臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第539號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 王福源選任辯護人 何永福律師上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度訴字第132 號中華民國105 年6 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103 年度偵字第2085號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告王福源於民國85年起至101 年7 月間係址設嘉義市○○街○○○ 號○○醫院之院長，明知「CELL THERAPY BRI USA」注射針劑（下稱系爭注射針劑）未經中央衛生主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部）依藥事法第39條之規定查驗登記，並核發輸入許可證，為未經核准而輸入之藥品，係屬禁藥，竟基於販賣禁藥之犯意，自94年8月起至100 年5 月止，在○○醫院為何昆瀛、林舜卿、呂沈淑枝、張世明、楊岱諺（已歿）等人看診時，向何昆瀛等人宣稱系爭注射針劑具有抗老（氧）化及使細胞活化之療效，何昆瀛等人因而同意付費施打系爭注射針劑，被告即指示○○醫院護理人員王美津（另經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）為何昆瀛等人施打系爭注射針劑。被告復基於轉讓禁藥之犯意，於96年7 月間，在○○醫院為鄭榮昌看診時，向其宣稱系爭注射針劑具有抗老（氧）化及使細胞活化之療效，鄭榮昌因而同意施打系爭注射針劑，被告乃指示王美津為鄭榮昌施打系爭注射針劑，惟因鄭榮昌係被告配偶之友人，被告遂未向鄭榮昌收取費用。嗣於102 年3月1 日，法務部調查局嘉義縣調查站人員接獲檢舉於○○醫院8 樓查扣「CELL THERAPY BRI USA」注射針劑113 只（下稱系爭「扣案」注射針劑）及外包裝盒7 只等物。因認被告涉犯（修正前）藥事法第83條第1 項之販賣禁藥及轉讓禁藥罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度台上字第2980號、第4761號判決意旨參照）。本件因認證據不足證明被告有罪，而應為被告無罪之判決（詳如下述），故關於以下所引傳聞證據是否例外具有證據能力乙節，本院不另說明，先此敘明。
三、次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第1 項前段定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項規定甚明。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯上開販賣禁藥、轉讓禁藥罪嫌，係以被告之部分供述、告發人方景霖之指訴、證人王美津、詹景華、何昆瀛、林舜卿、呂沈淑枝、鄭榮昌、張世明之證述、相關診療紀錄、系爭「扣案」注射針劑及外包裝盒暨照片、法務部調查局嘉義縣調查站扣押筆錄、查扣證物照片、錄音譯文、簽收單據、○○醫院門診日報表、月報表、衛生福利部食品藥物管理署102 年11月1 日FDA 藥字第1024013020號函、法務部調查局DNA 鑑識實驗室鑑定書等為其主要論據。
五、訊據被告堅決否認有何上開犯行，辯稱：系爭「扣案」注射針劑係伊以○○醫院名義從○○公司取得，是用來檢測自由基使用的，亦即利用該針劑檢測以產生對照組，係供實驗用的，因為那是動物黃牛血清的試驗針劑，不可能注射在人體，伊注射人體的藥物是生長激素、腦下垂體素、少量元素硒寶及維他命C 、E 、B12 及D3（calicijex ）等，並非系爭「扣案」注射針劑；又系爭「扣案」注射針劑經送驗結果，並未含有藥物或幹細胞成分，僅係動物之血清而已，非屬禁藥等語。
六、經查：㈠被告於85年起至101 年7 月間擔任○○醫院院長，並自94年
8 月起至100 年5 月止，在○○醫院為何昆瀛、林舜卿、呂沈淑枝、張世明、楊岱諺等人看診時，向何昆瀛等人宣稱○○醫院引進「○○○醫學中心」預防醫學療法（下稱BRI 療程），該療法可以排毒、排菌，具有抗老（氧）化及使細胞活化之療效，何昆瀛等人因而同意付費接受BRI 療程，被告即指示○○醫院護理人員王美津為何昆瀛等人施打BRI 療程所需之針劑（被告否認為系爭「扣案」注射針劑），另於96年7 月間，在○○醫院為鄭榮昌看診時，向其宣稱BRI 療程可以排毒、排菌，具有抗老（氧）化及使細胞活化之療效，鄭榮昌因而同意接受BRI 療程，被告乃指示王美津為鄭榮昌施打BRI 療程所需之針劑（被告否認為系爭「扣案」注射針劑），惟因鄭榮昌係被告配偶之友人，被告遂未向鄭榮昌收取費用，嗣於102 年3 月1 日，法務部調查局嘉義縣調查站人員接獲檢舉於○○醫院8 樓查扣系爭「扣案」注射針劑11
3 只及外包裝盒7 只等物，及系爭「扣案」注射針劑、外包裝盒為被告所有等情，業據被告供述在卷，復經證人方景霖、王美津、詹景華、何昆瀛、林舜卿、呂沈淑枝、鄭榮昌、張世明分別於調查、偵查或原審審理時證述甚詳（方景霖：調查卷第50至53頁、偵卷第39至40頁、第94至95頁；王美津：調查卷第41至42頁、第46頁反面至第47頁、偵卷第62頁、第110 至111 頁、原審卷二第46頁；詹景華：偵卷第40至41頁、原審卷二第14頁反面；何昆瀛：調查卷第82至83頁、偵卷第34頁；林舜卿：調查卷第90至91頁、偵卷第51至52頁；呂沈淑枝：調查卷第100 至101 頁、偵卷第51頁；鄭榮昌：
調查卷第108 至109 頁、偵卷第52頁；張世明：調查卷第11
5 至116 頁、偵卷第52頁），復有○○醫院之「○○○醫學中心」宣傳文宣、系爭「扣案」注射針劑及外包裝盒照片、王美津101 年12月27日簽收單據、102 年3 月1 日扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查扣照片、責付保管書暨責付保管物品目錄表、方景霖與王美津於101 年12月26日之通聯錄音譯文、同年月27日蒐證錄影譯文、○○醫院門診日報表暨月報表、何昆瀛、林舜卿、呂沈淑枝、鄭榮昌、張世明、楊岱諺之診療紀錄在卷可稽（調查卷第5 至9 頁、第10至13頁、第49頁、第57至69頁、第129 至136 頁、第148 頁附件袋內、第158 至211 頁《另原本外放》）。此外，另有系爭「扣案」注射針劑113 只暨外包裝盒7 只扣案可資佐證。是此部分事實先堪認定。
㈡系爭「扣案」注射針劑，雖係被告所有，惟依下列理由，本院認定該針劑非屬藥事法第22條第1 項所稱之「禁藥」：
⒈按藥事法第22條第1 項規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有
左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」易言之，所謂「禁藥」，必須屬於「藥品」，且有前列二款情形之一者，始克相當。又所謂「藥品」，依同法第6 條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。」至於所稱「製劑」，則係指以原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量之藥品，同法第8 條第1 項亦有明文。是依上開規定，若不屬於藥事法第6 條所列各款情形之一之原料藥或製劑，即不屬「藥品」範圍；而不屬於「藥品」範圍者，即便未經核准，擅自輸入，亦不屬於同法第22條第1 項所稱之「禁藥」。換言之，「禁藥」之前提必須為「藥品」。次按「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」104 年12月2 日修正前藥事法第39條第1 項規定甚明。而對照藥事法第22條第1 項第2 款所稱之「禁藥」，係指未經同法第39條之程序核准，而擅自輸入之「藥品」。
可知製造或輸入「藥品」始須申請查驗登記，並經核准發給藥品許可證。基此，倘所輸入之產品或商品，並非「藥品」，應非屬前開所稱「禁藥」之列，先予敘明。
⒉系爭「扣案」注射針劑經調查機關採樣送驗後，經改制前之
行政院衛生署食品藥物管理局（下稱食藥局）於102 年5 月31日函示：「有關案內針劑產品是否係屬藥品列管之判定乙事，主要依據藥事法第6 條之規定，並參酌該產品之處方、成分、含量、用法用量、用途／作用／效能說明、上市品之包裝（外盒、標籤、說明書）等詳細資料據以憑核，合先敘明。因案內產品查無上述詳細資料，故無法判定該產品屬性。」等語；復經改制後之衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）於102 年11月1 日函覆重申：「有關產品是否屬藥品列管之判定，主要依據藥事法第6 條之規定，經參酌各產品之處方、成分、含量、用法用量、用途／作用／效能說明，上市品之包裝（外盒、標籤、說明書）等詳細資料據以憑核，先予敘明。案內產品「扣案針劑（B .R .I . USA ）」依所檢附資料，查無中英文標示及上述詳細資料，無法據以判定。」等語，有食藥局102 年5 月31日FDA 研字第1025010287號函、食藥署102 年11月1 日FDA 藥字第1024013020號函附卷可稽（調查卷第155 頁、第149 頁）。是系爭「扣案」注射針劑經採樣送中央衛生主管機關檢驗後，均表示無法據以判定其屬性，則該等針劑是否列屬「藥品」，已有疑義。又就系爭「扣案」注射針劑之內容物而言，經食藥局以顯微鏡檢查結果，該檢品均含「成塊或碎片纖維狀雜質，並無發現類似細胞成分」，此亦有前開食藥局102 年5 月31日FD
A 研字第1025010287號函所檢附之檢驗報告書可參（調查卷第155 頁反面）。再經採樣系爭「扣案」注射針劑送法務部調查局DNA 鑑識實驗室鑑定結果，亦認「採樣之17只針劑檢出之粒線體DNA 細胞色素b 基因片段序列經與美國生物資訊中心NCBI基因資料庫比對，結果顯示採樣之17只針劑與黃牛（Bos taurus）序列有100 ％之相似度，研判該疑似幹細胞針劑（B .R .I . USA ）均為黃牛之產製品」等情。另經該局進一步鑑定系爭「扣案」注射針劑是否含有西藥成分乙節，經鑑定結果則為「均未發現含常見西藥成分」等情。以上分別有該局DNA 鑑識實驗室102 年9 月25日調科肆字第00000000000 號鑑定書暨粒線體DNA 序列檢驗結果及比對紀錄表、該局102 年10月2 日調科壹字第10223515750 號鑑定書在卷為憑（調查卷第151 至154 頁）。由以上各情可知，系爭「扣案」注射針劑內均屬動物黃牛之產製品，並未含有常見「西藥」成分，亦無所謂「幹細胞」成分，應屬無疑。此核與被告所供該針劑之內容物大致吻合。據此，系爭「扣案」注射針劑能否歸類為「藥品」，實滋疑義。至於系爭「扣案」注射針劑經食藥局進行無菌試驗後，固因「細菌及黴菌均不適」，而為無菌試驗不及格之判定，復經食藥署就前開無菌試驗結果之意函示稱：「前開檢驗報告書中之無菌試驗結果係表示『硫醇乙酸鹽培養基（適用於細菌培養）：有微生物生長（不適）；大豆分解蛋白質－乾酪素培養基（適用於黴菌培養）：有微生物生長（不適）』」等語甚詳，有前開食藥局檢驗報告書、食藥署104 年5 月29日FDA 研字第1040019205號函附卷可佐（調查卷第155 頁反面；原審卷一第63頁）。然查，依證人方景霖於調查時所述（調查卷第50至51頁、第53頁正反面），其係於101 年12月27日向嘉義市警察局長榮派出所及嘉義市衛生局藥政科檢舉本案，惟因該派出所內無相當設備可供冰存系爭「扣案」注射針劑，乃再經證人方景霖將系爭「扣案」注射針劑送回○○醫院8 樓負32度
C 冰箱暫時存放，嗣再經法務部調查局嘉義縣調查站派員於
102 年3 月1 日將系爭「扣案」注射針劑查扣並送驗，則在警方及調查站人員查扣過程中，因均無如同原先存放於極低溫環境之相同條件，且暴露於常溫時間過久亦容易導致產生黴菌及細菌之可能性大幅增加，自不能因上開無菌試驗結果，即遽認系爭「扣案」注射針劑之內容物有何其他不明添加物，而為不利被告之認定。
⒊食藥署102 年11月1 日FDA 藥字第1024013020號函（調查卷
第149 頁）固稱「倘該針劑係靜脈（或肌肉）注射注入人體，該品以人用藥品列管」等語。然依此所言，系爭「扣案」注射針劑是否應以人用藥品列管，仍應先釐清系爭「扣案」注射針劑是否有由○○醫院醫療人員以靜脈或肌肉注射之方式注入人體。而依下列理由，本院認定系爭「扣案」注射針劑係用於「BRI 療程」中檢測及對照觀察（實驗）所使用之產品，並非於被告為醫囑後，由護理人員王美津以靜脈或肌肉注射之方式注入病患體內：
⑴被告於調查、偵查、原審及本院準備程序、審理時已迭次供
稱：「BRI 療程」，其中B 為BASIC ，R 為RECOVERY，I 為INSTITUTE ，中文叫基礎恢復年輕研究中心，又叫完整醫療，整個療程分三個階段，分別為先排毒，排重金屬、自由基、排菌，再補充缺少的少量元素，例如硒寶、鋅等元素，補充抗氧化物質維生素D3等及補充缺少的賀爾蒙、生長激素、胸線素，這些元素三個階段都要有。系爭扣案B .R .I .USA針劑係用在比對病人體內重金屬含量是否過高，因為黃牛吃草，沒有重金屬，伊使用高倍顯微鏡觀察，藥物使用後重金屬含量有減少，再與黃牛血清比對，滴下去沒有反應，就是有效，如果有反應就是沒有效。檢驗自由基部分，自由基有40幾種，先透過檢測，瞭解病患身體細胞中含有之自由基種類，再針對自由基種類看哪一種藥比較有效。B .R .I .USA針劑是動物黃牛的血清，不同血型打在人體上會造成死亡，以動物的血清打在人體上一定會有反應，所以不可以打在人體上，伊不可能替病患注射該等針劑等語在卷。復於105 年
3 月17日書狀中稱：「被告當初存放在○○醫院8 樓冰箱內之物品，僅有抗自由基檢測試劑、實驗與研究用途之動物血清…，前開物品雖係以針劑方式存放，惟其用途並非注射人體使用，而係做為實驗使用之檢測試劑，實際流程是從病患抽血取得血清後，注入試管並加入『抗自由基檢測試劑』，再與做為對照組之動物血清分別放到顯微鏡下觀察、比較，再依病患個別身體狀況，為其施打維生素、賀爾蒙及其他營養素等針劑，惟並無直接施打冰箱內血清或試劑之情形。」等語（原審卷二第59頁反面）。是被告堅稱系爭「扣案」注射針劑係於「BRI 療程」中供檢測及對照觀察使用之產品，雖係以針劑方式存放，惟並非使用注射於人體之產品。
⑵又證人即前○○醫院8 樓護理人員王美津於調查、偵查、原
審審理時已證稱：「除了我跟詹景華之外，沒有人在○○醫院8 樓工作，在○○醫院8 樓可以為病患注射針劑之護理人員只有我而已。我在○○醫院工作期間有聽過BRI 療程，是一種完整醫療，在療程中我會依被告醫囑幫需要的病患注射針劑，針劑都是被告準備的，BRI 療程所用針劑不是系爭「扣案」注射針劑，系爭「扣案」注射針劑是做實驗用的。BR
I 療程針劑不用放在冰箱冰存，否則冰存結冰的針劑如何施打，而且被告拿給我的是玻璃瓶藥劑，我要將玻璃瓶藥劑折斷再用針筒抽出藥劑，並不是一整支完好的針劑。我在○○醫院8 樓負32度C 冰箱內有看過系爭「扣案」注射針劑，但我不清楚針劑裡面的內容物為何，我聽被告說做實驗用的，就是做排毒醫療用的，所以被告不可能指示我幫病患施打系爭「扣案」注射針劑，被告也沒有指示我替病患施打系爭「扣案」注射針劑。我有看過詹景華拿系爭「扣案」注射針劑給被告做實驗用，當時不是準備幫病患打針，注射室也沒有病患。」等語綦詳（調查卷第41頁反面、第47至48頁；偵卷第62頁、第110 至111 頁；原審卷二第45頁至第46頁正面、第47頁反面、第48頁反面至第51頁反面），其亦堅稱系爭「扣案」注射針劑係於「BRI 療程」中供被告進行實驗時所用，與「BRI 療程」中實際施打入人體之針劑不同，二者外觀、用法可明顯區別，此情核與被告所供大致相符。又系爭「扣案」注射針劑所含成分均為動物黃牛之產製品，業如前述，則倘若被告自94年8 月以來，多年長期使用該等針劑為前來就診之病患施打入人體，何以均未曾爆發相關醫療糾紛？再者，依證人詹景華所述（原審卷二第14頁反面至第15頁）及卷附部分扣案針劑外包裝盒所示，對於同一病患同一日之紀錄，屢屢有一次拿取數支系爭針劑之情形（多則甚至一次高達8 支），則衡諸經驗法則，該等針劑應非直接注射入人體，否則，焉有同一次就診即對同一病患施打多支針劑之理？且此情恰與被告所稱每一次做實驗均使用多支扣案「B .R.I .USA 」針劑之事實吻合（原審卷二第86頁反面）。是被告辯稱系爭「扣案」注射針劑係「BRI 療程」中供檢測實驗用等語，尚非全然無據。至於證人方景霖於調查、偵查時雖稱：伊曾詢問王美津系爭「扣案」注射針劑係何針劑，王美津一開始說該系爭「扣案」注射針劑係幹細胞云云（調查卷第52頁反面；偵卷第95頁），然被告已否認該等針劑內含幹細胞之情，且證人王美津於調查、偵查時就此節已證稱：當時會說是幹細胞係口誤等語（調查卷第47頁；偵卷第63頁）。況有關系爭「扣案」注射針劑經送檢驗後，確未含有類似細胞之成分等情，亦有前開食藥局102 年5 月31日FDA 研字第1025010287號函所檢附之檢驗報告書可參（調查卷第155頁反面），足認證人王美津先前所稱係幹細胞云云，確與事實不符，其事後解釋稱係口誤之情，應非子虛，自難憑其先前之口誤而遽為不利被告之認定。
⑶證人即前○○醫院助理詹景華於偵查、原審審理時亦證稱：
王福源會寫紙條指示伊從○○醫院8 樓冰箱取出系爭「扣案」注射針劑，伊取出該針劑之後，會在包裝盒上記錄，以示伊有從冰箱內取出針劑，因為有列管財產，伊要登記耗材，而王福源會上來8 樓跟伊拿針劑，他怎麼處理伊不清楚，伊沒有注意王福源拿了針劑後做何用途，他也沒有跟伊說過這些針劑內是什麼東西，只說那是做實驗用的；伊沒有看過被告拿系爭「扣案」注射針劑幫病患打針，也沒有看過王美津拿前述針劑幫病患打針等語甚詳（偵卷第40至41頁、第101至102 頁；原審卷二第9 頁反面至第10頁正面、第11頁正面、第12頁正面、第15頁正面、第17頁反面），此核與被告所供（原審卷二第86頁反面至第87頁正面）亦大致相符。至於證人詹景華之調查筆錄雖記載「王福源同意後即會到8 樓來領取針劑（即系爭「扣案」注射針劑）並由8 樓的督導王美津護士替病患施打」一情，然此節已經證人詹景華於偵查、原審審理時證稱：「可能我誤會調查員的意思，我並沒有說王美津有幫病患施打BRI 針劑（即系爭「扣案」注射針劑），我當時是說在○○醫院要幫病患打針時，我是負責備物的，王美津是護理人員，她有時要幫病患打針，我沒有說是打這個BRI 針劑。」等語在卷（偵卷第40至41頁、第102 頁；原審卷二第13頁反面至第14頁正面）。則證人詹景華於調查時所述實情究為何，自有勘驗其於102 年8 月27日在調查站製作調查筆錄時之錄音光碟之必要。而經原審勘驗此部分筆錄錄音並製作勘驗筆錄（原審卷一第100 頁反面至第123 頁反面）後，本院擷取部分重要內容認定事實如下（A ：調查人員；B ：證人詹景華）：
①A ：那我請教你喔！○○醫院王福源或是其他醫事人員是不
是曾經為病患來注射類似幹細胞這種針劑，BRI 的針劑？這個東西（提示扣案物品）。
Ｂ：有打針啦！可是我不知道那是什麼東西。
Ａ：有沒有打這個東西？（提示扣案針劑）
Ｂ：是有打針，這個是……
Ａ：打什麼針？是不是這種針？是不是從這裡面拿出東西來？這上面還有寫，這本來是這樣一盒的啊！
Ｂ：對對對！針對此段勘驗內容（原審卷一第107 頁正面），證人詹景華於原審審理時已解釋證稱：「我的『對對對！』是回答最後的那句話，就是『這樣的一盒』」等語（原審卷二第10頁反面）。而詢問筆錄以一問一答為原則，然依上開對話內容，證人詹景華在調查人員提示系爭「扣案」注射針劑後，先稱「有打針啦！可是我不知道那是什麼東西」等語而否認知悉施打之針劑為何，經調查人員再提示系爭「扣案」注射針劑後，證人詹景華仍稱「是有打針，這個是…」等語而未肯認係施打系爭「扣案」注射針劑，嗣調查人員即連續提問數個問題，未予證人詹景華就各個問題逐一回答之機會，且其中參雜與客觀構成要件行為無關之「這本來是這樣一盒的啊」一詞，則依上開前、後語意內容判斷，證人詹景華於原審審理時證稱其所述「對對對！」係針對「這本來是這樣一盒的啊」一語予以回答，尚非無據。
②Ａ：那你針劑是拿去那裡給院長？
Ｂ：他會上來啊！
Ａ：他上來拿？
Ｂ：對啊！
Ａ：他是在8 樓注射的嘛！對不對？會不會在1樓拿？
Ｂ：不會。因為我們，那個要注射……
Ａ：為什麼不到1樓注射？
Ｂ：因為8 樓比較隱密啊！空間比較隱密，院長都會上來。……
Ａ：他如果同意的話，就是說你打電話，他說可以同意現在拿，他就馬上來拿？
Ｂ：對對對！他就會上來拿。
Ａ：馬上上來領針劑，並在8 樓為病患施打，在8 樓，不是在1樓？
Ｂ：不是，不是，不是！針對此段勘驗內容（原審卷一第112 至113 頁），證人詹景華於原審審理時已解釋證稱：「我的意思是我們那裡有打針，但是打什麼我不知道，我沒有說是施打被告來8 樓領的針劑。」等語（原審卷二第13頁反面至第14頁正面），其意乃係否認被告有請護理人員王美津替病人施打系爭「扣案」注射針劑。而依前開對話內容觀之，調查人員詢問「他是在8樓注射的嘛！對不對？會不會在1 樓拿？」等語，證人詹景華回答「不會。因為我們，那個要注射……」等語，調查人員接著再詢問「馬上上來領針劑，並在8 樓為病患施打，在
8 樓，不是在1 樓？」等語，而證人詹景華回答「不是，不是，不是！」等語，從此整段對話內容研判，證人詹景華回答「不會。因為我們，那個要注射」、「不是，不是，不是」等語，顯係針對在「何處」將系爭「扣案」注射針劑交給被告一事所做回應。亦即證人詹景華回答「不會」、「不是」，係在回答調查人員所問係在8 樓而非在1 樓將系爭「扣案」注射針劑交給被告之事實。又在上開對話內容中，調查人員雖有詢問「他是在8 樓注射的嘛！對不對？」、「馬上上來領針劑，並在8 樓為病患施打」各等語，惟如前述，此一整段對話內容係針對在「何處」將系爭「扣案」注射針劑交給被告一事而為回答，調查人員卻將「在8 樓注射」、「在8 樓為病患施打」與在何處交付系爭「扣案」注射針劑連結一起參雜詢問，參以證人詹景華針對上一問題僅回答「不會。因為我們，那個要注射…」，而尚未完整結束回答之前，即遭調查人員以「為什麼不到1 樓注射？」之問題干擾打斷，致無法判斷證人詹景華所回答「那個要注射…」之意為何。基此，證人詹景華於原審審理時證稱「我沒有說是施打被告來8 樓領的針劑」等語，應非不可採信。
③（Ａ調查人員於14時43分27秒許先行離開詢問室，於14時44
分16秒許再進入詢問室）
Ａ：那個打針誰打的？那個每個來講都說，大部分的人來講都說不是那個醫師打的，那誰打的？
Ｂ：美津姐啊！可是院長會上來啊！
Ａ：在旁邊看……
Ｂ：對！
Ａ：然後她把他打就對了！
Ｂ：對對對！從第一個…
Ａ：美津姐的全名叫什麼？
Ｂ：王美津。
Ａ：王福源同時會到8樓來領取針劑，並由……
Ｂ：王美津施打。針對此段勘驗內容（原審卷一第114 頁反面），證人詹景華於原審審理時已解釋證稱：「我並不是說由王美津施打被告到8 樓領取的針劑這樣，我的意思是說，如果8 樓要打針，，會請院長上來，若要打針是由王美津施打。」等語（原審卷二第14頁正面、第17頁正面）。而依上開對話內容判斷，調查人員停止詢問並離開詢問室，於再返回詢問室後，並未「特定」針劑種類即直接詢問「那個打針誰打的？……」等語，證人詹景華乃回答「美津姐啊！可是院長會上來啊！」等語，實核與證人詹景華上開於原審審理中所述內容相符，其應僅係針對「一般針劑」係由王美津施打之事實而為回答，並未指出王美津施打之針劑即係系爭「扣案」注射針劑之意，此觀本案有關進行「BRI 療程」之病患均未指證曾有施打系爭「扣案」注射針劑之事實（詳後述）乙節即明。是證人詹景華於原審審理時就此部分所為之解釋，應非子虛。
④Ａ：然後跟你講說去拿BRI ？那為什麼要寫幾號？怕你忘記
是不是？
Ｂ：對啊！不然那麼多支，我怎麼知道他要拿那一支去做實驗，我不知道啊！對啊！因為這是他要做實驗用的，他叫我……
Ａ：他用阿拉伯數字寫的喔？
Ｂ：對啊！……
Ａ：交給他，還是交給那個王美津？
Ｂ：交給那個男院長。……
Ａ：看診以後，然後他怎麼拿來8樓給你？
Ｂ：有時候他會拿上來，或者有時候會請人家拿上來，或者是打電話這樣子啊！不一定！
Ａ：喔！這樣子啊！
Ｂ：嗯！
Ａ：叫我去拿……
Ｂ：號碼。
Ａ：BRI的注射製劑嘛！對不對？
Ｂ：這是他做實驗用的啦！……
Ａ：那為什麼你上面會知道是誰的名字？
Ｂ：啊！院長會寫啊！會跟我說誰啊！拿幾號這樣子！因為他要做實驗。
針對此段勘驗內容（原審卷一第110 頁正反面），證人詹景華於原審審理時已證稱：「我的意思是表示系爭「扣案」注射針劑是被告在做實驗用的。」等語在卷（原審卷二第11頁正面）。而就此段對話內容觀之，證人詹景華於調查人員詢問過程中，仍不斷重申證述系爭「扣案」注射針劑係被告做「實驗」所用一情，足徵其並非至偵查、原審審理階段始陳稱上開有利被告之證詞。
⑤依上各節所述，實難僅因證人詹景華於調查時之筆錄記載內
容，即遽認被告確有指示王美津將系爭「扣案」注射針劑施打入病患體內之事實。
⑷另卷附病患何昆瀛等人之診療紀錄（調查卷第158 至211 頁
《另原本外放》）上，均僅記載「排毒」或「BRI 」等文字，並未明確註記曾以系爭「扣案」注射針劑施打於各該病患身體，而所謂「BRI 」之意，已據被告供述：「BRI 療程」係一種預防醫學療法，其中B 為BASIC ，R 為RECOVERY，I為INSTITUTE ，中文叫基礎恢復年輕研究中心，又叫完整醫療等語（調查卷第1 頁反面；原審卷二第86頁），此核與證人方景霖於偵查中所述：伊自己上網查詢結果，有關病歷上記載之「BRI 」，其係一種預防醫學等語（偵卷第95頁）大致相符，則該診療紀錄上雖有記載「BRI 」等字，亦難遽予推論被告當時有指示王美津為該等病患施打系爭「扣案」注射針劑之事實。況證人即上開病患何昆瀛、林舜卿、呂沈淑枝、鄭榮昌、張世明於調查、偵查時，亦均未指證護理人員曾為其施打系爭「扣案」注射針劑之情事（調查卷第82頁反面、第90頁正反面、第100 頁反面、第101 頁正面、第108頁正反面、第109 頁正面、第115 頁正反面；偵卷第34頁、第51頁正反面、第52頁正面）。是本件尚難憑此即認定被告涉有公訴意旨所指之行為。
⑸承上各情，系爭「扣案」注射針劑係用於「BRI 療程」中檢
測及對照觀察（實驗）所使用之產品，並非於被告為醫囑後，由護理人員王美津以靜脈或肌肉注射之方式，將之注入病患體內，故自無從以「人用」藥品列管，至為明確。
㈢檢察官上訴意旨雖稱：⒈證人王美津僅不斷強調「BRI 療程
」與系爭「扣案」注射針劑無關，然其對其餘疑問均稱記憶不清，所為悖於專業，亦與常情不符。另被告歷經將近二年之調查、偵審程序，直至原審審理時始提出所謂「BRI 療程」之陳述，其拖延陳述，毫無理由，亦有悖常情。⒉證人王美津、詹景華均與被告熟識，且曾在被告擔任院長之醫院工作，渠等對於並非難以理解之「BRI 療程」均選擇性陳述或避重就輕，足證王美津、詹景華於原審時均係刻意迴護被告，所述不具憑信性。⒊被告、證人王美津、詹景華對所施打之「BRI 療程」針劑之來源及成分，均閃爍其詞，依舉證責任分配之法理，自應由被告負責舉證，亦即應由被告先提出可供法院查詢之佐證，再傳喚何昆瀛等人當庭辨識，始可據以認定被告所辯為真。⒋詹景華係在輕鬆之狀態下接受調查詢問，且詢問過程之中斷或調查人員接聽電話，亦為一般偵查調查常態，再者，調查人員縱有阻止詹景華不斷重申「做實驗」一情，僅係為使其了解詢問重點，另依據詹景華之學經歷及當時情況，當不至於發生誤會或影響其重要證詞等語。然查，被告之供詞何以可採及證人王美津、詹景華何部分之證詞可採，何部分之證詞不足憑為不利被告之認定，業經本院就相關情節說明如前，檢察官仍執前詞再為相反之評價，並非有據。再者，被告並無自證己罪之義務，有關構成犯罪事實之證據仍應由檢察官負實質舉證責任，故在無相當之積極證據足以佐證之情形下，即便被告所辯並非全無疑點，仍然無法遽以該罪相繩。至於王美津僅為護理人員，詹景華當時更僅係助理人員，渠等對「BRI 療程」所具備之專業知識不若被告，此與常情尚屬無悖。況證人王美津於原審審理時對於相關病患之病歷所載，亦尚能指出「BRI 療程」中所施打之針劑「EDTA」係排毒之針劑，「DC-4」係排菌之針劑等情（原審卷二第53頁），顯示證人王美津對於「BRI 療程」並非全盤不知。檢察官以證人王美津、詹景華對於「BRI療程」無法完整陳述，而質疑渠等有利被告證詞之憑信性，難謂可採。
㈣綜上所述，系爭「扣案」注射針劑係被告用於「BRI 療程」
中檢測及對照觀察（實驗）所使用之「產品」，非屬藥事法第6 條所規範之「藥品」範圍，亦非屬同法第22條第1 項所稱之「禁藥」，應無疑義。
七、從而，本件檢察官所舉事證，經綜合評價調查證據之結果，認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有公訴意旨所指販賣及轉讓禁藥事實之程度，亦無法說服本院確信被告有構成此犯罪事實之存在。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有前開犯行，揆諸前揭判例說明，被告被訴販賣及轉讓禁藥事實尚屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。
八、原審為被告無罪之判決，其認事用法，核無違誤。檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌法 官 陳連發以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制)。
本件被告不得上訴。
書記官 陳筱婷中 華 民 國 105 年 10 月 19 日附錄法條：
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。