臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第546號上訴人即被告 朱根武上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院105年度訴字第138號中華民國105年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度毒偵字第1687號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、朱根武前於民國（下同）88年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年5月24日交付保護管束期滿執行完畢，臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官89年度戒毒偵字第75號為不起訴處分；又於強制戒治執行完畢後5年內之92年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以92年度訴字第209號判處有期徒刑8月確定；另因常業竊盜等案件，經法院判處有期徒刑3年9月，並於刑之執行前令入勞動處所強制工作3年確定，於100年5月17日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，嗣於100年8月5日保護管束期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論。詎未戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年12月7日晚上某時，在嘉義縣○○鄉○○公園停車場其所駕駛之自用小客車上，將海洛因及甲基安非他命摻水放入針筒注射入體內，以此方式同時施用海洛因及甲基安非他命1次；並接續於同日晚上9時許，在嘉義市立棒球場旁之停車場，將海洛因放入針筒注射入體內，以此方式施用海洛因1次。嗣於104年12月8日上午8時30分許，在嘉義縣○○鄉○○村○鄰○○路○○○號前（○○公園附近）為警盤查，扣得第一級毒品海洛因1包（檢驗前淨重3.638公克，檢驗後淨重3.626公克），採尿送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及原審審理時供承不諱，且案發時經警採取其尿液送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，並有扣案白色塊狀粉末1包在卷可資佐證，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、尿液代號與真實姓名對照表、同意搜索書、尿液採證同意書、嘉義縣警察局竹崎分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押書、扣押物品收據附卷可資佐證；扣案之白色塊狀粉末1包，經送檢驗結果，含有海洛因成分（檢驗前淨重3.638公克，檢驗後淨重3.626公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參，被告施用第一、二級毒品犯行堪以認定。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議）。被告前於88年間因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年5月24日交付保護管束期滿執行完畢，臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官89年度戒毒偵字第75號為不起訴處分；又於強制戒治執行完畢後5年內之92年間，因施用毒品案件，原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以92年度訴字第209號判處有期徒刑8月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，於本件施用第一、二級毒品，係屬三犯，縱在前次經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，依上開說明，仍應依毒品危害防制條例第十條處罰，是檢察官依法追訴，則應依法予以論科。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命以施用，其持有之低度行為，應為各該施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於104年12月7日晚上某時，在嘉義縣○○鄉○○公園停車場其所駕駛之自用小客車內，同時施用海洛因及甲基安非他命，係以一施用行為而觸犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告再於同日晚上9時許，在嘉義市立棒球場旁停車場，施用海洛因，2次施用第一級毒品犯行，係於密切接近之時間實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，應論以一罪。被告前於92年間因竊盜案件，經法院判處有期徒刑3年9月，並於刑之執行前令入勞動處所強制工作3年確定，於100年5月17日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於100年8月5日保護管束期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、被告於原審及上訴理由狀辯稱：有供出毒品來源蔡志文云云（見一審卷第39至40頁、本院卷第19頁）。惟毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查或調查，並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決參照）。本件被告於104年12月8日遭警方查獲時，因擔心於筆錄供出毒品上游，恐招致殺身之禍，只願意於筆錄製作完畢後，私下告知警方毒品來源上手為蔡志文，並告知警方蔡志文經常出沒於嘉義市○○路麥當勞後方（嘉義市○○街附近），嗣經警方埋伏守候，而於105年1月1日在嘉義市○區○○里○○街○○○○○○號前，查獲通緝在案之蔡志文，同時查獲其施用毒品及持有海洛因14包、甲基安非他命2包，有嘉義縣警察局竹崎分局函及所檢附之該分局復金派出所所長職務報告、蔡志文調查筆錄及刑事案件報告書在卷可稽（見一審卷第49至71頁）；且經本院電話查詢復金派出所所長（現為大南派出所長）李永順，稱：「朱根武口頭告知施用之毒品係向蔡志文購買，及蔡志文出沒之地點、所騎乘機車之顏色、車牌數字，經本所多日埋伏，於105年1月1日在嘉義市○區○○街○○○號前查獲蔡志文，因本所人手不足及警檢共用時間之限制，且蔡志文為另案毒品執行之通緝犯，所以先以施用第一級毒品及持有第一級毒品罪移送及歸案，等日後再行借提偵辦販毒案；三日後本所至嘉義鹿草分監欲借提蔡志文時，得知蔡志文因病死亡，所以蔡志文販毒案未能偵辦。」本院再電話詢問嘉義鹿草分監名籍股：「蔡志文是否死亡？」據答復：「蔡志文於105年1月1日入監，於105年1月4日因病送嘉義長庚醫院急救後不治死亡。」（見本院卷第59、61頁）。是被告雖有向警方供出毒品來源為蔡志文，然警方尚並未對蔡志文所涉販賣毒品之嫌疑發動調查時，蔡志文已死亡，而未破獲蔡志文有販賣毒品予被告之情。故本案並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，要無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。
五、原審認被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，並審酌被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒及強制戒治，並判處有期徒刑確定，不知警惕，戒除毒癮，再次施用第一、二級毒品觸犯本罪，應予非難；施用毒品本質上係自戕身體健康之行為，未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益；及犯罪之動機、目的，所生危害；目前在臺中榮總灣橋分院接受替代療法治療，有診斷證明書在卷可參（見偵查卷第67頁）；高中肄業之智識程度，目前務農，種植水果，未婚無小孩，經濟狀況尚可之生活狀況；暨犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑柒月。扣案海洛因1包（檢驗前淨重3.638公克，檢驗後淨重3.626公克），屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品；其包裝袋與其內海洛因白色塊狀粉末難以完全析離，應視為一體，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴稱供出毒品來源，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠法 官 蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂嘉文中 華 民 國 105 年 8 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。