臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第201號上 訴 人即 被 告 張義順
黃佳敏共 同選任辯護人 張育嘉律師上列上訴人等因偽造文書案件，不服臺灣雲林地方法院103年度易字第553號中華民國105年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102年度調偵字第374號、第375號、第376號、第377號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、被告張義順於民國（下同）95年間，因違反公司法案件，經臺灣臺中地方法院以96年度中簡字第68號判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日確定，於96年11月30日易科罰金執行完畢。
二、張義順為「○○實業股份有限公司」（登記地址為臺北市○○區○○○路○段○○○號0樓，下稱○○公司）之實際負責人，配偶黃佳敏則協助處理行政及財務事務。99年間因張義順欲以○○公司名義購買廠房而有向金融機構貸款之需求，乃與臺灣中小企業銀行○○分行（下稱中小企銀）接洽貸款業務，經時任中小企銀經理之楊秉松、徵信業務領組楊靜美於99年5月24日前之某日，前往○○公司位於雲林縣○○市○○○○路○○號之營業處進行徵信調查後，交付「公司董事會議紀錄」之制式表格，並告知在場之張義順、黃佳敏須待公司董事會通過貸款之決議後，方得提出申請。詎張義順、黃佳敏為求順利貸款，均明知○○公司並未就貸款之事召開董事會，仍於99年5月24日前之某日，在不詳地點，未經○○公司董事長李明才、董事訾金銓、張樹雲及原監察人謝富民（下合稱李明才等4人）之同意，竟共同基於行使偽造私文書即偽造有召開公司董事會會議記錄之犯意聯絡，利用李明才等四人印章放置公司，兩人隨時可取得盜蓋之機會，於記載有如附表所示內容之「公司董事會議紀錄」上，蓋用李明才等4人之印章於如附表所示之欄位，用以表示李明才等4人於99年5月1日出席○○公司於上開營業處所召開之董事會，並於會議中決議向中小企銀申請貸款新臺幣（下同）400萬元之不實事項，並於99年5月24日前連同客戶授信申請書提出於中小企銀以為行使，足以生損害於○○公司、李明才等4人及中小企銀授信業務之正確性。
三、案經謝富民告訴暨法務部調查局雲林調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、測謊部分：㈠測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟
實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：（一）經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。（二）測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。（三）測謊儀器品質良好且運作正常。（四）受測人身心及意識狀態正常。（五）測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件。即難謂無證據能力。至於合法之測謊鑑定報告，其證明力如何？可信賴至何種程度，則由法院以自由心證判斷之，但因測謊係以人的內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難，故不能使用鑑定結果，作為證明犯罪事實存在與否之唯一證據，法院仍應調查其他證據，以察受測謊人所述是否與事實相符（最高法院98年度台上字第2345號判決參照）。
㈡本件上訴人即被告張義順、黃佳敏於原審審理中經其等同意
後（原審卷二第3頁正面及背面），送請憲兵指揮部刑事鑑識中心進行測謊鑑定，鑑定單位就鑑定結果以104年11月10日憲直刑鑑字第0000000000號鑑定書回覆（原審卷二第14-31頁），辯護人否認其證據能力，主張：黃佳敏有高血壓病史，張義順有嚴重糖尿病，本件測謊是當天清晨4、5點出發到臺北，在睡眠不足情況下受測，其等身心狀況較差，對於測謊問題難免有情緒波動等語（原審卷二第53頁正面、175頁正面、本院卷第187頁）云云。然查：
①本件施測人員受有測謊之相關訓練，施測之儀器運作狀況正
常，施測環境良好，無不當外力干擾等情，有憲兵指揮部刑事鑑識中心測謊施測方法暨結果說明書、施測人員資歷表在卷可憑（原審卷二第18頁正面、25頁背面、31頁背面），就測謊人員之專業性、客觀環境及測謊儀器之適當性均可確保，又關於測謊結果之判定，亦有測謊圖譜分析量化表及測謊圖譜可參，並就測謊結果何以判定為未通過加以說明，並無形式或程序上之瑕疵。
②辯護人主張被告張義順、黃佳敏因身心狀況不佳恐影響測謊
結果，然本件施測人員於施測前分別由被告張義順、黃佳敏填具測謊儀器測試具結書（原審卷二第17頁背面、25頁正面），於切結書中除宣示得保持沈默、拒絕接受測謊測試外，被告張義順、黃佳敏就睡眠狀況、病歷、有無服用藥物等情，均詳予填載，辯護人所稱之睡眠不足、糖尿病、高血壓等情況，均據實登載於該具結書上，並為施測人員所參考，則被告張義順、黃佳敏是時之身心狀況既為施測人員所充分知悉並考量，其等是否適於接受測謊、測謊之結果是否正確可信，當得由施測人員依專業訓練而為判斷，辯護人執以否認證據能力，尚非可採。
③本院依辯護人之請求，向國立成功大學附設醫院○○分院函
調被告張義順、黃佳敏104年6月至12月間之病歷（測謊時間為104年11月3日），雖11月3日測謊前，張義順曾於104年6月2日心血糖過低就診，然無大礙；另黃佳敏雖6月2日、23日、7月21日、9月3日均曾至精神科就診，但情況並不嚴重，之後精神科約診均未到診（見本院卷第247頁至252頁、第156頁），而9月15日、22日則係至心臟內科就診。質言之，被告張義順、黃佳敏11月3日測謊前2個月並無就診記錄。又本院將兩人病歷送請法務部法醫研究所鑑定其等病情是否會影響測謊，經函覆應由測謊單位補充鑑定，再將病歷送憲兵指揮部刑事鑑識中心補充鑑定，就辯護人質疑：「為何要花三小時實施測謊，並認為1.兩人為行為人；2.兩人明知行為人為誰意隱瞞；3.兩人非行為人但因認為有冤屈而有情緒反應，質疑該中心如何認定兩人為第一種可能？經該中心一一答覆：（一）案經參酌測謊一百問（○○文化事業有限公司出版，作者：林故廷、翁景惠）摘其第39頁所述：一次測謊謊所需時間並沒有絕對答案，測前會談時間依受測人，情緒狀況而定，通常約需半小時至2小時之間，主測試視題組多寡通常約需需半小時至2小時之間，圖譜蒐集結束，施測人員花5至10分鐘作初步分析後進入測後晤談，依受測者反應狀況，所需時間約數十分鐘至數小時不等，認為本案張義順受測使用約110分鐘，黃嘉敏便用約150分鐘，應在其合理範圍。（二）依鑑定報告結果說明書所述：張義順、黃佳敏針對案情問題（一）（即你有沒有在○○公司股東會議記錄上蓋他們-訾金銓、謝富民、張樹雲的印章）（二）（即有關本案，你有沒有在○○公司股東會議記錄上蓋他們-訾金銓、謝富民、張樹雲的印章）回答『沒有』，呈『不實反應』，未通過測謊（三）張義順、黃嘉敏（應為黃佳敏）儀器測試具結書均自陳目前身體狀況為正常及尚好，另經參酌測謊一百問，摘其第216頁呈不實反應意指如下:1、測者的生理資料係穩定且可解讀。2、施測者使用評估標準評斷受測者的生理反應。3、受測者未對相關問題完全說實話。有該中心105年7月22日憲直刑鑑字第0000000000號函附卷可稽（參見本院卷第271頁），就此補充鑑定，辯護人亦認無再送法醫研究所之必要（見本院第298頁）。足見上開見測謊鑑定有證據能力，應無疑義。
④至於辯護人以最高法院88年度臺上字第2936號判決意旨認為
，本件測謊鑑定無證據能力，惟該判決意旨係揭示：「測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權」，並未一律否定測謊報告之證據能力，僅說明測謊報告不得為唯一證據，仍須調查其他證據以為補強，辯護人執以爭執證據能力，係屬誤解。
㈢綜上，本件測謊鑑定報告有證據能力，仍得由本院採為認定
事實之依據，並於調查其餘客觀證據補強後，合併認定犯罪事實。
二、刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決其餘所引用之傳聞證據，檢察官、被告2 人及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告張義順為○○公司之實際負責人，配偶即被告黃佳敏則協助處理行政及財務事務，99年間因被告張義順欲以○○公司名義購買廠房，乃與中小企銀接洽貸款申請業務，經時任中小企銀經理之楊秉松、徵信業務領組楊靜美於99年5 月24日前之某日，前往○○公司位於雲林縣○○市○○○○路○○號之營業處進行徵信調查等情，為被告張義順、黃佳敏所承認（原審卷一第39頁背面-40頁正面），核與證人即前○○公司董事長李明才證稱：「我是掛名董事長，○○實際負責人是總經理張義順」（他595號卷一第105頁）、「○○公司的實際負責人是張義順，黃佳敏是作關於資金往來的會計工作」（原審卷一第115頁正面），及證人楊秉松證稱：我有去○○公司作過信用調查，因為當時○○公司有貸款需求，我是跟職員楊靜美一起去（原審卷二第55頁正面、56頁正面）、證人楊靜美證稱：99年間我有辦理○○公司的貸款業務，張義順是最大股東，黃佳敏幫忙處理銀行業務，類似會計角色。辦理貸款是由張義順、黃佳敏在場處理接洽，我有跟他們談話（原審卷一第89頁背面-90頁正面、92頁正面、97頁正面及背面）等語相符，另有○○公司基本資料查詢明細、公司登記資料查詢單、設立登記表、股東名簿、經濟部工廠登記證（他595號卷一第8-10頁、114頁、29頁-30頁，偵3506號卷第154頁）、中小企銀客戶授信申請書、協助中小企業扎根專案貸款契約書、借據（原審卷一第61-64頁）等證據可以相佐，此部分之事實已屬明確。
二、○○公司並未於如附表所示之時間、地點召開董事會議，並決議向中小企銀貸款400 萬元等情，亦為被告張義順、黃佳敏所坦認（原審卷一第40頁正面及背面、第121頁背面），另為證人李明才、證人即董事張樹雲、訾金銓、證人即股東沈鴻銘、證人即前監察人謝富民等人一致確認在卷（原審卷一第110頁背面、114頁正面、139頁背面、147頁正面、153頁背面，卷二第64頁正面、69頁背面），亦無疑義。
三、被告張義順、黃佳敏對於○○公司於99年間，因有資金需求而向中小企銀貸款等事實並未爭執，並有上開證據可以佐證，又○○公司並未於如附表所示之時間、地點召開董事會議，並決議向中小企銀貸款400 萬元等情，亦為被告張義順、黃佳敏所承認（原審卷一第121頁背面，卷二第124頁背面），並有前開證人之證述可憑，然被告張義順、黃佳敏否認蓋用李明才等4人之印章於99年5月1日董事會議紀錄上，並否認其上關於張義順之印文為其所親蓋，辯稱：並沒有看過99年5月1日董事會議紀錄，貸款之事是交給代書王燈煌辦理，可能是王燈煌擅自蓋用（原審卷一第40頁背面-41頁正面、118頁背面-119頁背面）等語，則本件應與調查審認之事實即為，如附表所示之○○公司董事會議紀錄上，李明才等4人之印文、被告張義順之印文、被告黃佳敏之簽名，是否為被告張義順、黃佳敏於明知該董事會議內容不實之情況下所蓋印或簽署，並持向中小企銀申請貸款，經查：
㈠、被告張義順持有○○公司7 成以上之股份，並實際決策及經營，被告黃佳敏則協助行政及財務事務，其餘董事僅偶爾前往○○公司營業處所，對於○○公司之營運不了解亦未參與，業經認定如上，是○○公司之資產狀況及是否有貸款之需求，迨以被告張義順最為清楚，而本件借款之事，並非出於董事或股東之提議，係被告張義順起意並向董事及股東遊說，此由證人李明才證稱：張義順跟我說公司要借錢，我才跟他到銀行對保簽名（原審卷一第110頁背面-111頁正面）、沈鴻銘證稱：貸款的事是我到公司張義順跟我說的（原審卷一第139頁正面）、謝富民證稱：我跟張義順說最起碼公司的資產狀況要給我們知道，張義順就說有借款，我說怎麼可能公司借款我都不知道，後來我去中小企銀調資料才知道（他595號卷一第100頁背面，原審卷一第147頁正面、149頁背面、151頁背面）、訾金銓證稱：張義順有跟我說要買土地，要擴建廠房（原審卷二第62頁背面）、張樹雲證稱：張義順有跟我說要借錢，跟我說要借錢貸款買廠房（原審卷二第71頁正面及背面、73頁背面）、未記名股東王燈煌證稱：貸款的事是張義順跟我提的（原審卷一第102頁正面）等語，均可證明，是借款之事為被告張義順所主動提及而為其主觀之意願，應屬明確。再參以本件貸款係以○○公司向經濟部取得之雲林縣○○市○○段○○○○號之地上權作為擔保，以最高限額抵押之方式擔保上開借款債權，經中小企銀審核通過後貸與○○公司400萬元等情，此為證人楊靜美證稱：○○公司是以最高限額抵押，要先辦完設定登記，對保以後才會撥款，我們會先給客戶一個設定的金額，借款金額要銀行這裡核准（原審卷一第108頁背面-109頁正面）、王燈煌證稱：當初是辦理最高限額抵押，張義順說公司需要資金，他去接洽經濟部工業局申請地上權登記，再用地上權及地上建物去向中小企銀貸款（原審卷一第104頁背面、105頁背面，偵3506號卷第117頁）等語明確，並有土地登記申請書、地上權設定契約書、經濟部工業局○○工業區土地使用同意書、99年3月18日工地字第00000000000號函（原審卷一第211-215頁、221頁、222頁）等證據可參，則以上開地上權、最高限額抵押權之登記，均需提出○○公司負責人資料或資產證明於主管機關，方得順利完成登記，而○○公司實際係由被告張義順所經營，對於公司營運及資產狀況，亦為被告張義順所掌握，此由證人楊秉松證稱：當初前往○○公司徵信，都是張義順在介紹公司業務，張義順對於業務狀況比較清楚（原審卷二第57頁正面及背面）、證人李明才證稱：公司有請過小姐，但請沒多久就辭掉了等語（原審卷一第115頁背面-116頁正面），亦可佐證，是本件貸款之事，除為被告張義順所主張，並提供相關資料以促成不動產擔保之登記及完成中小企銀之徵信程序，已可證明。
㈡、再者，本件貸款除由被告張義順主動提出促成外，依證人沈鴻銘證稱：當初張義順是說要標買廠房，標了以後公司資金沒那麼多，要部分貸款。當時張義順還有透過我去跟○○一個代書朋友借200 萬元。當時張義順可能是急著要買那塊地，問我有沒有朋友可以借，因為我沒有那麼多錢，後來我知道那個借錢的利息很貴等語（原審卷一第139頁正面、141頁正面、142頁正面），核與被告張義順供稱：貸款的錢有撥到帳戶，當初標廠房的時候是用我的錢去墊的。因為買廠房需要錢，我墊了一些，一些從銀行貸出來（原審卷一第41頁正面、120頁背面）、被告黃佳敏供稱：當初向法院買2塊地，總共花了700多萬，還有廠房總共1040萬，都是我們自己代墊，貸款的400萬元是買土地登記在公司名下（原審卷二第76頁背面）等語相符，是被告張義順為順利標買土地、廠房，除自行出資外，另透過沈鴻銘以高額之利率向友人借款，再向中小企銀抵押貸款，足見被告張義順當時執意標買土地、廠房，縱使自行出資、負擔高額利率亦不足惜，而本件中小企銀貸款順利獲准核撥後，亦由被告張義順領用，以填補其代墊標買土地廠房之個人支出，則以被告張義順、黃佳敏於是時對於標買土地、廠房所展現之積極態度，及本件貸款對於其等利益牽涉之程度觀之，其等2人確實有充分之動機，在未取得○○公司董事會同意且標買土地有一定之時限性之情況下，以偽造之董事會決議向中小企銀申請貸款。
㈢、被告張義順為○○公司之實際負責人，實際經營○○公司之業務，被告黃佳敏亦協助公司業務推行，已認定如前，則其等對於○○公司對外借款，應以董事會之決議行之，當屬明瞭，再參以證人楊靜美證稱：「董事會會議紀錄是公司申請銀行貸款一定要有的資料，銀行一定會徵審，在提出申請前就要備齊，銀行才會受理作業。我們去○○公司作徵信調查時，我們有說需要什麼資料，會議紀錄是必備文件，當時○○公司還沒有開董事會，銀行這邊才會交【制式】的會議紀錄給貸款申請人，請申請人填好後交給銀行。○○公司這件貸款案件的會議紀錄就是我們銀行的制式表格，如果徵信調查那天已經有董事會會議紀錄，就不會給他們這種表格。授信申請書與制式董事會議紀錄是一起給的」（原審卷一第92頁背面-9 4頁背面、107頁背面）、「我記得當天在○○公司辦公室，張義順、黃佳敏都在場」（原審卷一第94頁正面），及證人楊秉松證稱：當天去作徵信調查，我們是看貸款用途，我們把必要資料給他，請他回去開股東會（董事會之誤），一般在接洽的時候都還沒有開會，當天就是把資料給他，請他開完會後交給我們經辦收件。本件○○公司貸款所用的會議紀錄是我們銀行的制式格式。當時【我都是跟張義順接洽】比較多，都是張義順在介紹業務，張義順對於業務比較清楚（原審卷二第56頁正面-57頁背面）等語，均足認被告張義順、黃佳敏於中小企銀前往○○公司進行徵信調查時，業經告知貸款之申請需提出○○公司董事會會議紀錄，而當天因○○公司並未提出董事會之會議紀錄，中小企銀之職員楊靜美乃將制式之會議紀錄表格及授信申請書一併交給在場之被告張義順、黃佳敏，據此，被告張義順、黃佳敏當明知本件貸款需由董事會決議，而本件嗣後提出於中小企銀之○○公司董事會議紀錄，係以中小企銀之董事會會議紀錄制式表格填寫如附表編號２、５、６所示之內容，由被告黃佳敏簽名於編號１之紀錄人欄，並於編號３至６之欄位蓋用李明才等4人及被告張義順之印章後，連同授信申請書一併提出，除經上開證人證述在卷外，並有董事會議紀錄影本、客戶授信申請書附卷可稽（原審卷一第61頁、188頁），是上開董事會議紀錄，確實為被告張義順、黃佳敏於申請貸款前所經手，且知悉應填載完成後方得申請貸款。
㈣、本件董事會會議紀錄除有被告黃佳敏簽名外，另蓋用有李明才等4 人及被告張義順之印文，有該會議紀錄影本可參，而被告黃佳敏坦承該簽名確實為其所為，此部分並無疑問，又李明才等4 人之印文，依證人李明才證稱：會議紀錄上我的印文我沒看過，也沒經手過這個章。○○公司設立的時候張義順有說要刻我的章，應該是那時候刻的（原審卷一第114頁正面、116頁背面、118頁正面，他595號卷二第10頁背面-11頁正面，偵3231號卷第24頁）、證人謝富民證稱：99年5月1日董事會會議紀錄我沒看過，我沒有在上面蓋章，99年那時候我有把章放在黃佳敏那邊保管。我是當面交給黃佳敏，是黃佳敏主動要求的（原審卷一第147頁背面、149頁正面及背面、150頁正面、151頁正面及背面）、證人訾金銓證稱：我當初有把章留在公司，如果公司有事就可以便宜行事讓他們去蓋（原審卷二第61頁背面、63頁背面、67頁背面）、張樹雲證稱：我在當○○公司董事的時候有把印章留在公司，我是交給張義順保管，如果有信件就張義順幫我蓋章簽收（原審卷二第70頁背面-71頁正面、74頁正面）等語，均證稱確實有將個人印章交由被告張義順、黃佳敏保管之事實，是得以同時掌握李明才等4人印章者，僅被告張義順、黃佳敏2人而已，況且99年5月1日董事會會議紀錄上，除李明才等4人之印文外，更有被告張義順之印文及被告黃佳敏之簽名（原審卷一第40頁背面、41頁正面），則如非被告張義順、黃佳敏將所保管之李明才等4人印章蓋用於99年5月1日董事會會議紀錄上，實難想像該等印章及被告張義順個人之印章如何同時由他人掌握，並為本件盜蓋印文之行為。
㈤、李明才等4人均未獲告知董事會會議紀錄之事，亦未授權被告張義順、黃佳敏將其等印章蓋印於99年5月1日董事會會議紀錄上，業經證人李明才證稱：我並沒有授權任何人把印章蓋在董事會會議紀錄上，張義順沒有跟我說要蓋印章在會議紀錄上，他只有要我去對保（原審卷一第114頁正面、116頁背面、118頁正面，他595號卷一第106-107頁，他595號卷二第7-8頁，偵3506號卷第90-91頁）、訾金銓證稱：張義順並沒有跟我說要把我的印章蓋在董事會議紀錄上（原審卷二第66頁背面，他595號卷二第54頁正面及背面，調偵374號卷第93頁）、張樹雲證稱：99年5月1日董事會會議紀錄上面的印文不是我蓋的，張義順沒有跟我說要把印章蓋在股東會上（原審卷二第74頁正面、75頁正面及背面，他595號卷二第45頁正面及背面）、謝富民證稱：我是100年5月8日向中小企銀調資料才知道有99年5月1日董事會會議紀錄，我不可能授權張義順、黃佳敏蓋我的印章在上面，這牽涉到借錢，我不可能授權（原審卷一第147頁正面及背面，偵3507號卷第13-14頁，調偵374號卷第16頁背面95-96頁）等語明確，是○○公司未曾於如附表所示之時間、地點召開董事會議，李明才等4人亦未授權被告張義順、黃佳敏用印於99年5月1日董事會會議紀錄上，已可確定。
㈥、又99年5月1日董事會會議紀錄上各均僅在銀行交付被告之「制式」『會議記錄』上『用印』（見原審卷一第188頁會議記錄三、出席人員），被告張義順、黃佳敏雖辯稱本件貸款均由未出名股東王燈煌辦理，其等不知道「蓋章」之事，所有資料（包括會議記錄及蓋章）都是王燈煌所為。然王燈煌於本院作證時雖承認其為代書，有幫忙辦理貸款抵押設定等事宜，但證稱其餘（包括申請、徵信、核貸）等均只有幫忙書寫申請書公司名字，寫完交給銀行放款人員，他的任務只有這樣（見本院卷第348頁），對於系爭會議記錄堅稱於「偵查中」才第一次看到（見本院卷第344頁），再參以系爭會議記錄係「制式化」格式，由證人楊靜美交付在場之被告張義順、黃佳敏，已如前述，而系爭會議記錄「三、出席人員攔」僅需「蓋章」（見原審卷第188頁），足見並不需要「專業人員」才能處理。又有關印章，被告黃佳敏承認「印章是公司的印章」，聲稱『印章擺在公司』，雖聲稱「可是是放在每一個人都隨手可取的地方。就是公司一進門就一個檔案櫃，大家都可以去拿」，然同時被告黃佳敏之夫張義順脫口而出「王燈煌要拿這些印章，也會告訴我太太。他不可能自己翻箱倒櫃去拿印章，一定有告知」，經追問：「王燈煌有沒有跟你拿印章？」，被告黃佳敏則答：「我很為難，我真的忘記了，我這張會議記錄是在法院訴訟當中才看到的」（見本院卷第350-351頁），由上述在本院交互詰問所見，更足以證明系爭會議記錄之印章係放在公司，縱然王燈煌要用章也要經被告黃佳敏同意，而系爭會議記錄僅「蓋章」即可，足見系爭會議記錄之印章為被告黃佳敏、張義順未經李明才等四人同意，為符合銀行辦理貸款之規定而擅自拿印章加蓋在系爭會議記錄上。
㈦、至於被告張義順、黃佳敏偽造99年5月1日董事會會議紀錄之時間，依證人楊靜美證稱，99年前往○○公司徵信調查時，○○公司並未提出會議紀錄，因此交付銀行會議紀錄制式表格，並囑於提交貸款申請書時一併檢附，以供徵審查核，而本件被告張義順、黃佳敏提交申請書於中小企銀，經中小企銀於99年5月24日收受，有客戶授信申請書上之收件時間章可查（本院卷一第61頁正面），是偽造99年5月1日董事會會議紀錄之時間應為99年5月24日前之某日。
㈧、綜上，本件貸款之事，乃由被告張義順主動提及，亦為其主觀之意願，而被告張義順因欲標買土地、廠房，除自行出資外，另向友人以高額利率借款，再向中小企銀申請貸款，方足以支付標買之價金，是本件貸款與被告張義順之利益最有切身關係，而被告張義順、黃佳敏於向中小企銀申請貸款之過程中，與承辦之楊秉松、楊靜美親自接洽，並提供相關擔保及公司資料，積極促成本件貸款之申請，於申請通過後，該筆貸款亦由被告張義順、黃佳敏所動支，其餘董事或股東均未插手上開過程，所得利益亦非歸董事或股東所有。再李明才等4 人之印章，確實交由被告張義順、黃佳敏所保管，又99年5 月1 日董事會會議紀錄上，除李明才等4 人之印文外，另有被告張義順之印文及被告黃佳敏之簽名，由此堪認被告張義順、黃佳敏在有充分動機偽造董事會會議紀錄之情況下，未經李明才等4 人之授權，擅自用印於虛偽之99年5月1 日董事會會議紀錄上。
四、被告張義順、黃佳敏雖否認上情，並辯稱：未曾看過99年5月1 日董事會議紀錄，本件貸款事項都是交給王燈煌辦理。
當初辦理貸款董事都有同意云云，然查：
㈠、本件貸款之准否，實與被告張義順之切身利益相關，而被告張義順於過程中一再展現出積極之態度，並配合提供相關資產資料等情，均經詳述如上，是被告張義順確有充分之動機偽造99年5 月1 日董事會會議紀錄，而被告張義順推稱可能係由地政士王燈煌所為，然王燈煌並未出資參與○○公司標買土地、廠房之事，有何偽造私文書之動機？已屬有疑，而本件貸款核准後，係由被告張義順所動支，亦為前所確定，則王燈煌如何甘冒犯罪之風險，無酬為被告張義順偽造私文書，亦非合理。
㈡、李明才等4 人之印章均係交由被告張義順、黃佳敏保管，已說明如上，並無證人證稱，其等印章有由王燈煌保管或運用之情況，而證人謝富民更證稱：王燈煌不可能掌握股東的章，他只是投資者（原審卷一第153頁背面）、訾金銓證稱：
印章放在公司裡面，不可能任何人都可以去拿，應該是管理階層的人會去拿，我也不知道放在哪邊（原審卷二第68頁背面-69頁正面）、張樹雲證稱：我印章交給公司後就放在公司，沒有看過，也不知道放在哪裡等語（原審卷二第75頁正面）、沈鴻銘證稱：我把章交給黃佳敏，我自己不知道公司大、小章放在哪裡（原審卷一第140頁正面及背面）等語，則其等將印章交由被告張義順、黃佳敏保管後，即未曾再自行動用印章，且印章保管或放置之位置亦不清楚，顯然該等印章並非放置於任何人皆可任意取用之處，而王燈煌僅屬未記名之股東身份，並非○○公司實際之負責人，難謂有何取用或保管各董事印章之機會或必要性。被告張義順、黃佳敏雖又辯以，王燈煌為代書，關於貸款之事均交由王燈煌辦理，可能是王燈煌擅自蓋用李明才等4人之印章部分，然依證人楊秉松、楊靜美之證稱，本件貸款過程多係與被告張義順、黃佳敏接洽，已如前述，並無王燈煌居於主導地位之情況，而王燈煌所參與之部分，僅為地上權最高限額抵押權之設定，此除經王燈煌明確證述在卷外（原審卷一第99頁背面、102頁背面、1041頁背面，偵3506號卷第117頁，調偵374號卷第117頁），核與證人楊靜美證稱：登記的事是找代書王燈煌。後來對保是張義順與李明才一起來，那時候登記已經辦完，因為要辦完才會對保、放款（原審卷一第90頁正面及背面、94頁背面、95頁正面、106頁背面）、證人李明才證稱：對保是我跟張義順去的（原審卷一第113頁背面、114頁正面、117頁正面）等語相符，再經原審調閱王燈煌代理○○公司申請地上權登記之相關資料，並無須蓋用○○公司董事或股東印章之情形，有雲林縣○○地政事務所104年6月17日斗地一字第0000000000號函所附登記資料在卷可查（原審卷一第210-224頁），是被告張義順、黃佳敏辯稱，王燈煌藉由受託代辦登記之便，持李明才等4人及被告張義順之印章蓋印於99年5月1日董事會會議紀錄上云云，經本院調查後，與上開證人之證述及客觀證據均不相符，難以採信。
㈢、被告張義順、黃佳敏辯稱，當初借款是全體股東同意部分，本件偽造之99年5 月1 日董事會會議紀錄，其內容為李明才等4 人於如附表所示之時間及地點出席董事會，並於會議中決議通過向中小企銀貸款400 萬元，而○○公司並未於附表所示之時間、地點召開董事會，為前所認定，是自無李明才等4 人出席董事會之事實，被告張義順、黃佳敏本無權蓋用其等印章於出席人員欄位，而公司法對於股份有限公司董事會出席人數及召開之方式均有明文規定，如未有足額董事出席，自無所謂董事會決議之可言，99年5 月1 日之董事會會議紀錄屬未經授權之不實私文書，厥屬明確，況依證人謝富民證稱：100 年5 月2 日○○公司要開股東會議，我在存證信函裡面要求張義順陳列○○公司財務狀況，結果沒有準備，又延到5 月7 日，還是沒有準備，我很生氣，我說財務狀況應該要讓我們知道，結果張義順就跟我說公司有借錢，我說怎麼可能公司有借錢我監察人會不知道（原審卷一第147頁正面）、訾金銓證稱：張義順只有說要買土地，我不知道有會議紀錄的事。張義順有說要買地，但我沒印象說要借錢（原審卷二第62頁背面、64頁正面、68頁正面）等語，均明確否認被告張義順有事先告知貸款買地並取得同意之事實。至於證人李明才雖證稱：張義順只跟我說公司要借錢，要我到銀行簽，我從來不知道有開會（原審卷一第110頁背面-111頁正面、118頁正面）及張樹雲證稱：張義順有口頭跟我說要借錢，我知道這件事（偵3506號卷第90頁，調偵3741號卷第93-94頁，原審卷二第71頁正面-72頁正面）等語，然被告張義順以口頭向其2人陳述貸款之事，與其2人是否授權被告張義順蓋用印章於董事會會議紀錄之出席人欄上，係屬二事，蓋公司法關於董事會之出席及決議須以本人為原則，此觀公司法第205條之規定即明，其2人既未出席董事會，又未依法委託他人出席，自不得以其等之名義列名於董事會上，被告張義順以此為辯，亦無從為對其有利之認定。
五、刑法上偽造文書罪，所謂足以生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要（最高法院33年上字第916 號、47年臺上193 號、49年臺非字第18號判例意旨），本件被告張義順、黃佳敏以偽造之99年5 月1 日董事會會議紀錄向中小企銀申請貸款，中小企銀並據此准以貸款40
0 萬元，業經認定如上，則○○公司因此負擔400 萬元之貸款債務，除因此生損害於中小企銀貸款業務之正確性外，對○○公司亦造成負債之損害，被告張義順雖一再以，購買土地、廠房係登記於○○公司，並無損害於股東利益為辯，然○○公司究非個人獨資公司，公司之盈虧仍可能影響股東利益，本件是否同意以貸款之方式購買廠房，既未經董事會決議，則被告張義順、黃佳敏以個人之行為致使○○公司負擔400萬元之債務，當屬損害○○公司利益之行為，此不因該筆貸款所購買之土地客觀交易價值多寡或登記於○○公司名下而有異，應予敘明。
六、刑法第215 條業務上文書登載不實罪之成立，以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其構成之要件。而此所稱之「業務上作成之文書」，係指從事業務之人本於其業務上之行為關係所製作之文書而言；倘非本於其業務上之行為關係所作成之文書，即非此所謂之「業務上作成之文書」。原判決謂被告等分別係公司之負責人及副總經理，明知並未召開任何發起人、股東或董事會議，乃於公司負責人業務上登載之公司股東臨時會議、董事會議、發起人會議紀錄上，為不實之登載，並持以行使，而就被告等論以刑法第216 條、第21
5 條之行使業務上登載不實之文書罪。然依原判決所載，上開公司既未召開任何發起人、股東或董事會議，則前揭股東臨時會議、董事會議、發起人會議紀錄之內容，是否係假冒所載參與會議人之名義所作成決議﹖被告等有無製作各該會議內容之權﹖如何能認係被告等業務上所製作之文書﹖如被告等假冒所載參與會議人之名義，偽造各該會議紀錄後予以行使，何以不能論以行使偽造私文書罪責﹖原判決未詳實說明，即為前揭論斷，難謂無理由不備之違誤（最高法院90年度臺上字第5072號、1730號判決意旨）。本件○○公司並未於附表所示時間、地點召開董事會，被告張義順、黃佳敏蓋用李明才等4 人之印章於99年5 月1 日董事會會議紀錄上，乃假冒其等名義作成董事會決議，並持以向中小企銀行使，屬於行使偽造私文書之行為，堪以認定。至於起訴意旨認被告張義順、黃佳敏係偽造「股東會會議紀錄」，然依公司法第202 條、185 條之規定，本件貸款事項既然非應由股東會決議之事項，自應以董事會決議行之，起訴意旨此部分應屬誤會。
七、至於辯護人及被告張義順、黃佳敏於原審及本院均請求就99年5月1日董事會會議紀錄上之手寫字跡與王燈煌之筆跡進行鑑定部分，因本院係認定99年5月1日董事會會議紀錄上關於李明才等4人之印文係由被告張義順、黃佳敏未經授權所盜蓋，『並非認定該會議紀錄上之手寫筆跡為其2人所為』，而其等明知未曾召開董事會會議紀錄，仍將李明才等4人之印章蓋印於其上，並蓋用被告張義順之印章，及由被告黃佳敏簽名於紀錄人欄等事實，已有上開證據足以證明，被告張義順、黃佳敏之行為已構成行使偽造私文書罪，該會議紀錄上之手寫筆跡是否為其等所親為，與犯罪之成立無必然關係，辯護人及被告張義順、黃佳敏請求鑑定筆跡部分，尚無必要，一併指明。
八、綜上，被告張義順、黃佳敏上開行使偽造私文書之犯行，有上開證人證述可佐證，並有客觀證據可以補強，堪以認定。被告2 人否認犯罪，並辯稱應係王燈煌所為等情，與本院調查證據之結果無法相符，不足採信。本件事證已經明確，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑
一、核被告張義順、黃佳敏所為，均係犯刑法第216 條、210 條之行使偽造私文書罪，其等偽造之低度行為，為嗣後行使之高度行為所吸收，不另論罪。起訴意旨認係犯同法第215 、
216 條之行使業務登載不實文書罪，應屬誤解，業經說明如上，因社會基本事實同一，且本院於審理中告知上開罪名應由本院依職權變更起訴法條。
二、被告張義順、黃佳敏為求順利貸款，均明知○○公司並未就貸款之事召開董事會，仍未經李明才等四人之同意，基於行使偽造私文書即偽造有召開公司董事會會議記錄之犯意聯絡，利用李明才等四人印章放置公司之機會，於記載有如附表所示內容之「公司董事會議紀錄」上，蓋用李明才等4人之印章於如附表所示之欄位，用以表示李明才等4人於99年5月1日出席○○公司於上開營業處所召開之董事會，並於會議中決議向中小企銀申請貸款400萬元之不實事項，並於99年5月24日前連同客戶授信申請書提出於中小企銀以為行使，足以生損害於○○公司、李明才等4人及中小企銀授信業務之正確性，因而被告張義順、黃佳敏就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、被告張義順前因違反公司法案件，經臺灣臺中地方法院以96年度中簡字第68號判決判處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1月15日確定，於96年11月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，本件於徒刑執行完畢後之5 年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重被告張義順之刑。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審依前揭事證，變更起訴法條，適用刑法第28條、第216條、第210條、第47條第1項、第41條第1項前段，並以行為人之責任為基礎，審酌被告張義順、黃佳敏設立○○公司，雖投資該公司7成以上之資金，而為最大股東並實際經營該公司，然公司法中之股份有限公司屬於社團法人，由多數人出資所成立，公司法對於股份有限公司董事會之召開、決議等事，均有相關之規定，其目的即在於禁止以公司中單獨或少數個人之意見、作為，影響整體公司或股東之利益，被告張義順、黃佳敏雖持有○○公司過半之股份，然○○公司既仍有董事、監察人及其他股東，自不能置其等之意見於不顧，視公司法之規定於無物，恣意妄為，其等所為實過分忽視其餘董事、股東及監察人之合法權利。另再斟酌本件貸款金額多達400萬元，金額不低，現仍逐一攤還中，並未因此導致○○公司無法繼續營運之犯罪情節及所生危害；被告張義順為主張本件貸款並實際促成之人，被告黃佳敏則為保管印章之人，其等犯罪參與程度不同，責任基礎有別；被告張義順、黃佳敏為夫妻關係，育有2名子女，均於○○公司上班，經營○○公司，自稱獲利狀況不佳之家庭經濟狀況；分別為高中畢業、職業學校肄業之教育程度；被告張義順曾有違反懲治走私條例、偽證、違反公司法等犯罪紀錄之素行，被告黃佳敏則無刑事犯罪紀錄，暨被告2人均否認犯行之犯後態度及其他一切情狀，分別量處被告張義順有期徒刑6月、黃佳敏有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。並說明盜用他人真印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219條所定必須沒收之列（最高法院48年台上字第113號判例意旨參照），本件證人李明才等4人均證稱，確實有於○○公司設立之初，將個人印章交由被告張義順、黃佳敏保管之情，並無證據證明被告2人有偽造印章之行為，是本件如附表編號３至６所示之印文，無庸諭知沒收。至於偽造之99年5月1日董事會會議紀錄，業經交由中小企銀行使，已非被告2人所有之物，亦無庸諭知沒收。
二、本院審究原審判決已詳敘其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則均屬無違，經核其採證認事、用法方面並無違誤。
三、被告張義順、黃佳敏不服原審判決，提起上訴，並辯稱略以：㈠、就測謊鑑定而言：被告二人患有宿疾(焦慮症和高血壓、糖尿病)並服藥治療多年，測謊當時又處於睡眠不足狀況，在生理狀況不正常下所為之測謊應無證據能力。又被告因心理情緒反應而導致之情緒波動態樣甚多，本案之鑑定報告何以可以認定被告二人於測謊當下該情緒波動即為說謊反應，亦甚有疑問。㈡、行使偽造私文書而言：原審有證人沈鴻銘及楊秉松可以證稱被告二人於○○公司之業務與銀行貸款無涉，且被告張義順從未向中小企銀辦理貸款事宜等，剛才王燈煌也講申請表是由他交給銀行，原審判決不察，逕認被告二人持偽造股東(董事)會議紀錄向中小企銀辦理貸款之結論確有判決未依卷內事證認事用法之違法。㈢、就是否盜蓋他股東印章而言：原審判決徒以被告二人保管其他股東（董事）印章，即認被告趁此保管之機盜蓋其他股東印文於本件會議紀錄上，惟被告是否確有保管其他股東印章之事，李明才等四人於原審到庭證稱並不一致，且保管和盜蓋分屬兩事，辯護人在原審詢問證人有無看到被告盜蓋，證人均答沒有盜蓋，原審僅以被告保管印章而推認被告二人有盜蓋印文之犯行，實有違無罪推定原則。㈣、依最高法院72台上320判決意旨，共同正犯之成立要有犯意聯絡及行為分擔，這兩要件要在判決事實欄詳加記載，並在理由欄說明認定之證據。本件判決事實及理由欄均未說明被告何以成立刑法第28條共同正犯，有何種犯意聯絡及行為分擔，只有在判決論罪科刑認定被告二人成立刑法第28條共同正犯，原審判決認事用法有疏漏不當云云。經查：
㈠、被告辯稱被告張義順、黃佳敏二人之測證鑑定報告無證據能力一節，姑不論原判決並未引用測謊鑑定為被告有罪之證據，然被告辯稱被告張義順、黃佳敏二人之測證鑑定報告有證據能力，業如前述，而被告二人對案情問題（一）（即你有沒有在○○公司股東會議記錄上蓋他們-訾金銓、謝富民、張樹雲的印章）（二）（即有關本案，你有沒有在○○公司股東會議記錄上蓋他們-訾金銓、謝富民、張樹雲的印章）回答『沒有』，均呈『不實反應』，有測謊鑑定報告書附於原審卷二第16頁-31頁可資參考，更可佐證被告張義順、黃佳敏確實有盜蓋訾金銓、謝富民、張樹雲等人放置於公司之印章。
㈡、原判決就貸款為被告所為，且被告二人有持偽造股東(董事)會議紀錄向中小企銀辦理貸款，均已詳為論述，被告二人一再以同一辯解申辯，自不足採。
㈢、被告徒以李明才等四人於原審到庭證稱並不一致，且保管和盜蓋分屬兩事，而辯稱並未盜蓋，然李明才等四人之印章在公司，公司由被告二人實際在經營，甚至被告二人將盜蓋行為推給王燈煌時，被告張義順於本院亦脫口說出「王燈煌要拿這些印章，也會告訴我太太。他不可能自己翻箱倒櫃去拿印章，一定有告知」，已如前述，顯見盜蓋李明才等四人之印章為被告黃佳敏、張義順所為。至於辯護人在原審詢問證人有無看到被告盜蓋，證人均答沒有盜蓋，本為事實必然之回答，辯護人徒以原審僅以被告保管印章而推認被告二人有盜蓋印文之犯行，實有違無罪推定原則，顯係誤會「無罪推定原則」之法律意涵。
㈣、另被告張義順縱然現在右眼失明，左眼視力僅剩0.1左右，有重度身心障礙手冊影本附卷可參，然本件事發於99年，且當時被告張義順仍能接待銀行人員，顯然『單純蓋章』不受影響，況印章為被告張義順或黃佳敏所蓋，並不影響其等犯意之聯絡，自不能因而被告張義順現在視力幾乎失明，即認被告兩人並無於99年間盜蓋李明才等四人之印章。
㈤、末按，原判決固然僅在判決論罪科刑認定被告二人成立刑法第28條共同正犯，於事實欄並未載明犯意之聯絡等，確有稍許疏漏，然判決在事實欄就被告張義順、黃佳敏有犯意聯絡之事實已經詳為陳述（如兩人於公司分擔何職責、如何共同盜蓋及行使系爭會議記錄等），本院認原判決就被告二人有共同犯意聯絡於字裡行間已經表示，且主文亦載明『共同』，因而雖事實攔「漏未載明基於共同犯意之聯絡」等字句，尚不足以影響於判決之結果，本院認為尚無撤銷原判決之必要，附為敘明。
四、綜上所述，被告張義順、黃佳敏上訴，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安法 官 吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐振玉中 華 民 國 105 年 10 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表、偽造之○○公司99年5月1日董事會會議紀錄┌──┬─────────────┬────────┐│編號│欄位及內容 │盜蓋之印文 │├──┼─────────────┼────────┤│ １ │紀錄：黃佳敏 │ │├──┼─────────────┼────────┤│ ２ │一、時間：99.5.1 │ ││ │二、地點：本公司 │ │├──┼─────────────┼────────┤│ ３ │三、出席人員：李明才、訾金│李明才、訾金銓、││ │ 銓、謝富民、張樹雲、張│謝富民、張樹雲之││ │ 義順 │印文各1枚 │├──┼─────────────┼────────┤│ ４ │四、主席：李明才 │李明才之印文1枚 │├──┼─────────────┼────────┤│ ５ │五、討論事項：本公司因業務│李明才之印文1枚 ││ │ 需要擬向臺灣中小企業銀│ ││ │ 行○○分行申請貸款金額│ ││ │ 新臺幣肆佰萬元正。…嗣│ ││ │ 後新貸或轉期委任李明才│ ││ │ 全權辦理。請討論決議。│ ││ │ │ │├──┼─────────────┼────────┤│ ６ │六、決議：全體股東/ 董事一│李明才之印文1枚 ││ │ 致通過，並授權李明才全│ ││ │ 權處理。 │ │└──┴─────────────┴────────┘