉義縣○○鄉○○村○○00○0號住處外之庭院，見甲○○所有停放在該庭院內之車牌號碼00-0000號自用小貨車未上鎖，遂基於意圖為自己不法之所有之加重竊盜犯意，打開該車駕駛座車門，持所攜帶質地堅硬、客觀上具危險性足以為兇器使用之鐵製手電筒為照明，竊得甲○○用以置放零錢之前座冷氣開關下方煙灰盒（零錢盒）內之現金新臺幣（下同）120元。乙○○進入甲○○住處外之庭院時，不慎發生聲響，為原在屋內之甲○○聽見發覺有異而走出屋外查看，發現乙○○彎腰進入車內竊取車內零錢，遂大聲喝叱乙○○：「將錢放下」。乙○○見犯行暴露，為防護贓物、脫免逮捕，遂以其所攜帶前揭手電筒奮力敲擊甲○○頭部，甲○○因而血流滿面，復因甲○○阻其離去而與甲○○發生拉扯衝突，遂揮拳毆打甲○○臉部，而當場施以強暴，致甲○○受有頭部外傷、前額裂傷傷口1.5公分、左手第4指遠端指骨骨折、左腕擦挫傷及鼻挫傷併鼻血等傷害而難以抗拒。甲○○因不敵身形高大壯碩之乙○○攻勢後，呼喊屋內之兄田勝終外出相助逮捕抓賊，田勝終聞聲趕至，雖短暫拉住乙○○，仍遭乙○○逃脫。嗣經甲○○報警循線查悉，扣得乙○○於脫免逮捕過程中遭甲○○搶下之上開行竊用之手電筒。
二、案經甲○○訴由嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，同法第159條第1項、第208條第1項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為同法第159條第1項所稱「法律有規定者」之傳聞法則例外情形。查卷附長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義長庚醫院）精神鑑定報告書1紙，係本院囑託嘉義長庚醫院就被告行為時精神狀況為鑑定，依前揭規定，應具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，業經被告及辯護人於本院審理時均對之表示同意作為證據（見本院卷第141頁），本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況，並無證據證明係違背法定程序或違反陳述者意願所取得，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，且與本案犯罪事實具有關聯性，得採為認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於上開時、地攜帶鐵製手電筒欲竊取告訴人甲○○自用小貨車內之零錢，然否認有何加重準強盜之犯行，辯稱：告訴人發現被告行竊後，抱住被告身體，被告有持手電筒胡亂揮擊，目的是要撥開告訴人及其兄田勝終之攻擊，而不是要打人，也不是要防護贓物或脫免逮捕；且被告對於其二人之攻擊行為已不敵而難以抗拒，始不得已離去現場；告訴人證稱自被告開車門迄至告訴人到被告的後方僅約5秒時間，應該不至竊得零錢，而且身穿雨衣也沒有地方放置零錢，被告沒有拿到車內之零錢120元，至多僅能成立竊盜未遂罪；此外，被告已與告訴人成立調解，告訴人表示不再追究云云。經查：
㈠被告如何於前揭時、地，身穿蘋果綠雨衣，竊取告訴人自用
小貨車內之零錢，於遭告訴人發覺後，手持手電筒攻擊告訴人頭部，與告訴人發生拉扯衝突，並出拳毆打告訴人臉部，致告訴人受有頭部外傷、前額裂傷傷口1.5公分、左手第4指遠端指骨骨折、左腕擦挫傷及鼻挫傷併鼻血等傷害，嗣雖經告訴人呼喊其兄即證人田勝終相助，仍逃脫等情，業據：
⒈告訴人於警詢證稱：我在104年5月25日凌晨3時左右聽到
住家（嘉義縣○○鄉○○村○○00○0號）外頭有聲響，我就從窗戶向外面察看，發現有名男子穿雨衣走到我家前面院子，打開我所有00-0000號自小貨車車門並彎腰進入車內翻裡面的東西，我見狀立即出去，發現竊嫌在竊取我放在煙灰缸內之零錢，對方突然轉身手持手電筒揮了過來敲我額頭，我立刻用手抵抗，並呼喊我哥（田勝終）出來幫忙抓小偷，因為對方很壯碩，我跟我哥無法制止他，結果還是被竊嫌趁機逃跑。嫌疑人相片編號6號乙○○就是竊取財物，並毆傷我之人。我印象中我用手搶下他的手電筒過程中，他又用拳頭揮打我臉部不知道幾下等語（見警卷第6、7頁），及於原審審理時證稱：（問：104年5月25日凌晨3時案發時你是在何處發現被告？提示警卷照片第15頁下方編號2照片）我家是在照片中車牌號碼00-0000號自用小客貨車的右後方，我在家中的窗戶邊有聽到聲音，我就從窗戶看出來，看到被告從車尾走到駕駛座的旁邊去開駕駛座的車門，我就開家裡的門出去，看到被告在偷車內的零錢。（問：提示警卷16頁照片編號3、4，你看到被告是在拿何處的零錢？）就是照片中有用紅圈圈位置的盒子，原本那是設計用來作為煙灰缸使用的，但是我拿來放零錢。我用臺語跟他說把錢放下，當時被告臉朝車內，我站在他的右後方，我喊他時他就稍微轉身反手拿手電筒就打我的頭，我的頭很痛，所以我就退到左後車尾處就是駕駛座那方的車尾，因為當時車頭停車的前方是緊靠圍牆，被告無法從車頭前方離開，被告就朝著車尾過來又跟我遇到，我就抓被告的身體及手不讓被告離開，當時我就呼喊我哥哥的名字「終仔，有人偷錢趕快出來幫忙」很多聲，我叫了很多聲我哥哥才跑出來，我就與被告繼續拉扯，我哥哥出來時我已經拉到沒有力氣了，因為頭有流血流到眼睛張不開，我哥哥到時我快要沒有力氣了，一下子被告就跑掉了。被告要逃走因為我攔他，拉扯時被告多少有打到我。我用最保守的估計來計算我失竊的零錢數額至少是120元等語（見原審卷第153、154、156、160頁）。
⒉證人田勝終於原審審理時證稱：（問：104年5月25日凌晨
3時許，在嘉義縣○○鄉○○村○○00○0號外面發生何事？）當時我在睡覺，我弟弟甲○○一直叫說要抓小偷，我就出去到小貨車後車尾處。我看到我弟弟與一個穿雨衣的人在拉扯，我走到時看到甲○○頭部有流血，當時告訴人拉著穿雨衣的人的手，我就去幫忙拉穿雨衣的人的另一手，因為穿雨衣的人要逃走，雖然我們二個人一人拉一隻手還是拉不住等語（見原審卷第163、164頁）。
⒊就告訴人上開警詢及原審審理時之證詞以觀，其前後陳述
一致而無瑕疵可指，且與證人田勝終於原審審理時之證述相符，足認告訴人上開關於被告行竊經過、遭被告攻擊而呼喊證人田勝終相助捉賊，嗣被告仍逃脫等情之指述，具相當之真實性與憑信性。又案發後，告訴人旋於當日凌晨3時53分前往財團法人天主教聖馬爾定醫院就診，經診斷受有頭部外傷、前額裂傷傷口1.5公分、左手第4指遠端指骨骨折、左腕擦挫傷及鼻挫傷併鼻血之傷害等情，此有該院診斷證明書1份存卷可參（見警卷第26頁），以告訴人就診時間與案發時間相近以觀，並參酌告訴人於原審審理時證稱：（問：左手第四指骨折及左腕擦挫傷、鼻挫傷併鼻血是如何來的？）手指是我有拉被告的手時，可能當時被被告身體撞到造成的，手腕是被告要掙脫時受傷的，鼻挫傷併鼻血是被告要逃走時出手毆打的，因為被告用手電筒只有敲我的額頭沒有敲鼻子，所以鼻子受傷是被告另外出手打的等語（見原審卷第161頁），是告訴人上開傷勢當係與被告拉扯衝突及遭被告攻擊所致亦堪認定。此外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（指認人分別為告訴人及證人田勝終，見警卷第12、13頁）、照片9張（含現場、零錢遭竊位置即告訴人自用小貨車前座冷氣開關下方放置零錢之煙灰盒、告訴人受傷與扣案物等照片，見警卷第15至18頁）、監視器翻拍照片6張（見警卷第19-21頁），及鐵製手電筒、蘋果綠雨衣各1件扣案可稽。綜上可知，被告於竊得零錢後，當場經告訴人發覺要求其將錢留下，因而手持手電筒敲擊告訴人，並於與告訴人拉扯衝突時出拳攻擊告訴人成傷，顯係出於為防護贓物、脫免逮捕之目的所為之強暴行為，證人田勝終固因告訴人「抓小偷」之呼喊而前往相助告訴人，終仍讓被告逃脫等情，當可認定。㈡按刑法之準強盜罪，以行為人在實行竊盜、搶奪之際，為防
護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場對於被害人施用強暴、脅迫手段，其主觀惡性已經表現於外，倘客觀上已致被害人當下難以抗拒，即應成立，並不以至使被害人陷於完全不能抗拒之地步為必要。至於被害人在當下難以抗拒之後，復因其他緣由，出手抵抗，甚或最後反制成功，要屬另事，不能以此後情，逆斷被害人未達難以抗拒之程度（最高法院103年度台上字第2374號判決意旨參照）。所謂難以抗拒，以行為人所施之強暴、脅迫，足以壓抑或排除為防護贓物或脫免逮捕所遭致之外力干涉或障礙為已足（最高法院101年度台上字第313號判決意旨參照），且應就客觀具體之情狀加以判斷，祇須行為人所施之強暴、脅迫手段，在通常相類似之狀況下，足以壓制對方之抗拒程度為已足，並非以使人完全喪失抗拒能力為必要，至被害人能否抗拒，實際上有無抗拒，則非所問（最高法院99年度台上字第2045號判決意旨參照）。經查：
⒈告訴人甲○○身高為168公分，體重54公斤；證人田勝終
身高為167.5公分，體重66公斤；至被告身高為178公分，體重99公斤等情，業經原審當庭勘驗無訛，並有取證照片11張存卷可稽（見原審卷第184-188頁），參以告訴人與證人田勝終於原審審理時均一致證稱被告案發當時之高度、外表及身形與原審審理時一樣，沒有明顯的變瘦或變胖等語（見原審卷第161、167頁），是被告身形顯較告訴人與證人田勝終高大壯碩，應可認定。
⒉又就告訴人所受前揭傷勢觀之，其遭被告攻擊及拉扯間衝
撞之力道非輕，參以告訴人於原審審理時證稱：被告拿手電筒打我的頭，我的頭很痛，所以我就退到左後車尾處。（問：在案發的狀況你有無辦法抵抗被告的攻擊嗎？）我想要抓被告但抓不住，所以叫我哥哥出來幫忙，被告對我的攻擊，我無法反抗去制伏他，只能阻擋他，被告比我高且身體比我還要壯。（問：為何你們二個人去圍捕還被被告跑掉？）我哥哥來時我已經沒有力氣了，另因被告與我哥哥的身形有差距，所以我覺得應該是因為這樣所以我們二個才攔不住被告讓他逃走等語（見原審卷第154、155頁），復參以被告於原審審理時供稱：我要脫逃時，告訴人是雙手抱我的身體，我的雙手也被他抱住，我就拖著告訴人走速度很慢，後來告訴人哥哥過來後，他們2人就打我等語（見原審卷第162、163頁），坦承其遭告訴人抓住時，為了逃走，仍予以拖行等情，並對照告訴人受傷後於醫院所拍攝血流滿面之照片（見警卷第17頁），可知被告於案發當時，確以手電筒奮力對告訴人頭部予以重擊，告訴人受創而後退，被告復往告訴人方向而來，告訴人予以阻擋，被告因而與告訴人拉扯衝突，出拳毆擊告訴人致告訴人受傷，告訴人雖抓住被告，然仍因受傷且囿於不敵被告身形及氣力，而難以抗拒被告之上開攻擊行為，始遭拖行，因而出聲呼喊證人田勝終相助逮捕抓賊，終因告訴人氣力已盡，且告訴人與證人田勝終2人身形不及被告壯碩，被告仍順利脫逃等情，即堪認定。
⒊被告固以證人田勝終前來相助後，與告訴人一同毆打被告
成傷，並提出頭部受傷照片4張，及聖馬爾定醫院診斷證明書1份為憑（見核交字第1388號卷第13頁；原審卷第93頁）。惟依上開告訴人及證人田勝終之證述，對照其3人身形，被告頭部之傷害是否係遭告訴人及證人田勝終所為非無疑義，且縱被告所述為真，亦係於證人田勝終到來後，對被告上開強暴行為所為之反制行為，然告訴人於證人田勝終前來相助前，當下對被告上開強暴行為即已不敵而難以抗拒，業如前述，揆諸上開說明即不能因此逆斷告訴人未達難以抗拒之程度。
⒋被告固辯稱其持手電筒胡亂揮擊，目的是要撥開告訴人及
其兄田勝終之攻擊，而不是要打人，也不是要防護贓物或脫免逮捕云云，然查：如前所述，被告於原審審理時坦承案發時有脫逃之行為，參以告訴人之頭部、鼻部均受有傷害，顯係被告於遭告訴人發覺竊盜犯行之當下，為護贓與脫逃而攻擊告訴人身體脆弱部位，俾迅使告訴人受創知難而退，故其辯稱僅係拿手電筒亂揮，及出手撥開告訴人及證人田勝終之攻擊行為，並無打人之意云云，即難憑採。⒌基上，在證人田勝終前來相助前，被告為防護贓物、脫免
逮捕所為之強暴行為，當下足以壓抑或排除告訴人之阻擋、干涉，客觀上已致告訴人難以抗拒之程度之情，堪可認定。
㈢被告另辯稱其沒有拿到車內之零錢120元，至多僅能成立竊盜未遂罪云云，經查：
⒈被告於原審準備程序詢問時，初否認有竊取告訴人車內零
錢之意，辯稱其騎機車回住處途中，因肚子痛內急，而開啟告訴人自用小貨車尋找衛生紙，若找到衛生紙，將步行至離告訴人住處60公尺之國小內之廁所如廁云云（見原審卷第37、38頁），然告訴人坦承案發當時有騎乘機車，且其住處離告訴人置放自用小貨車地點僅約200公尺（見原審卷第37頁），是告訴人既已內急，卻未逕予騎車回住處，反係停車尋找衛生紙，然後欲再步行至遠處之國小廁所如廁，顯離情悖理而難採信。被告嗣於原審審理時則更改辯解，供稱：我打開告訴人自用小貨車車門係為竊取車內零錢，但尚未竊得零錢即為告訴人發覺，之前辯稱說是要偷衛生紙，係為求減輕罪刑云云（見原審卷第175頁），自此觀之，被告為求卸責，其供述之真實性，已非無疑。⒉又告訴人於原審審理時結證稱：案發當天早上吃飯，中午
也有買便當時，都有放找剩的零錢在車上的零錢盒（即煙灰盒）裡面，加起來約120元。且在案發之前我就有放零錢在這個零錢盒裡面，所以裡面的總金額超過120元。案發後我在派出所，員警請我估算失竊的零錢，我當時大約有估算就是至少損失120元。被告在拿駕駛座零錢盒的錢，因為當時駕駛座打開有縫隙，我有看到被告拿手電筒在照，且手在拿零錢盒裡面的錢。我對被告用臺語跟被告說你偷拿錢把錢放下。警卷16頁編號3照片是當晚警察拍的，在拍照之前駕駛座零錢盒都是維持案發後的狀態沒有動過，當時零錢盒是打開的等語（見原審卷第154、158、159頁），經核告訴人已明確指認失竊零錢之數額及估算之依據，參以告訴人係於案發後即就失竊零錢之數額予以清點，記憶清晰，當無誤算之情形，且其指述因被竊之金額為數不多，衡情即無甘冒偽證罪責而捏造其損失之事實，誣陷被告而損人不利己之理，足認告訴人指證屬實。參以被告於原審審理時供稱：我案發當時有打開告訴人車內零錢盒，我打開後有看到裡面有一些零錢，包括50元1個及10元約7、8個為數不多。我來不及去撥動裡面的零錢等語（見原審卷第175頁），被告所稱看到之零錢數額約120元或130元，並無與告訴人所估算至少損失120元之數額不符之情形。再被告既供稱其來不及撥動煙灰盒內之零錢，顯見其案發當時實無暇計算煙灰盒內之零錢，故其上開所供述零錢之數目，當係竊得告訴人零錢逃離後所確認，益徵其確有竊得告訴人零錢無訛。
⒊告訴人於原審審理時固證稱：自被告開車門迄至告訴人到
被告的後方僅約5秒時間，應該沒有很久等語（見原審卷第156頁），是由告訴人上開證述，所稱「約5秒時間」當係概估，用以表示時間短暫。然參酌被告前有多次於半夜凌晨竊取他人自用小貨車內零錢經原審法院判處罪刑確定之前案紀錄，此有原審法院103年度嘉簡字第35號判決、102年度嘉簡字第1129號判決（見原審卷第190-197頁），及臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可稽，被告為類此案件之慣竊，當知悉一般被害人置放零錢之位置，參以告訴人將零錢置放於其自用小貨車前座冷氣開關下方之煙灰盒，業據告訴人指述明確，並有照片可稽（見原審卷第159頁；警卷第16頁），而未特別予以藏放，衡情以被告竊盜作案之經驗，即可輕易發現，況被告自陳案發當時已打開上開煙灰盒，則將盒內零錢取出當屬輕而易舉，無須耗時即可完成，是被告辯稱告訴人證稱自被告開車門迄至告訴人到被告的後方僅約5秒時間，應該不至竊得零錢云云，尚無足採。
⒋再查，案發當時有下雨，業據被告於原審供述明確核與證
人田勝終於原審審理時之證述相符（見原審卷第38、164頁），是被告固因下雨於案發當時身著雨衣，然被告於竊得零錢後，打開雨衣，將零錢放入其雨衣內之衣褲口袋或其他置放物品之處，並非難事。況本件被告趁半夜凌晨一般人熟睡之時下手竊取車內零錢，與其前此多次作案手法相符，參以其隨身攜帶手電筒，顯係預謀犯案，事前當已妥為考量，不致因穿著雨衣而影響行竊，故被告辯稱其身穿雨衣也沒有地方放置零錢云云，亦無可信。
⒌原審就被告是否有竊得告訴人車內零錢，經被告同意，將
被告送法務部調查局為測謊鑑定，其結果為「被告對問題
（一）你有沒有拿走車主的錢？答：沒有。（二）車上的零錢，有被你拿走嗎？答：沒有。」均呈不實反應，此有104年12月22日法務部調查局調科參字第10403460760號測謊鑑定書及相關資料1份存卷可參（見原審卷第103-121頁），故被告確有竊得告訴人車內零錢120元等情，至為明確。
㈣綜上所述，被告前揭所辯各節，均有未洽，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照。查被告行竊時所使用之手電筒材質為鋼鐵製，長度16.5公分，重量187公克，質地沈重等情，業據本院勘驗無訛，復有原審取證照片4張在卷可稽（見原審卷第76、79、80頁），該鐵製手電筒復經被告持以敲擊告訴人頭部成傷，客觀上顯足對人之生命、身體、安全構成威脅，為具有危險性之兇器無訛。故核被告所為係犯刑法第329條準強盜罪而有刑法第321條第1項第3款所定攜帶兇器竊盜之情形，應依同法第330條第1項之加重準強盜罪論處。被告攜帶兇器而犯竊盜罪部分，已結合於加重準強盜罪中，自無庸另予論罪。至被告於防護贓物、脫免逮捕過程中，雖有攻擊告訴人，及與告訴人拉扯衝突而致告訴人受有前揭傷害，惟並無積極證據足認被告另有傷害之故意，是告訴人所受傷害則為被告實施準強盜行為強暴之當然結果，自不另成立傷害罪。惟公訴人認準強盜罪與上開傷害罪有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
三、撤銷改判之理由：㈠原審以被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查：⑴原判決理由說明告訴人所受傷害係被告實施準強盜行為強暴之當然結果，不另論以傷害罪，卻未對起訴書起訴同為想像競合犯裁判上一罪之傷害罪部分，敘明不另為無罪之旨，於法未合；⑵原審未及審酌本件在原審終結後，被告業於105年3月3日與告訴人成立調解之犯後情狀，尚有未洽；⑶原審未審酌被告行為時之辨識能力顯著降低，致未減輕其刑，亦有違誤（⑵、⑶詳如後述）。被告上訴意旨否認犯行，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。
㈡按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或
依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定有明文。查被告經本院送請嘉義長庚醫院鑑定結果認：「綜觀上述，陳員智力中下，從小成長在經常被責備及打罵的精神與肉體虐待環境，在校求學時有多次遭受霸凌的經驗，其性格較為退縮、逃避、壓抑，覺得自己不如人，怕被人拒絕，性格具畏避型人格之特質，且國小開始即長期情緒低落，常有自殺意念，並有上吊及吃老鼠藥等2次自殺企圖，其無邊緣性或反社會性人格特質，過去亦無與人衝突、攻擊或反擊的行為模式。陳員對家庭給予的壓力感到痛苦、嫌惡，故在父親責備時選擇離家，且受性格影響，其思考僵化缺乏彈性，即便生活及經濟陷入困頓，也不向外界求助，甚至已飢餓至幾近無法維持生命時，仍寧願觸法也不願向家人求援，因而有先前之竊盜前科。陳員此次再度因離家而生活陷入困難，長期缺乏食物，案發時在極度飢餓的生理壓力下，基於求生本能，只想到生理需求的滿足，思考上已無法顧及其他（形成心智缺陷），故對行為是否違法之辨識能力，及依其辨識而行為之衝動控制能力，已較常人或其本身正常時顯著降低。陳員目前因本案的發生過程而有創傷後壓力反應，顯示其當日應受有相當程度之心理傷害及威脅，且其當日處於極度飢餓的生理壓力下，所竊取之金錢又僅為短暫維持生存所必需，行為動機顯與一般之竊盜或強盜不同。」等情，有該院105年9月8日（105）長庚院嘉字00726號函暨精神鑑定報告書在卷可憑（見本院卷第101-115頁），本院審酌鑑定機關已考量被告之個人史、生活史、疾病史、犯案過程、目前身體狀況、精神狀態檢查及心理測驗結果等為綜合研判，堪認上開鑑定結果具相當論據，應屬可採。是被告於本案行為時，確有對行為是否違法之辨識能力，及依其辨識而行為之衝動控制能力，已較常人或其本身正常時顯著降低之情事，上開加重準強盜罪應依刑法第19條第2項規定減輕其刑。
㈢爰審酌被告高職畢業之智識程度、未婚、無小孩之家庭狀況
；案發當時從事臨時工之工作。前有多次竊盜犯行之前案紀錄素行，並其因缺錢吃飯始下手行竊之犯罪動機、手段；告訴人財物之損失，及所受之傷害程度。嗣後已於105年3月3日與告訴人調解成立，被告與告訴人受傷願各自醫療，拋棄其餘民事請求權，及撤回傷害之刑事告訴，被告父親葉武松另給付2萬元慰問金予告訴人（有嘉義縣中埔鄉調解委員會調解筆錄、甲○○及田勝終刑事撤回告訴狀影本在卷可稽，見本院卷第31-33頁，並據告訴人及被告父親葉武松於本院準備程序時陳述在案，見本院卷第75、80頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣按「沒收..適用裁判時之法律」、「供犯罪所用、犯罪預備
之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，且自105年7月1日修正生效，刑法第2條第2項、第38條第2項、第38條之1第1項、第4項、第5項及刑法施行法第10條之3第1項分別定有明文；於105年7月1日修法生效後，沒收已具有獨立性而無罪刑不可分之適用。經查，被告行竊時所使用之鐵製手電筒，係被告用以為本案行竊照明，及防護贓物，脫免逮捕，供其犯罪所用，業如前述，且該手電筒係被告所有，亦據被告於警詢陳述明確，復有被告於鐵製手電筒扣押書所有者姓名欄之簽名可稽（見警卷第2、24頁），爰依修正後刑法第38條第2項規定宣告沒收。至被告行竊時固穿有前揭雨衣，然因當日確有下雨，業據證人田勝終證述如前，尚難遽認該雨衣係供被告犯本案罪行所用，爰不予宣告沒收。至被告犯罪所得之現金120元，已由被告父親葉武松以給付2萬元慰問金方式賠償被害人，業如前述，爰無庸為沒收之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第329條、第321條第1項第3款、第330條第1項、第19條第2項、第38條第2項，刑法施行法第1條之1，判決如
主文。本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 蔡廷宜法 官 林福來以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂嘉文中 華 民 國 105 年 10 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。